Sentencia SOCIAL Nº 2661/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1019/2019 de 14 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

MJ

SENT. NÚM. 2661/2019

ILTMO. SR. D. FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL ILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROSMAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a catorce de noviembre de dos mil diecinueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 1019/2019, interpuesto por D. Victoriano, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Uno de los de Almería, en fecha 20 de febrero de 2019, en Autos núm. 553/2018, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Victoriano, en reclamación sobre DESPIDO, contra PRODUCCIÓN INTEGRADA AGROLIDER S.L., habiendo sido llamado a las actuaciones FOGASA, y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 20 de febrero de 2019, en la que acuerda: ' Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por el trabajador D. Victoriano, defendido y representado por el Letrado D. Francisco Escobar Esteban, contra la mercantil PRODUCCIÓN INTEGRADA AGROLIDER, S.L., defendida y representada por el Letrado D. Pedro Jiménez Fernández-Crehuet.'.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- El demandante, Victoriano, mayor de edad, con NIE nº NUM000, afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con nº NUM001, ha venido trabajando por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada, PRODUCCIÓN INTEGRADA AGROLIDER, S.L., desde el día 15 de mayo de 2015, con la categoría profesional de Peón Agrícola, habiendo percibido conforme al convenio de aplicación un salario a efecto de despido de 46,72 euros brutos diarios, con un salario mensual a percibir de 1.421,07 euros brutos con inclusión de prorrata de pagas extras.

La relación laboral se ha basado en sendos contratos de trabajo de duración determinada a tiempo completo para la ejecución de una obra o servicio determinado concertados por ambas partes procesales los días 24 de agosto de 2016, 1 de mayo de 2017 y 18 de septiembre de 2017.

Con anterioridad prestó servicios bajo la dependencia de la empresa ROMENATUR, S.L. desde el día 15 de mayo de 2015 hasta el día 30 de junio de 2016, habiendo sido subrogado por la demandada el día 24 de agosto de 2016.

(doc. nº 1 a 5 actor; doc. nº 1, 2 y 3 empresa; hechos no controvertidos)

SEGUNDO.- El demandante no ostenta ni ha ostentado durante el año anterior al despido cargo de representación sindical ni delegado de personal (hecho no controvertido).

TERCERO.- Por la actividad realizada por la empresa resulta de aplicación el Convenio colectivo del campo de la provincia de Almería para los años 2012 a 2015 (BOP de Almería número 77, de 24 de abril de 2013).

CUARTO.- El día 21 de febrero de 2018 el trabajador demandante causó baja en la Seguridad Social por despido (doc. nº 5 actor; doc.nº 3 empresa; hecho no controvertido).

QUINTO.- Mediante burofax de fecha 21 de febrero de 2018 la empresa demandada dirigió un escrito fechado el mismo día al trabajador demandante, en virtud del cual le comunicaba la extinción de la relación laboral por despido disciplinario con fecha de efectos del día 21 de febrero de 2018 por faltas de asistencia injustificadas

El burofax fue rehusado el día 22 de febrero de 2018.

(doc. empresa: folios 43 y 44)

SEXTO.- El trabajador no ha acudido a trabajar durante los días 17, 19, 20 y 21 de febrero de 2018 y no ha alegado causa que lo justifique (doc. empresa: folios 22, 31 y 32)

SÉPTIMO.- Se ha celebrado ante el CMAC el preceptivo acto de conciliación el día 10 de abril de 2018 con un resultado de intentado SIN AVENCIA.

La papeleta de conciliación se presentó el día 19 de marzo de 2018.

(documental que acompaña al escrito de demanda)

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por D. Victoriano, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-El trabajador, peón agrícola de profesión, interpuso demanda frente al despido que consideraba practicado verbalmente en su persona en fecha 21 de febrero de 2018. La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Almería de fecha 20 de febrero de 2019 desestimó la demanda interpuesta. Se alza frente a la misma en suplicación el demandante, aduciendo diversos motivos al efecto.

SEGUNDO.- Propone en primer término al amparo del artículo 193 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, reponer los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión. Plantea dos motivos por la referida vía procesal, aduciendo en el primero de ellos la infracción del artículo 24.1 de la Constitución Española, básicamente por la falta de alegación alguna por su parte referida a la existencia de la carta de despido y su contenido, cuyo objeto habría sido objeto de exclusión en el propio acto de la vista a instancias del magistrado actuante y acuerdo de los intervinientes. Al efecto, se había manifestado inicialmente por la parte recurrente su desconocimiento acerca del contenido de la comunicación escrita del cese, aduciendo en cambio la práctica un despido verbal. Criterio con el que el magistrado de instancia habría manifestado su conformidad.

Debe partirse de que el objeto de discusión planteado en el presente proceso habría de ser tanto la existencia del despido verbal planteado en demanda, como la aducida por la parte contraria, remisión de un burofax al domicilio del trabajador en el que se le comunicaría su cese, el cual habría sido rechazado por persona indeterminada. En la resolución dictada se considera acreditado el intento de entrega de la expresada comunicación escrita, no aclarándose si lo fue al mismo trabajador en su propio domicilio, quedando sin tratar las cuestiones referidas a la efectiva entrega o falta de la misma, y las consecuencias que de ello habrían de derivarse. A pesar de que finalmente parece que se atribuyen efectos a la decisión extintiva, ya que se concluye que 'la falta de prueba acerca de la existencia de un despido lleva a entender que no existe defecto de forma alguno que permita calificar improcedente la extinción de la relación laboral del trabajador demandante'.Se afirma la realidad de las ausencias del trabajador en los días señalados en la carta de cese, y se atribuye efecto final extintivo a las mismas, a pesar de no haberse decidido sustancialmente sobre la efectividad de la comunicación escrita en la que se recogen, puesto que la práctica de comunicación verbal por el encargado de la empresa que también se menciona, no se considera finalmente acreditada en el relato de hechos probados.

De lo expuesto se desprende que si por los letrados de las partes se vino a aducir algún elemento relacionado con dichas ausencias y circunstancias imputadas, debieron de ser objeto de examen en el acto del juicio, con aportación de las pruebas oportunas al efecto. Vino a rechazarse sin embargo y al efecto, la prueba testifical aducida por la empresa para acreditar las ausencias del trabajador. Incluso se excluyó expresamente el examen del despido disciplinario en su caso existente para centrarse exclusivamente en el despido verbal, a pesar de que aquél posteriormente, viniera a establecerse como causa del cese.

Cuestión diversa es que dicha actividad probatoria no se llevase a cabo y sin embargo no se formulase oposición alguna, como de hecho se reconoce en el propio escrito de recurso, por lo que no puede darse lugar inicialmente a la causa de nulidad aducida, al oponerse a ello lo establecido en el artículo 19.3 d) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, cuando establece que procederá en todo caso el recurso de suplicación: 'd) Cuando el recurso tenga por objeto subsanar una falta esencial del procedimiento o la omisión del intento de conciliación o de mediación obligatoria previa, siempre que se haya formulado la protesta en tiempo y forma y hayan producido indefensión. Si el fondo del asunto no estuviera comprendido dentro de los límites de la suplicación, la sentencia resolverá sólo sobre el defecto procesal invocado.'.

Debe desestimarse en consecuencia, el motivo de recurso planteado.

Se aduce en segundo término por la misma vía procesal, la vulneración del artículo 92 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social en relación con el artículo 24 de la Constitución Española. Pone de relieve cómo se presentó como testigo a la persona cuyo nombre se indica, ciudadano marroquí, que habría estado presente al despido verbal del trabajador. Aduce las dificultades que habría tenido dicho testigo para la comprensión de las preguntas que se le dirigían, debiendo haber sido asistido por un intérprete al efecto.

El magistrado actuante accedió a la práctica de dicha prueba, pero manifestando en la sentencia impugnada que el testigo estaría 'contaminado' al reconocer el mismo que tenía pendiente procedimiento por despido verbal contra la misma empresa, lo que denotaría cierto interés en que se reconociese la improcedencia del despido discutido. Pone de relieve asimismo las dificultades que presentaba el testigo para comprender las preguntas que se le formulaban, 'llegando incluso a no entender casi ninguna de las preguntas que le dirigió letrado de la empresa', lo que habría determinado que dicha declaración no pudiese servir de base para fundamentar la resolución finalmente dictada.

Aceptada la prueba por el Juzgador, debió haberse practicado sin embargo en la forma prevista por el artículo 92 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social: ' 1. No se admitirán escritos de preguntas y repreguntas para la prueba de interrogatorio de testigos. Cuando el número de testigos fuese excesivo y, a criterio del órgano judicial, sus manifestaciones pudieran constituir inútil reiteración del testimonio sobre hechos suficientemente esclarecidos, aquél podrá limitarlos discrecionalmente.

2. Los testigos no podrán ser tachados, y únicamente en conclusiones, las partes podrán hacer las observaciones que sean oportunas respecto de sus circunstancias personales y de la veracidad de sus manifestaciones.

3. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, la declaración como testigos de personas vinculadas al empresario, trabajador o beneficiario, por relación de parentesco o análoga relación de afectividad, o con posible interés real en la defensa de decisiones empresariales en las que hayan participado o por poder tener procedimientos análogos contra el mismo empresario o contra trabajadores en igual situación, solamente podrá proponerse cuando su testimonio tenga utilidad directa y presencial y no se disponga de otros medios de prueba, con la advertencia a los mismos, en todo caso, de que dichas circunstancias no serán impedimento para las responsabilidades que de su declaración pudieren derivarse.'.

Es claro que la realización de la prueba referida en condiciones tales que el testigo no comprendiera las preguntas que le eran formuladas -no es preciso sino examinar la grabación del acto de la vista para apreciar tal extremo-, y sin que pudiera estarse seguro de sus respuestas en consecuencia, no puede sino determinar su ineficacia, habiendo de considerarse la misma inadecuadamente practicada.

Puede aducirse que la parte que lo propuso debió de cerciorarse de dicha circunstancia y avisar con antelación a fin de que por el Juzgado se procediese a la designación de un intérprete, lo que no consta en las actuaciones. Ello sin embargo no puede perjudicar al interesado, que propuso una prueba cuya eventual eficacia vino a quedar impedida a virtud de circunstancias ajenas a su voluntad. Dispone al efecto el artículo 143.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que '1. Cuando alguna persona que no conozca el castellano ni, en su caso, la lengua oficial propia de la Comunidad hubiese de ser interrogada o prestar alguna declaración, o cuando fuere preciso darle a conocer personalmente alguna resolución, el Secretario por medio de decreto podrá habilitar como intérprete a cualquier persona conocedora de la lengua de que se trate, exigiéndosele juramento o promesa de fiel traducción.

Sin perjuicio de lo anterior, se garantizará en todo caso la prestación de los servicios de interpretación en los litigios transfronterizos a aquella persona que no conozca el castellano ni, en su caso, la lengua oficial propia de la Comunidad Autónoma, en los términos establecidos en la Ley 1/1996, de 10 de enero, reguladora de la Asistencia Jurídica Gratuita.

De las actuaciones que en estos casos se practiquen se levantará acta, en la que constarán los textos en el idioma original y su traducción al idioma oficial, y que será firmada también por el intérprete. (...)'.

Las circunstancias expuestas equivalen en el caso examinado, a la sustancial omisión de un medio probatorio de evidente trascendencia, independientemente de la valoración final que al mismo hubiera de atribuirse, una vez conocido el sentido propio de sus declaraciones, tras la realización de las oportunas preguntas por ambas partes intervinientes. Su práctica había sido sin embargo admitida, por lo que se vino a colocar a la parte en la efectiva situación de indefensión que aduce. La consecuencia derivada no puede sino ser la de la nulidad de las actuaciones propuesta por la recurrente, a fin de que dicha prueba pueda ser realizada en debida forma.

TERCERO.-Se plantea asimismo el recurso por la vía del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas. Solicita inicialmente la modificación del hecho probado quinto que pasaría tener la siguiente denominación: 'La empresa envía burofax en fecha 21 de febrero de 2018 al trabajador demandante, en virtud del cual le comunicaba la extinción de la relación laboral por despido disciplinario con fecha de efectos del día 21 de febrero de 2018 por faltas de asistencia justificadas.

Dicho burofax fue enviado al domicilio CALLE000 número NUM002, NUM003 04741 Cortijos de Marín (Almería) sin que conste que este sea el domicilio del actor)'.

Solicita asimismo la modificación del hecho probado sexto, que pasaría tener la siguiente redacción: 'No consta que el trabajador no haya acudido a trabajar injustificadamente durante los días 17, 19, 20 y 21 de febrero de 2018'.

Se plantea por último el recurso al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para examinar la infracción de normas sustantivas o de jurisprudencia, invocando como conculcado el artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores, poniendo de relieve que el empresario no habría notificado el despido al trabajador. No consta que el burofax fuese enviado el domicilio del mismo, ni la identidad de la persona que rehusó su recepción.

Plantea un segundo motivo de recurso por la misma vía procesal aduciendo la infracción del artículo 54.2 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el artículo 62 b) del Convenio Provincial del Campo de la provincia de Almería, que considera como falta muy grave la inasistencia justificada al trabajo durante 3 días consecutivos o 5 alternos en el período de un mes. Si se tiene en cuenta que el trabajador no firmaba la asistencia trabajo durante todos los días laborales, habría de deducirse que no trabajaba durante todos ellos. La empresa debería acreditar que el trabajador fue llamado esos días a trabajar y que no asistió ni habría justificado su ausencia.

Tratándose las planteadas sin embargo, de cuestiones atinentes al fondo del asunto la propuesta en el motivo y habiéndose acordado previamente la nulidad de actuaciones, no cabe entrar a conocer de las mismas.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso interpuesto por D. Victoriano, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Almería de fecha 20 de febrero de 2019, en el procedimiento seguido a instancias del recurrente, frente a la empleadora 'Producción Integrada Agrolider SL' y habiendo sido llamado a las actuaciones FOGASA, debemos declarar y declaramos la nulidad de la sentencia impugnada y mandamos retrotraer las actuaciones al momento de la citación de las partes al acto de juicio que deberá ser celebrado nuevamente, a fin de proceder en el mismo a la práctica de la prueba testifical en legal forma, siguiendo el procedimiento por todos sus trámites, con admisión de las pruebas oportunas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Se advierte en su caso a la empresa condenada que, de hacer uso de tal derecho, al preparar el recurso, deberá presentar en esta Sala resguardo acreditativo de haber consignado la cantidad objeto de la condena, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1019.19. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1019.19; tal consignación podrá sustituirla por aval bancario, en el que deberá constar la responsabilidad solidaria del avalista, quedando el documento presentado en poder de la Sra. Letrada de la Admón. de Justicia de esta Sala, que facilitará recibo al presentante y expedirá testimonio para su incorporación al rollo.

Asimismo la parte recurrente que no goce del beneficio de la justicia gratuita o de la exención de la obligación de constituir depósitos si recurre deberá presentar en esta Secretaría resguardo acreditativo del depósito de 600 euros en la cuenta corriente de 'Depósitos y Consignaciones', abierta a favor de esta Sala, especificando en el campo concepto que se trata de un recurso y mantener la consignación efectuada en la instancia.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'.