Sentencia SOCIAL Nº 2661/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 790/2018 de 15 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

1 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
AN
SENT. NÚM. 2661/18
ILTMO. SR. D. JOSE MARIA CAPILLA RUIZ COELLO
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSE VILLAR DEL MORAL
ILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a quince de noviembre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 790/18 , interpuesto por Rosendo contra la Sentencia dictada por
el Juzgado de lo Social núm. 5 DE GRANADA, en fecha 1/2/18 , en Autos núm. 878/16, ha sido Ponente la
Iltma. Sra. Magistrada Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Rosendo en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra BANCO MARE NOSTRUM S.A. y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 1/2/18 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal: ' Que previa estimación de la excepción de prescripción de la acción se desestima la demanda interpuesta por D. Rosendo contra BANCO MARE NOSTRUM, S.A. sin entrar en el fondo del asunto.'.

Dictándose Auto de Aclaración de sentencia de fecha 8/2/18, cuya parte dispositiva es del ternor literal siguiente:' Que debía aclarar y aclaraba en el último párrafo del Fundamento de Derecho Segundo de la Sentencia, en el sentido de que de que donde dice '9 de Diciembre de 2013', debe decir '9 de Diciembre de 2009'.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- El actor D. Rosendo , con D.N.I. núm. NUM000 , ha venido prestando sus servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa BANCO MARE NOSTRUM S.A, con antigüedad desde el 9 de octubre de 1992, categoría profesional de Nivel IV y salario según convenio.



SEGUNDO. El 20 de mayo de 2002 se firmó en el seno del Comité de Relaciones Laborales de la entidad Caja Granada los llamados 'Acuerdos Sociales sobre productos específicos para el Personal de la Caja de Granada'. Se dan por reproducidos dichos Acuerdos que obran el ramo de prueba de la parte demandada como documento número dos.

En fecha de 9 de diciembre de 2009 se celebra reunión del Comité de Relaciones Laborales en cuyo Punto 1 del Orden del día consta 'Adaptación Acuerdos Sociales en el Marco de la Situación Económica 'Entre los Acuerdos Adoptados Titulo Cuarto' Disposiciones Adicionales. Criterios de aplicación de los Acuerdos Sociales'.

Estipulación séptima.- Actualización tipos de interés: En aquellas operaciones formalizadas a tipo fijo en las que por evolución del mercado se produzca una diferencia sustancial entre los tipos contratados y los realmente vigentes en el momento,se podrá solicitar la adaptación del tipo de interés siempre que la diferencia sustancial entre los tipos contratados y los realmente vigentes en el momento, se podrá solicitar la adaptación del tipo de interés, siempre que la diferencia entre el tipo a modificar y el tipo actual sea mayor al 50% de aquel y en cualquier caso igual o mayor a dos puntos porcentuales.

La reducción a aplicar sera el 50 % de la diferencia entre el tipo de interés en vigor de la operación y el tipo de interés que se esté aplicando para las nuevas operaciones en el momento de la solicitud. En ningún caso se trasformará operaciones formalizadas a interés variable en interés fijo.

Titulo Quinto: Estipulación Segunda.- Ámbito de aplicación Temporal: El presente Acuerdo entrara en vigor el día siguiente a su aprobación y tendrá una vigencia de 10 años a partir de su entrada en vigor, pudiendo ser prorrogado tácitamente por igual periodo y a sí sucesivamente, si ninguna de las partes lo denuncia con una anticipación de 90 días a su vencimiento. En este caso las partes se comprometen ala negociación de un nuevo acuerdo manteniendo la eficacia del presente hasta alcanzar nuevo pacto de eficacia general.



TERCERO.- En fecha de 28 de mayo de 2013 se firma un Acuerdo que pone fin al periodo de consultas en el procedimiento de despido colectivo que, al amparo del art 11 del Estatuto de los Trabajadores se inició en fecha de 29 de abril de 2013.

Entre las medidas sociales de acompañamiento que se pactaron, en el Apartado III del Acuerdo alcanzado en el Expediente de Regulación de Empleo al amparo de lo establecido en el art 8 del Real Decreto 1483 y demás normativa complementaria, para paliar los efectos del expediente antes citado, las partes se comprometieron a alcanzar antes del 31 de diciembre de 2013 un acuerdo para la convergencia de las dispares condiciones laborales extra convenio vigentes en la entidad que tiene por causa las diferencias existentes en cada una de las cajas que constituyeron el origen del BMN.

Fruto de dicho compromiso es el Acuerdo de 17 de diciembre de 2013 suscrito por la Dirección de BMN y la mayoría de la representación legal de los trabajadores (UGT, CCOO, SIC, SECP). Dicho Acuerdo cuenta con tres Anexos: Anexo I relativo a Acuerdos de homologación Salarial, folios 97 a 100. Dicho Acuerdo entre en vigor el 1 de enero de 2014. (Documento 4 de la demandada, Anexo 1, punto X, folio 99 vuelto).

Anexo II homologación del resto de condiciones Laborales (jornada, horario, vacaciones y permisos, formación, beneficios sociales, préstamos y anticipos, Otros cuya negociación se pospone como fecha límite hasta 31 de marzo de 2014).

El mencionado Acuerdo en el apartado de Prestamos y Anticipos reza: ' El régimen de prestamos en BMN será a partir de la vigencia de este Acuerdo, los propios del Convenio Colectivo para las nuevas operaciones con las siguientes mejoras.

Dicho Anexo II contiene una Disposición Derogatoria en la que se establece: ' Quedan derogados todos los pactos preexistentes en las antiguas cajas que dieron origen a BMN, excepto aquellos artículos que hagan referencia a las materias que deben pactarse con fecha límite de 31 de marzo de 2014 ' ( folio 104 )

CUARTO.- El actor tiene suscritos con la entidad demandada dos préstamos, uno formalizado el día 4 de junio de 2004 por importe de 65.400 euros y tipo de interés fijo de 2,160 % y otro el 6 de agosto de 1993 con un nominal de 228.662,05 y un interés fijo de 2,160 %.

En fecha de 23 de diciembre de 2013 el actor remite a Ofelia la siguiente comunicación: Estimada compañera: Por la presente solicito, que a partir de la recepción del presente escrito, se proceda a la actualización de los tipos de interés de mis préstamos hipotecarios formalizados a tipo fijo, en virtud de los acuerdos sociales de Diciembre del 2009, aún en vigor, entendiendo que éstos cumplen el punto Séptimo - Actualizaciones del tipo de interés del TITULO

CUARTO - DISPOSCÍONES ADICIONALES, y cuyos tipo de interés actuales son del 2,16% y TAE 2,182%; rogándole igualmente que el contrato se quede firmado antes de que finalice el presente año 2013.

Agradeciendo de antemano tu atención, te saludo afectuosamente'.

En fecha de 7 de enero de 2014 el actor solicita mediante correo electrónico remitido a RRHH Andalucía, ACTUALIZACION DE TIPOS DE INTERES DE PRÉSTAMOS DE EMPLEADO. Dicho e-mail es del siguiente tenor literal: Adjunto la carta solicitud de actualización del tipo de interés de mis 2 préstamos de empleado que os presenté el pasado 23-12-13 y del que aún no tengo respuesta alguna, en espera de que en lo más breve posible se atienda la petición que en su día os hice, pues entiende que se cumplen los requisitos estipulados en la disposición séptima del Título Cuarto de los acuerdos Sociales de Diciembre de 2009 que contempla lo siguiente: 'En aquellas operaciones formazadas a tipo fijo en las que por evolución del mercado se produzca una diferencia sustancial entre los tipos contratados y los realmente vigentes en el momento, se podrá solicitar la adaptación del tipo de interés, siempre que la diferencia entre el tipo a modificar y el tipo actual sea mayor al 50% de aquel y en cualquier caso igual o mayor a dos puntos porcentuales'.

En fecha de 16 de enero de 2014 remite el actor e-mail a Juan Luis del siguiente tenor literal: 'Datos Adjuntos: Con fecha de 23/12/13 se solicita por parte de éste empleado la actualización de los 2 préstamos fijos de empleado según los acuerdos sociales de CajaGranada de Diciembre del 2013, la solicitud se presenta personalmente mediante carta a Ofelia , solicitando en la misma que dicha actualización se haga antes de finalizar el año 2013 fecha final de la validez de dichos acuerdos.

Sin tener respuesta alguna a fecha de 07-01-2014 se reclama de nuevo mediante email a recursos humanos Andalucía dicha actualización, de la cual y a fecha de hoy 16- 01-2014 aún no tengo respuesta alguna, ni favorable ni desfavorable.

Ruego por tanto a esta comisión de seguimiento que se me dé respuesta a mi petición en tiempo y forma pues entiendo que se cumplen todos los requisitos especificados en dichos acuerdos. Saludos'.



QUINTO.- En el mes de octubre de 2013 el Euribor era de 0,541%, la diferencia con el préstamo del actor era de 1,619 %.

En Noviembre de 2013 el Euribor era del 0,506 %, la diferencia con el préstamo del actor era de 1,654%.

En Septiembre de 2013, el Euribor era del 0,543 %, la diferencia con el préstamo del actor era de 1,617 %.

En las nóminas del actor que obran en autos se hacen constar como retribución en especie las mejoras del tipo de interés que el actor ha venido percibiendo durante la vigencia del acuerdo.

Se da por reproducida en su integridad cálculo aportado por el BMN, folio 106 vuelto y 107, en el que hace constar que se da el requisito de que la diferencia entre el tipo a modificar y el tipo actual sea mayor al 590% de aquel, pero no se da el requisito de que dicha diferencia sea igual o mayor de dos puntos porcentuales.



SEXTO.- Se presenta papeleta de conciliación ante el CEMAC sobre derechos y cantidad en fecha de 27 de septiembre de 2016. Se celebra el acto de conciliación en fecha de 13 de octubre de 2016 y demanda en fecha de 2 de noviembre de 2016.

SEPTIMO.- Resulta de aplicación el Convenio Colectivo de Cajas y Entidades Financieras de Ahorro.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Rosendo , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la sentencia de instancia la parte actora alegando infracción jurídica. El recurso ha sido impugnado de contrario.



SEGUNDO.- Por lo que se refiere a la infracción jurídica en que se fundamenta el recurso, al amparo del art. 193.c) de la LRJS por infracción del art. 59.2 ET por considerar que se reconoce en el hecho probado segundo que el acuerdo de 9 de diciembre del 2009 establece el derecho de los trabajadores a solicitar hasta el 31 de diciembre del 2013 la actualización de sus tipos de interés, el actor lo solicitó el 23.12.2013 es decir ejercitó en tiempo y forma su derecho. Al tratarse de una forma de salario en especie se trata de una prestación de tracto sucesivo que estaba vigente en el 2017 .También se alega infracción de los arts. 1256 , 1258 , 1091 , 1093 y 1902 CC por considerar que las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley interesando que se proceda a la revisión de los tipos de interés en virtud de lo establecido en el Acuerdo de 9 de diciembre del 2009 declarando la nulidad del acuerdo de 17 de diciembre del 2013 en lo referente a la derogación del beneficio social.

Dejando inalterado el relato de hechos probados pone de manifiesto que los Acuerdos de 9 de diciembre del 2009 tenían una vigencia temporal, según el hecho probado tercero el Acuerdo de 17.12.2013 suscrito entre la empresa y la representación de los trabajadores señalaba 'que quedaban derogados todos los pactos preexistentes en las antiguas cajas..' siendo a partir de este Acuerdo el régimen de préstamos será los propios del Convenio Colectivo, Hecho probado cuarto el actor remite con fecha 23 de diciembre del 2013 una carta solicitando la revisión del tipo de interés. Ciertamente aparece en la nómina este tipo de interés como retribución en especie según se especifica en el hecho probado quinto.

Debemos tener en cuenta en lo referente a la prescripción lo que se señala en la Sentencia 1238/2018 de 17 May. 2018, Rec. 2507/2017 de esta misma Sala siendo ponente Don JOSE MARIA CAPILLA RUIZ COELLO el cual especificaba:'..Partiendo de dicha base, es de hacer notar que el Art. 59 del ET dispone, bajo la rubrica 'Prescripción y caducidad':1. Las acciones derivadas del contrato de trabajo que no tengan señalado plazo especial prescribirán al año de su terminación. A estos efectos, se considerará terminado el contrato: a) El día en que expire el tiempo de duración convenido o fijado por disposición legal o convenio colectivo.

b) El día en que termine la prestación de servicios continuados, cuando se haya dado esta continuidad por virtud de prórroga expresa o tácita.

2. Si la acción se ejercita para exigir percepciones económicas o para el cumplimiento de obligaciones de tracto único, que no puedan tener lugar después de extinguido el contrato, el plazo de un año se computará desde el día en que la acción pudiera ejercitarse.

Y, dicho lo anterior, debemos puntualizar, sobre la base de las generalidades que expone quien recurre, que todas ellas tienen repuesta en la doctrina de nuestros Tribunales y así, en la del Alto Tribunal se expresa: a.- 'Los plazos de prescripción y de caducidad a que se refiere el artículo 59 del Estatuto de los trabajadores , se refieren a las acciones derivadas del contrato de trabajo que no tengan señalado otro plazo especial, destinando reglas para los distintos supuestos, como el de exigir percepciones económicas, cumplimiento de obligaciones de tracto único, despido, resolución del contrato temporal o impugnación de las decisiones empresariales en materia de movilidad geográfica y modificación sustancial de las condiciones de trabajo, y se asientan en el Derecho laboral' (TS 4ª 2-7-04; 21-10-04, EDJ 160296; 25-10-05, EDJ 197788; 15-11-06, EDJ 319315).59.2 b.- En cuanto a las características y finalidad. 'La prescripción es una institución en la que, en virtud del tiempo transcurrido, se hace prevalecer la seguridad sobre la justicia, para así obtener un mínimo de certeza en las relaciones jurídicas por encima de cualquier otra consideración.- Sentencias a título de ejemplo de 6 de octubre de 1986 EDJ 6131 y 16 de diciembre de 1987 EDJ 9406-.' (TS 4 ª 11- 4-88, EDJ 2947). Y, respecto de la finalidad del instituto de la prescripción 'está configurado como un instrumento de seguridad jurídica basado en una sospecha fundada de abandono de su derecho por parte de quien está en condiciones de obtener la tutela judicial del mismo, con la particularidad de que sólo puede aceptarse esa sospecha de abandono cuando el interesado tiene a su favor un derecho con todos sus perfiles completamente delimitados pues la acción, entendida como derecho subjetivo a obtener la protección de los tribunales sólo puede reconocérsele a quien está en condiciones de reclamar dicha tutela, de forma que no se puede decir que existe acción cuando el sujeto reclamante tiene dudas acerca del ejercicio de su propio derecho por encontrarse 'sub judice', por lo que hasta que esas dudas reales no se resuelvan no puede afirmarse que la acción pueda ejecutarse en el sentido en que el art. 1969 del Código Civil determina el día inicial para el cómputo de aquélla' (TS 4ª 31-3-04, EDJ 4482c.- Se cuestiona por quien recurre el día inicial de la prescripción 'dies a quo' concluyendo el TS que ' A la regla general establecida en el art. 59.1, el número 2 de dicho precepto se añaden dos reglas especiales, respecto al momento de inicio del cómputo del plazo de prescripción de un año. 'Establece el artículo 59.2 del Estatuto de los Trabajadores que 'si la acción se ejercita para exigir percepciones económicas o para el cumplimiento de obligaciones de tracto único, que no pueden tener lugar después de extinguido el contrato, el plazo de un año se computará desde el día en que la acción pudiera ejercitarse', disposición que, en cuanto a la fijación del día inicial de la prescripción coincide con el artículo 1969 del Código Civil - entre otras, Sentencias del TS de 21-11, EDJ 9181 y 12-12-88, EDJ 9758 y 23-12-89 , EDJ 11715- que señala que 'el tiempo para la prescripción de toda clase de acciones, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine se contará desde el día en que pudieran ejercitarse' (TS 4ª 26-7-94 , EDJ 12235).

d.- Y éste es el caos pues, como expresa la Magistrada, se trata de la reclamación de un pago que se entiende indebido por lo que es importante la fijación del día inicial de la prescripción 'dies a quo' y, en tal sentido ' Ejercitada 'una acción dirigida a exigir prestaciones económicas -concretamente una suma que venia pactada en un determinado Acuerdo' si bien, en determinado momento, no tendría que haber sido hecha efectiva por ser incompatible con la jubilación, por lo que el plazo del año nace a partir del día en que las sumas se entregaron sin deber serlo e.- Item más. nuestro TS se ha enfrentado al concreto tema de la 'Reclamación de diferencias económicas derivadas de pacto de prejubilación' y responde el Alto Tribunal que ' 'La pretensión deducida, cuya efectividad se invoca con base en el Acuerdo de prejubilación tiene un obvio contenido económico, que se concreta (...) en la modificación de la cantidad asignada anualmente (mediante la integración de las dos pagas) y en el abono de 'los atrasos correspondientes a dicha actualización (...).

Consta que este Acuerdo, al menos en el aspecto económico de referencia, tiene vigencia hasta el 11 de mayo de 2005.- Sentados los anteriores extremos, ha de entenderse que el precepto aplicable en el presente caso es el art. 59.2 ET , pues 'la acción se ejercita para exigir percepciones económicas', de modo que la prescripción de un año se computará 'desde el día en que la acción pudiera ejercitarse', cuya determinación en el presente caso ha de hacerse teniendo en cuenta que el devengo es mensual, visto que el abono se hace 'por meses vencidos', (...). Ello comporta que el ejercicio de la acción -vigente todavía el Acuerdo y, por lo tanto, devengándose mensualmente la cantidad a percibir- no ha de producir otro efecto prescriptivo que el de las cantidades concretamente reclamadas correspondientes a los atrasos causados mensualmente, en el sentido de que no podrán ser reconocidas las devengadas más allá del período del año anterior a la fecha de la reclamación. A estos efectos prescriptivos no cabe una consideración independiente y autónoma de la petición de actualización de la asignación anual, ya que tal petición va insita -está necesariamente contenida- en la reclamación de la percepción económica últimamente devengada (con los atrasos del año anterior)' (TS 4ª 21-9-06, EDJ 157697; 15-11-05, EDJ 197304; 14-6-06, EDJ 253521; 19-9-06, EDJ 282228).

A sensu contrario, lo resuelto ahora coincide con lo expuesto. Y es que, a tenor del Art. 1969 del CC 'El tiempo para la prescripción de toda clase de acciones, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el día en que pudieron ejercitarse. Para llegar a las correctas conclusiones en el presente litigio, debemos partir de lo siguiente: 1.-El plazo de un año desde que se entregaron las sumas que se entienden pagadas indebidamente, y que la Magistrada conforma, ha transcurrido en exceso.

2.- Dicho plazo, que comenzó-o a contar desde el ultimo pago, ha transcurrido sin interrupciones de dicho hecho excluyente, Sabido es que para que se produzca una interrupción extrajudicial no se requiere que se formulen las reclamaciones por escrito ni que asuman ninguna forma; otra cosa será la prueba de que se haya efectuado el acto interruptivo, pero no debe confundirse la dificultad de prueba con la forma de determinados actos y así la jurisprudencia ha entendido que este tipo de reclamación puede adoptar formas diversas, como cartas reclamando daños ( SSTS 11 febrero 1966 , 11 marzo 2004 , EDJ 10576), o reclamaciones efectuadas según un mandato verbal por un abogado 'en nombre de mis clientes' ( STS de 18 enero 1968 ). En la sentencia de 27 junio 1969 esta Sala entendió que 'a los efectos interruptores de la prescripción son eficaces tanto los actos del titular de la acción como los de quien ostente la debida representación' y entendió que el abogado tenía las mismas facultades que el procurador; la sentencia de 10 marzo 1983 , EDJ 1596 dice que 'La sentencia recurrida (...) afirma categóricamente la existencia de conversación mantenida a la búsqueda de un acuerdo entre las partes en la misma fecha del acto mencionado así como 'contactos telefónicos entre los Letrados de ambos litigantes que tuvieron lugar con posterioridad' animados de igual designio, conductas que valora como actos interruptivos por ejercicio extrajudicial del derecho'; la sentencia de 14 diciembre 2004 , EDJ 197306 admite que una carta interrumpiera la prescripción.

Como resumen de la doctrina de esta Sala, debe citarse la sentencia de 27 septiembre 2007 , EDJ 159276 que afirma: 'Cierto es, como plasma la Sentencia de 6 de febrero de 2007EDJ 5361, que esta Sala ha venido sosteniendo 'que el artículo 1973 del Código Civil , no avala una interpretación rigurosa y formalista de lo que ha de entenderse por reclamación extrajudicial a los efectos de interrupción de la prescripción, y así en Sentencia de 22 de noviembre de 2005 , EDJ 213902 se expuso que nuestro Código Civil, en el mencionado artículo 1973 , 'no exige fórmula instrumental alguna para la reclamación extrajudicial, como medio para interrumpir la prescripción por lo que cualquiera de ellos, puede servir para tal fin', pero tampoco debe ignorarse que, siguiendo una importante corriente doctrinal, esta cuestión lo que puede plantear, como ocurre en este caso, es un problema de prueba (de la existencia de la reclamación y de su fecha) y no un problema de forma, es decir, que una cosa es que la forma de la reclamación no sea relevante a la hora de que produzca efectos interruptivos, y otra, que realmente se haya acreditado la existencia de tal reclamación como acto interruptivo, cuestión ésta de indudable carácter fáctico (...)'.

3.-Abundando en lo anterior, nuestro TS tiene dicho que ' Esta Sala ha considerado siempre que la interrupción de la prescripción es una cuestión de hecho, cuya existencia compete a la sala de instancia (SSTS de 29 junio 1964 , 31 mayo 1965 , 11 febrero 1966 , 30 diciembre 1967 , así como las más modernas de 2 junio 1987 , EDJ 4359 , 14 mayo 1996 , EDJ 2631 , 29 octubre 2001, EDJ 36789 y 28 octubre 2003 , EDJ 139448, entre muchas otras).

(...)De acuerdo con todo lo anterior y aplicando la doctrina de esta Sala, debe entenderse que se produjo la interrupción de la prescripción cuando se rompió el 'silencio en la relación jurídica', bien por reconocimiento del deudor bien por reclamación del acreedor.

4.- En cuanto al inicio del computo, se insiste, dado que se reiteran sus censuras en éste sentido, el tiempo de la prescripción no puede correr antes de que la acción pueda ejercitarse pero, desde el momento que se entrega suma que ya no se debía conforme a lo pactado, es en dicho momento cuando comienza el plazo de un año, bien desde la mensualidad pagada y que se reclama, una a una, bien el de la totalidad si el pago es de tracto único .

'En efecto, el artículo 1970 del Código Civil para poder ser aplicado nítidamente en una relación negocial hay que esgrimirlo a partir del momento en que la obligación sea exigible, ya que como dice la sentencia de esta Sala de 22 de mayo de 2008 'nuestro Código Civil, superando la teoría de la 'actio nata', afirmativa para ser posible la prescripción, de que la acción hubiera nacido, dejando sin resolver la cuestión de cuando debe entenderse que nació, afecta, a través de la normativa del artículo 1969 de dicho Código , la teoría de la realización, sosteniéndose del nacimiento de la acción cuando puede ser realizado el derecho que con ella se actúa, o más concretamente al tiempo al que pudiere ejercitarse eficazmente para lograr su total efecto, según tiene reconocido este Tribunal en Sentencias de 26 de noviembre de 1943 , 29 de enero de 1952 y 25 de enero de 1962 , reiterando criterio ya sostenido en otras precedentes, porque, como se proclama en la última de las relacionadas resoluciones, si la prescripción extintiva comenzara a correr antes de que la acción pudiera ejercitarse, se daría el contrasentido de que se castigaba al titular de un derecho por una inactividad que le imponía la Ley o la propia convención, y de ahí que no se pueda reprochar al titular de un derecho el no haberlo actuado en una época en la cual no podía ponerlo normal y eficazmente en ejercicio, por no conocer todavía las bases para actuario ( Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 1977 ). Análoga la Sentencia de 29 de enero de 1982 ' Además como afirma la parte recurrida, dicho precepto no puede ser tenido en consideración si no ha nacido la exigibilidad por aplicación de la regla general del artículo 1969 del Código Civil ya que no puede iniciarse la prescripción de algo que todavía no se puede reclamar.

Pero como conclusión es preciso afirmar que el referido artículo 1970 no establece una norma especial en materia que sirva para el cómputo de la prescripción, sino que en concreto supone una particular y específica aplicación de las normas sobre interrupción de la prescripción. Y es por ello que debe entrar en juego el efecto producido por el telegrama enviado por la entidad bancaria a los prestatarios, de fecha 24 de marzo de 1999, que como hechos probados indubitados se plasma en la sentencia recurrida' (TS 1ª 25- 3-09 , EDJ 38168).

E, item más, ello no implica olvidar que la fijación del 'dies a quo' para el cómputo de la prescripción pertenece a la competencia exclusiva de la instancia, sino que en este caso no se ha hecho una interpretación razonable de los términos del contrato, y sin perjuicio de lo que haya de declararse sobre su validez o invalidez.

Nuestro Código Civil, superando la teoría de la 'actio nata', afirmativa para ser posible la prescripción, de que la acción hubiera nacido, dejando sin resolver la cuestión de cuando debe entenderse que nació, afecta, a través de la normativa del artículo 1969 , la teoría de la realización, sosteniéndose del nacimiento de la acción cuando puede ser realizado el derecho que con ella se actúa, o más concretamente al tiempo al que pudiere ejercitarse eficazmente para lograr su total efecto, según tiene reconocido este Tribunal en Sentencias de 26 de noviembre de 1943 , 29 de enero de 1952 y 25 de enero de 1962 , reiterando criterio ya sostenido en otras precedentes, porque, como se proclama en la última de las relacionadas resoluciones, si la prescripción extintiva comenzara a correr antes de que la acción pudiera ejercitarse, se daría el contrasentido de que se castigaba al titular de un derecho por una inactividad que le imponía la Ley o la propia convención, y de ahí que no se pueda reprochar al titular de un derecho el no haberlo actuado en una época en la cual no podía ponerlo normal y eficazmente en ejercicio, por no conocer todavía las bases para actuarlo ( Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 1977 ). Análoga la Sentencia de 29 de enero de 1982 ' ( TS 1 ª 5-6-08 , EDJ 147624).

Aplicación de la regla de la 'actio nata', completado con el elemento subjetivo de conocimiento del agraviado.

'No cuestionado que el plazo prescriptivo aplicable a la acción ejercitada es el previsto en el párrafo 2º del artículo 1968 del Código Civil , el problema a dilucidar consiste en establecer cuándo pudieron los perjudicados ejercitar la misma, conforme exige el artículo 1969 del Código Civil . Ahora bien, la regla general que contiene este precepto (la denominada actio nata -actioni nondum natae non praescribitur), que impone estar a la fecha en que pudo ser objeto de ejercicio, no el derecho, sino la acción ( Sentencia de esta Sala, entre otras muchas, de 21 de marzo de 2005 ), debe ser completada con la aplicación particular que, en supuestos de responsabilidad extracontractual ( artículo 1902 del Código Civil ), contiene precisamente el apartado 2º del artículo 1968 del Código Civil . No es éste el caso y aquella prevención general es de aplicación.

5.- Respecto del enriquecimiento injusto y desde tales consideraciones resulta acertada la solución dada en ambas instancias a la excepción de la prescripción, figura jurídica ésta que, no puede olvidarse, como reiteradamente ha expuesto la jurisprudencia de esta Sala, al no fundarse en principios de estricta justicia, sino en los de seguridad jurídica y abandono del derecho subjetivo, su aplicación debe ser en todo caso cautelosa y restrictiva. Y en éste caso es evidente que la Entidad que acciona es la que posibilitó el transcurso del plazo en que el hecho excluyente se funda.

Lo que no es posible es convertir la acción en imprescriptible, ni pretenderlo sin atender a los distintos periodos que la sentencia ha tenido en cuenta para establecer el día inicial de la prescripción, a partir de una peculiar interpretación del principio constitucional de seguridad jurídica sobre el día inicial .Lo que aporta la sentencia es lo que ahora niega la parte recurrente: seguridad jurídica entendida como la certeza sobre el ordenamiento jurídico aplicable y los intereses jurídicamente tutelados ( STC 46/1990, de 15 de marzo , EDJ 2329; STS 14 de diciembre 2005 , EDJ 225538), como una expectativa razonablemente fundada del ciudadano sobre cuál ha de ser la actuación del poder en la aplicación del Derecho ( SSTS 36/1991, de 14 de febrero , EDJ 1562 ; 96/2002, de 25 de abril ). La solución sin duda no está en estos momentos en los tribunales, ni ninguno se cita de algún país nuestro entorno que haya procurado soluciones distintas del orden civil a la que aquí se pretende, lo que no anula una eventual expectativa de que la administración tome conciencia de situaciones como la acontecida, o de cualquier otra especie, y le haga frente, como ya hizo en el año 2009.

6.- Además, la apreciación de la prescripción, como cuestión de fondo, en principio no vulnera el derecho de acceso a la justicia ( SSTC nº 42/1997 , EDJ 488 , 77/2002 , EDJ 8115 , 103/2003, EDJ 15669 y 125/2004 , EDJ 92366), si bien su apreciación sí puede tener relevancia constitucional desde la perspectiva de la efectividad del derecho a la tutela judicial efectiva ( STC 160/1997 , EDJ 6373 y ATC 210/2005 , EDJ 165727), cuando no se trata propiamente del cómputo del plazo (cuestión de legalidad ordinaria) sino de la propia existencia de la prescripción como imposibilidad de obtener la tutela de un derecho ( SSTC 42/1997 , EDJ 488 , 160/1997, EDJ 6373 y 12/2005 , EDJ 3239), lo que no ocurre en este caso.

...........Pues bien, es claro que ésta Sala conoce los requisitos de los contratos, los que son elementos esenciales de los mismos, las reglas de interpretación de tales vínculos y no observa infracción alguna ni de los preceptos que se refieren a las fuentes de las obligaciones (Art.1089), al vinculo de aquellas que nacen de los contratos y leyes (Arts 1090 y 1091), las relativas al propio concepto del contrato (Art. 1254) y el que refleja el principio de la autonomía de la voluntad (Art. 1255) y, de igual suerte, los Arts 1281 y ss referentes a la interpretación de tal negocio jurídico...... Ello es así, el pago de lo que se reclama fue indebidamente satisfecho pero su devolución, verificada en el año 2016, es extemporánea dado que, al no ser su naturaleza prestación de seguridad social que prescribiría a los cuatro años, al dársele el carácter de pago periódico nacido de un contrato, el plazo de devolución ha transcurrido fatalmente. ..' En definitiva debe tenerse en cuenta que efectivamente cuando se acuerda una determinada prestación o beneficio social ello en sí y por si no lo convierte en mejora de Seguridad Social el cual tenia una plazo de prescripción de cuatro años sino que tal y como se recoge en la sentencia que se recurre constituye parte del salario en especie porque así aparece recogido en la propia nón en consecuencia los plazos que se le aplican son los derivados del contrato de trabajo del art. 59 del ET es decir de una año desde que pudieran ejercitarse y esto ocurrió cuando se cambió y se dejo sin efecto los Acuerdos del 2009 lo cual ocurrió en el 2013 en diciembre, habiendo trascurrido con exceso el plazo de un año puesto que cuando se interpone la papeleta solicitando la declaración de nulidad de tales acuerdos que derogaron los acuerdos del 2009 e interesando la revisión de los tipos de interés habían trascurrido con exceso ese plazo de 1 año, como acertadamente se resolvió en la sentencia de instancia.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Rosendo contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 5 DE GRANADA, en fecha 1/2/18 , en Autos núm. 878/16, seguidos a instancia de Rosendo , en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra BANCO MARE NOSTRUM S.A., debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.0790.18. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.0790.18. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. - Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.