Sentencia Social Nº 2661/2010, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3562/2009 de 14 de Abril de 2010

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2008 - 0054531

RM

ILMA. SRA. MA DEL CARMEN FIGUERAS CUADRA

ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER

ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO

En Barcelona a 14 de abril de 2010

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 2661/2010

En el recurso de suplicación interpuesto por Lorenzo frente a la Sentencia del Juzgado Social 22 Barcelona de fecha 15 de enero de 2009 dictada en el procedimiento Demandas nº 758/2008 y siendo recurridos Hospital de Bellvitge, -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social), -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social), -I.C.S.-(Institut Català de la Salut) y Mutual Midat Cyclops. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M. MAR GAN BUSTO.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 1 de octubre de 2008 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 15 de enero de 2009 que contenía el siguiente Fallo:

"Que desestimando la demanda interpuesta por Lorenzo debo absolver y absuelvo al Instituto Nacional de la Seguridad Social, a la Tesorería General de la Seguridad Social, MC MUTUAL y Instituto Catalán de Salud de las pretensiones contra ellos dirigidas."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- Lorenzo , sufrió un accidente de trabajo en fecha 2 de octubre de 2007, mientras se encontraba realizando las funciones propias de su categoría de auxiliar de quirófano, para el Instituto Catalán de Salud la cual tenía cubiertos los riesgos derivados de contingencias profesionales con la mutua MC MUTUAL.

SEGUNDO.- Como consecuencia del anterior accidente inició proceso de Incapacidad Temporal derivado de accidente de trabajo entre el 2 de octubre de 2007 y el 17 de febrero de 2008. Como consecuencia del proceso de curación anterior quedaron secuelas consistentes en :

Limitación de movilidad del codo derecho en menos del 50%.

Limitación de la pronosupinación del antebrazo derecho en menos del 50%

Déficit de fuerza

Deformidad y cicatrices en codo derecho.

TERCERO.- En fecha 27 de mayo de 2008 el Instituto Nacional de la Seguridad Social declaró la existencia de lesiones permanentes no invalidantes en Lorenzo tras haber sido valorado por la Unidad de Valoración Médica de Incapacidades el 10 de abril de 2008. Tal pronunciamiento fue ratificado tras la oportuna reclamación administrativa efectuada por Lorenzo .

CUARTO.- La base reguladora para la prestación por incapacidad permanente parcial solicitada por Lorenzo es de 2802,27 euros."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, Lorenzo , que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, Mutual Midat Cyclops, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia que desestimando la pretensión ejercitada, de reclamación de incapacidad permanente en grado de parcial derivada de accidente de trabajo,formula recurso de suplicación,estructurando su alegato la parte actora en motivo amparado en el apartado b y c del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral ,que ha sido impugnado por la Mutua demandada.

Al amparo del art. 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral solicita la revisión del hecho probado segundo de conformidad con la documental que obra en los folios 33, 34, 38, 40 43, 102 v 103, proponiendo la siguiente redacción:"Como consecuencia del anterior accidente inició proceso de Incapacidad Temporal derivado de accidente de trabajo entre el 2 de octubre de 2007 y el 17 de febrero de 2008. Como consecuencia del proceso de curación anterior quedaron secuelas consistentes en: DÉFICIT DE LA FUNCIONALIDAD DEL HOMBRO, CODO Y CARPO DERECHO, EN UN PACIENTE DIESTRO; LIMITACION DE MOVILIDAD DEL CODO DERECHO EN MAS DE UN 50 % (Pérdida Global codo del 75%); Limitación de la pronosupinación del antebrazo derecho en más del 50%; Limitación flexo extensión codo derecho en más de un 50%. Déficit de fuerza; Deformidad y cicatrices en codo derecho."

El motivo de revisión del hecho probado segundo no puede ser estimado porque la parte actora pretende la narración fáctica unas dolencias que reconoce sus propios informes médicos, por lo que la revisión fáctica ha de ser rechazada al existir informes médicos contradictorios y depender de la facultad valorativa del magistrado de instancia, el aceptar los que mayor convicción le produzcan a la hora de determinar las dolencias de la actora, sin que la Sala aprecie error en la valoración.

En aplicación de la jurisprudencia que ya ha sido recogida en la Sentencia Tribunal Superior de Justicia núm. 6719/2005 Cataluña (Sala de lo Social, Sección 1ª),de 5 septiembre que con carácter general debe señalarse que la modificación de los hechos probados sólo puede ser llevada a cabo como consecuencia de un error evidente y necesariamente debe derivar de una prueba documental o pericial que sean hábiles para ello, conforme señala el motivo que autoriza su formulación, sin que sea dado recurrir a deducciones más o menos lógicas o razonables.

Por otra parte la constante y reiterada jurisprudencia que establece que por la naturaleza extraordinaria que tiene el recurso de suplicación, quasi casacional lo llegó a definir la sentencia del TC de 18-10-1993 (RTC 1993292 ), lo manifestó entre otras la sentencia del TS de 18-11-1999 (RJ 19999189 ), ya que ello supondría tanto como sustituir el criterio objetivo del Juzgador «a quo», el cual aprecia los elementos de convicción según señala el art. 97.2 de la LPL , que es un concepto más amplio que el de los medios de prueba, ya que comprende los medios de prueba que enumera el art. 299 de la LECiv (RCL 200034, 962 y RCL 2001, 1892 ), como el comportamiento de las partes en el transcurso del proceso, sus omisiones, delante del análisis, lógicamente parcial e interesado, lo que no puede aceptarse pues supondría tanto como desplazar la función judicial ordenada por el art. 2.1 de la LOPJ (RCL 19851578, 2635 ) y art. 117.3 de la CE (RCL 19782836 ) de manera exclusiva a los Jueces y Tribunales.

SEGUNDO.- Al amparo del art. 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral como motivo de censura jurídica alega la infracción del art 137.3 del RD 1/1994 de 20 de junio .

Es necesario precisar que la mención de sentencias de Tribunal Superiores de Justicia de diferentes Comunidades Autónomas, no constituyen jurisprudencia de conformidad con el art 1.6 del Código Civil , que establece que la jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que de modo reiterado establezca en Tribunal Supremo al interpretar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho .

Partiendo del inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia que se da por reproducido a todos los efectos en este fundamento.

En aplicación de la constante y reiterada jurisprudencia que así se recoge entre otras sentencias la Sentencia Tribunal Superior de Justicia Cataluña (Sala de lo Social), de 8 octubre 1992.Rollo núm. 2009/1991.Con respecto a esta alegada infracción, conviene señalar, que la Jurisprudencia viene destacando -con reiteración- entre otras en las Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 12 junio y 24 julio 1986 (RJ 19863538 y RJ 19865164 ), el carácter esencial y determinante de la profesión en la calificación jurídica de la situación residual del afectado; de tal manera, que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser constitutivas o no de invalidez permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz, dado que en concreto y con respecto a los grados de Incapacidad Permanente Parcial y Total, los núms. 3 y 4 del art. 135 de la Ley General de la Seguridad Social de 30-5-1974 , los refieren a la profesión habitual, debiendo declararse dichos grados de incapacidad cuando las lesiones o secuelas impidan en el caso de la Incapacidad Total o menoscaben en el supuesto de la Parcial, el desempeño de las tareas propias de la actividad habitual con la profesionalidad, dedicación y constancia que la relación laboral exige.

Asimismo y con respecto en concreto a la Incapacidad Permanente Parcial, la jurisprudencia también tiene señalado -Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 29 enero y 30 junio 1987 (RJ 1987184 y RJ 19874680 ), ratificando doctrina sentada en suplicación por el extinguido Tribunal Central de Trabajo [SS. 9-10-1975 (RTCT 19754229), 18-5-1977 (RTCT 19772820), 26-1-1978 (RTCT 1978435) y 20-5-1980 (RTCT 19802895 )], que la disminución de rendimiento que caracteriza a la incapacidad permanente parcial, deviene no sólo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también la mayor peligrosidad o penosidad que comporta.

En el presente caso que analizamos las dolencias que recoge el factum de instancia que permanece inalterado, en el ordinal segundo consistentes en limitación de movilidad del codo derecho en menos del 50%.Limitación de la pronosupinación del antebrazo derecho en menos del 50% Déficit de fuerza.Deformidad y cicatrices en codo derecho.

Calificado legalmente como incapacidad permanente en los términos que define el vigente art 136 de la Ley General de la Seguridad Social , y valorado en uno de los grados enumerados en el art 137 y definidos por la redacción de dicho precepto que transitoriamente mantiene la Disposición Transitoria 5º bis de dicho texto legal.

Conforme al art. 137.3 de la ley General de la Seguridad Social se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para dicha profesión,sin impedirle la realización de las tareas habituales de la misma.

En consecuencia procede la declaración de la invalidez permanente parcial cuando las lesiones residuales dificulte el rendimiento en su profesión habitual, con una disminución no inferior al 33% , sin que por otro lado, quede impedida la realización de todas o las más importantes tareas de su profesión habitual y sin que la circunstancia eventual de que el demandante pudiera continuar trabajando en la misma profesión o percibiendo igual salario influya en la calificación jurídica de la incapacidad que, de otro modo, quedaría a merced de quienes alteraran o mantuvieran la remuneración del trabajador parcialmente incapacitado (TCT 25-6-80 y 7-2-84).

Consecuentemente forzoso es concluir que el actor no se encuentra en la situación que el precepto enunciado describe del 33% de grado de disminución para su profesión habitual de auxiliar quirófano, y procede por ello la desestimación del recurso y la confirmación integra de la sentencia de instancia.

Vistos los preceptos citados sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Lorenzo , contra la sentencia del juzgado social 22 de BARCELONA, autos 758/2008, de fecha 15 de enero de 2009 , seguidos a instancia de aquél contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUT CATALÀ DE LA SALUT, HOSPITAL DE BELLVITGE, MUTUAL MIDAT CYCLOPS, en reclamación de invalidez permanente por accidente laboral, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución en todos sus pronunciamientos.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación doctrina que deberá de prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a su notificación con los requisitos establecidos en los números 2, y 3 del articulo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña y expídase testimonio que se unirá al rollo de su razón incorporándose el original al correspondiente libro de sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.