Sentencia SOCIAL Nº 2662/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2327/2018 de 20 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

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Recurso de suplicación núm. 2327/2018
Recurso de Suplicación 002327/2018
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. MANUEL JOSÉ PONS GIL
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. ANTONIO VICENTE COTS DIAZ
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. GEMA PALOMAR CHALVER
En València, a veinte de septiembre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 002662/2018
En el Recurso de Suplicación 002327/2018, interpuesto contra la sentencia de fecha 15-02-18, dictada
por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 1 DE BENIDORM, en los autos 000449/2017, seguidos sobre despido
con vulneración derechos fundamentales, a instancia de Teofilo , asistido por el Letrado D. Miquel Duran
Campos y representado por la Procuradora Dª Esther Pérez Hernandez, contra MARINA SALUD SA, asistida
por el Letrado D. Agustin Cardos Alonso y representada por la Procuradora Dª Mª Angeles Esteban Alvarez,
FONDO DE GARANTIA SALARIAL y el MINISTERIO FISCAL, en los que es recurrente la parte actora, ha
actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. GEMA PALOMAR CHALVER.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que debo desestimar la demanda formulada por Teofilo frente a MARINA SALUD S.A. , absolviendo al mismo de las pretensiones contra éste deducidas.'

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO.- Teofilo ha prestado servicios para MARINA SALUD S.A., con una antigüedad de 2-2-2009, en virtud de contrato de duración indefinida a jornada completa,en el centro de trabajo sito en Denia, con la categoría de Jefe de servicio de psiquiatría, con un salario de 12.250 euros/mes con prorrata de pagas extraordinarias ( 408,33 euros/día) ( no controvertido).Es de aplicación el convenio colectivo laboral de Marina Salud.



SEGUNDO.- Con fecha de 23-3-2017 al trabajador le fue comunicado su despido, con efectos del mismo día, en el que se indicaba como motivo del mismo la disminución en el rendimiento de su trabajo, reconociendo la improcedencia del despido, y abonando al demandante la cantidad de 102.321,55 euros en concepto de indemnización por despido improcedente así como 7.587,60 euros en concepto de finiquito ( documento nº2 aportado junto con la demanda).

TERCERO.- Mediante dos escritos de fecha 1 de junio de 2015 la empresa impuso al demandante una sanción de amonestación verbal por la comisión de una falta leve por cada uno de los escritos ( documento nº3 de la demandada), interponiendo el demandante demanda ante este juzgado en fecha 9 de julio de 2015, alcanzando ambas partes conciliación ante el LAJ de este juzgado en fecha 1 de junio de 2016, día en el que las partes se hallaban citados para los actos de conciliación y juicio, en los siguientes términos: Marina Salud reconoce los hechos de la demanda, dejando sin efecto la sanción impuesta, reconociendo el derecho del demandante al cobro de la guardia localizada del día 11 de mayo de 2015, cantidad que asciende a 194,54 euros abonada en la nomina de mayo de 2016 ( documento nº1 actor).

Las partes habían sido citadas para los actos de conciliación y juicio mediante cédula de citación de fecha 26 de abril de 2016 ( documento nº2).

CUARTO.-Mediante escrito de fecha 1 de junio de 2015 la empresa impuso Dña. Olga una sanción de amonestación verbal por la comisión de una falta leve ( documento nº4 de la demandada), interponiendo la misma demanda ante este juzgado en fecha 9 de julio de 2015, alcanzando ambas partes conciliación ante el LAJ de este juzgado en fecha 1 de junio de 2016, día en el que las partes se hallaban citados para los actos de conciliación y juicio, en los siguientes términos: Marina Salud reconoce los hechos de la demanda, dejando sin efecto la sanción impuesta, reconociendo el derecho del demandante al cobro de la guardia localizada del día 11 de mayo de 2015, cantidad que asciende a 194,54 euros abonada en la nómina de mayo de 2016.

QUINTO.-Con fecha de 24-3-2017se procedió a una novación del contrato de trabajo de Dña. Olga , la cual prestaba servicios para la demandada en virtud de contrato indefinido con la categoría profesional de facultativo especialista en psiquiatría, pasando a ocupar el puesto de Jefe de sección del servicio de psiquiatría, que previamente ocupada el demandante (documento nº5).

SEXTO.-En la fecha de la sanción y demanda posterior era directora medica Dña. Rosario , siendo esta la que propuso la imposición de las sanciones ( declaración de Abelardo y Alexander ). En la fecha del despido era Director Medico D. Alexander , siendo éste el que propuso el despido del demandante al gerente, Abelardo ( declaración de Abelardo y Alexander ). SEPTIMO.- Por la empresa existía descontento con la forma de trabajar del demandante ( testificales de Abelardo y Alexander ). OCTAVO.- El actor no ostenta ni ha ostentado en el año anterior al despido la condición de delegado de personal o miembro del comité de empresa o delegado sindical. NOVENO.- El actor planteó conciliación ante el SMAC 30 de mayo de 2017 intentándose sin efecto.'

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte actora, habiéndose impugnado por Marina Salud, SA.. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestimó la demanda por considerar que el despido producido era improcedente tal y como ya había reconocido la empresa demandada. Contra este fallo se alza en suplicación la parte actora al amparo de los apartados a), b) y c) del art. 193 de la LRJS, habiendo recaído impugnación.

Por el primero de ellos solicita la reposición de los autos al estado en que se encontraban en el momento de cometerse la infracción del art. 218 de la LEC, art. 238 de la LOPJ y art. 24 de la CE. La recurrente considera que la sentencia incurre en cuatro diferentes motivos de nulidad que le causan indefensión, entendiendo asimismo que los mismos conforman un todo unitario, pese a lo cual los individualiza.

En primer lugar la recurrente alega la quiebra del principio de contradicción por entender que la demandada solo podía oponerse a la pretensión de declaración de nulidad del despido pero en modo alguno a la improcedencia reconocida, y pese a ello la juez a quo admitió oposición y prueba sobre hechos hasta ese momento silenciados, sobre hechos que no quedaban referidos a hechos no conformes, como impone el art. 87 de la LRJS.

La anterior denuncia no puede prosperar ya que no es posible entender que se ha producido una alteración del contenido de la oposición, desde el momento en que la parte demandada debe acreditar que su ánimo es ajeno a la violación de un derecho fundamental, puesto que la parte demandante interesa la nulidad del cese. La empresa ha considerado en todo momento que no le es posible acreditar el bajo rendimiento en que funda el despido, por eso lo ha reconocido improcedente, pero ello no excluye que la mercantil despliegue prueba en orden a demostrar la objetividad de la medida y que la misma no enmascara una violación de derecho fundamental. Precisamente el principio de contradicción es el que permite a ambas partes servirse de los medios de prueba que consideren para acreditar sus pretensiones y defensas, y es un hecho discutido si hubo o no hubo represalia, por lo que la prueba tendente a demostrar su no existencia es prueba vinculada al debate litigioso, es correcta procesalmente y no merma el derecho de defensa de la parte actora.

En íntima relación con lo expuesto se formula un segundo motivo de nulidad por considerar que se ha producido una vulneración del régimen de la carga de la prueba y quiebra del principio de defensibilidad.

La recurrente entiende que aportados los indicios a que se refiere el TC (sentencia 10/2011) recaía sobre la demandada la carga de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad. Y si el órgano judicial entendió que la aportación de indicios llevada a cabo por la actora era insuficiente, debió requerir a la demandante de subsanación otorgándole 4 días.

Reiteramos lo razonado anteriormente en relación con la prueba, indicando además que el tema relativo a la aportación de indicios no constituye un defecto procesal posibilitado de subsanación, dado que se trata de una cuestión de valoración de prueba a apreciar por el órgano judicial, en directa relación con el fondo del asunto, lo que nada tiene que ver con la dación de un plazo para subsanar la demanda, no habiéndose producido ninguna quiebra de garantía procesal.

En tercer lugar la recurrente aduce vicio de incongruencia extra petita y falta de motivación de la sentencia, insistiendo en que se practicó prueba a instancia de la demandada sobre los hechos ajenos al proceso, que no sobre los no conformes o controvertidos, formulándose protesta por la letrada de la actora respecto de los 'nuevos motivos del despido' (como lo son los supuestos hechos del descontento).

De nuevo hemos de desestimar la existencia de los vicios alegados ya que, la juez a quo no ha dado más de lo pedido ni apreciamos una falta del pertinente y suficiente razonamiento fundamentador del fallo ( art. 97.2 LRJS). Respecto de la incongruencia hemos de partir de lo dispuesto en el art. 218.1 de la LEC, según el cual, las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que las mismas exijan, condenando o absolviendo al demandado, y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto de debate. La sentencia dictada en la instancia es congruente pues resuelve sobre lo pedido y el fallo no da más, menos o cosa diferente a la solicitada. El que en el relato fáctico la juez a quo haya declarado probada la existencia de descontento con la forma de trabajar del actor, no implica la existencia de decisión sobre un punto litigioso nuevo sino una apreciación judicial tras el resultado de la valoración probatoria en un tema relacionado con el núcleo del debate litigioso.

Por último la recurrente alega la denegación injustificada de medios probatorios dado que, propuestos cuatro testigos, la magistrada de instancia solo admitió dos, aquellos que no depondrían sobre la persecución.

No admitimos la nulidad pretendida en este último submotivo ya que la juzgadora de instancia tiene potestad para la admisión de las pruebas, y dentro de ellas sobre la testifical propuesta, limitando discrecionalmente el número de testigos si lo considerara conveniente ( art. 92 LRJS), en base a criterios de utilidad, pertinencia y no reiteración. La denegación no fue inmotivada sino que se razonó y así consta en la grabación del acta, y la parte pudo haber escogido los dos testigos que considerara más importantes o significativos en orden a acreditar hechos distintos, sin incurrir en testimonios reiterativos.

Por todo lo expuesto, no apreciándose causa para decretar la nulidad de la sentencia o de las actuaciones, y no constatándose indefensión ( art. 24 CE), se desestima el primer motivo de recurso.



SEGUNDO.- Al amparo del apartado b) del art. 193 de la LRJS la recurrente propone la eliminación del hecho probado 7º según el cual: 'Por la empresa existía descontento con la forma de trabajar del demandante', eliminación que no aceptamos ya que la misma se basa en prueba testifical (del Sr. Abelardo y del Sr.

Alexander ), vehículo inhábil para lograr la revisión fáctica. Debemos indicar que en la jurisdicción laboral la valoración de la prueba testifical es facultad exclusiva del órgano judicial, se realiza discrecionalmente por el juzgador a quo aplicando las reglas de la sana crítica, lo que no es ningún caso equivalente a actuación arbitraria o infundada y supone una apreciación razonada, motivada y responsable de tal prueba, tal y como aquí ha acontecido, donde ningún atisbo de arbitrariedad se vislumbra, estándole vedado al recurrente entrar en ella ( art.196.3 LRJS).

Sí aceptamos la incorporación de un hecho probado 7º bis que diga lo que a continuación transcribiremos, por tener base documental suficiente: 'El actor estaba sujeto a horario flexible (folios 354, 378 y 379). En el año 2015 devengó la cantidad de 11.522,62 € en concepto de objetivos y porcentaje de 74,86 (folio 251, paga de objetivos de febrero 2016); en 2016 devengó por el mismo concepto la cantidad de 15.293,88 € y porcentaje de 98 (folio 236, paga de objetivos de febrero de 2017).'

TERCERO.- Al amparo de la letra c) del art. 193 de la LRJS se denuncia la infracción del art. 55.5 del ET en relación con los arts. 24 CE y 183.1 de la LRJS, en relación asimismo con las STC 171/2003 y 171/2005 y las que en ella se citan y las STS de 5-2-2013. Alega que el escrito de demanda contenía indicios suficientes de ser el despido una represalia por previas acciones contenciosas, así como la existencia de una actuación de persecución prolongada en el tiempo. Insiste en la falta absoluta de justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de que la actuación de la empresa resulte ajena al móvil vulnerador del derecho fundamental invocado. Sigue diciendo la recurrente que el demandante nunca fue sancionado pues la empresa reconoció la improcedencia de las sanciones; que el demandante siempre cumplió con el contenido de sus obligaciones, lo que se acredita con el devengo del complemento de productividad; y que el nexo temporal en relación con la garantía de indemnidad y en forma de persecución personal por el Sr.

Alexander quedó acreditado a juicio de la recurrente por sus propias declaraciones y por el interés particular de dicho señor en que la ascendida ocupara el puesto del demandante, ya que asiste médicamente a la hija del Sr. Alexander . Además, considera que el supuesto descontento empresarial no ofrece justificación objetiva y razonable de un despido en fraude de ley.

Pues bien, planteada la cuestión en estos términos, hemos de recordar que el tema de los despidos atentatorios de derechos fundamentales ha dado lugar a una copiosa jurisprudencia en la que destacan las sentencias del Tribunal Constitucional. Por lo que respecta a la carga probatoria en los procesos en que se ventilan este tipo de cuestiones, se ha señalado que corresponde al trabajador aportar los indicios necesarios que permitan establecer una relación de correspondencia entre el proceder del empresario y el resultado lesivo, de modo que recae sobre el demandado la carga de probar plenamente el carácter objetivo, razonable y proporcional de la medida adoptada. En palabras del Tribunal Constitucional, el trabajador debe probar o aportar indicios racionales que permitan establecer una cierta presunción sobre la existencia de la alegada discriminación o lesión del derecho fundamental ( STCO.55/83, de 21 de julio). Y sólo cuando se hayan conseguido acreditar tales indicios, es cuando el empresario deberá destruir la presunción probando que existe una causa justificadora suficiente ( SSTCO.34/84, de 14 de marzo; 94/84, de 16 de octubre y 112/84, de 28 de noviembre).

En cuanto a la doctrina del Tribunal Constitucional en torno a la garantía de indemnidad, basta con invocar al respecto, por todas, la Sentencia 54/1995 de 24 de febrero (y las que en ella se citan), en cuyo fundamento 3º se razona que 'como recuerda la STC 14/93 ,la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva no solo se produce por irregularidades producidas dentro del proceso que ocasionen privación de garantías procesales, sino que puede verse lesionado tal derecho también cuando de su ejercicio resulte una conducta ilegítima de reacción o de respuesta a la acción judicial por parte del empresario. Por ello, una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos, de los que el trabajador se creía asistido, debe ser calificada como discriminatoria y nula por contraria a este mismo derecho fundamental ( STC 7/93 de 18 enero), ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo ( art. 4.2 apartado g ET), mientras que el Convenio núm. 158 de la Organización Internacional del Trabajo en su art. 5 c) dispone que no podrá darse por terminada la relación de trabajo por haber presentado una queja o un procedimiento contra el empleador por vulneraciones legales, aun las supuestas o que no puedan ser comprobadas finalmente'. Y en el propio fundamento se señala que 'como afirma la STC 14/93, el derecho de tutela judicial no se satisface solamente mediante la actuación de jueces y tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, en virtud de la cual del ejercicio de la acción judicial no pueden derivarse para el trabajador consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas.



CUARTO.- En el caso de autos y a la vista de lo recogido en el relato fáctico de la sentencia de instancia, ya desde ahora se adelanta que no apreciamos violación del derecho fundamental de garantía de indemnidad.

No obstante, esta Sala sí considera que existen ciertos indicios de conducta atentatoria al derecho de tutela judicial efectiva en su vertiente de indemnidad, que hacen desplazar la carga de la prueba a la empresa demandada. Los indicios quedan reflejados en la falta de algún tipo de apercibimiento, notificación o indicación sobre una posible bajada del rendimiento del actor, quien no fue sancionado por incumplimientos en relación con algún tipo de descenso de productividad o una menor eficacia en el trabajo (la sanción de 2015 según se desprende del hecho probado 3º lo fue en relación al cobro de una guardia localizada). Si a ello sumamos que el actor percibió el complemento de productividad, evidenciándose que en 2016 el mismo fue superior a 2017, y que sin solución de continuidad y de manera directa otra facultativa ocupó su puesto por ascenso (son encomiables las medidas rápidas en los hospitales para evitar puestos vacíos pero en este caso generan la sospecha de un actuar planificado y premeditado), lo que obtenemos son unos indicios de vulneración, una apariencia y sospecha razonables que motivan la inversión de la carga de la prueba; de tal modo que corresponde a la empresa demostrar que el despido de la parte actora es ajeno a todo móvil de represalia o atentatorio de derechos fundamentales, y en concreto extraño a un quebrantamiento del derecho fundamental a la indemnidad.

Así las cosas, llegados a este punto y a la vista tanto del relato fáctico final (al que esta Sala queda vinculada) como de lo recogido con tal carácter en la fundamentación jurídica, hemos de alcanzar la misma conclusión final que la obtenida en la instancia, es decir, la ausencia de causa de nulidad del cese. Por un lado, tenemos la ausencia del necesario nexo causal que muestre el binomio acción-reacción tan presente en las represalias, dado que la demanda por sanción fue de 2015 y el despido tuvo fecha de efectos en 23-3-2017, periodo en exceso dilatado para que, sin más, denote un castigo por demandar. Incluso es demasiado extenso el lapso entre la conciliación judicial, el 1-7-2017 y el despido en 23-3-2017 para deducir una 'revancha' por la empresa frente al trabajador.

Por otra parte hemos de tener en cuenta que, si bien la empresa no ha acreditado fehacientemente las imputaciones de la carta de despido dado que reconoció la improcedencia de la medida extintiva en la propia carta, lo cierto es que no es necesario que el empresario demuestre las imputaciones vertidas en la citada carta de despido, porque entonces éste sería procedente. Pero sí debe demostrar que el despido que enjuiciamos fue ajeno a todo propósito atentatorio de derecho fundamental; en una palabra y por lo que nos atañe, ajeno a un acto de represalia. Y vistas las circunstancias concurrentes esta demostración, de manera somera pero suficiente, se ha llevado a cabo, por cuanto que por la empresa se ha probado que existía descontento con la forma de trabajar del demandante, conclusión ésta que ha sido obtenida por la juez a quo merced a la prueba testifical, prueba inatacable en suplicación. No existe prueba alguna sobre la bajada de rendimiento, pero los indicios de quebrantamiento de derecho fundamental han quedado desvirtuados desde el momento en que la actuación de la empresa se revela como aséptica desde el punto de vista de la legalidad constitucional. No se ha acreditado la represalia; la empresa ha cometido un acto que va contra la legalidad ordinaria pero neutro en materia de vulneración de derechos. Ni ataque al principio de indemnidad ni actuación encuadrable en el acoso laboral que de soslayo es traído al alegar sobre la animadversión que profesaba el Sr. Abelardo al demandante o el actuar discriminatorio por parte del Sr. Alexander al indicar que le movieron razones no profesionales al ascender a la Sra. Olga . La causa de despido alegada por la empresa no puede sostener un despido procedente pero, visto lo actuado y, repetimos, en virtud de los hechos probados de la sentencia de instancia, no desvirtuados en esta sede, la decisión de la empresa cabe entenderla ajena a todo propósito atentatorio del derecho a la indemnidad, encontrándonos en definitiva ante un despido sin causa, lo que en nuestro derecho es sancionado con la improcedencia ( art. 55 ET), no con la nulidad. Todo lo cual determina la desestimación de este motivo de recurso y por extensión, de todo el recurso planteado.



QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 LRJS, en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede la imposición de costas al trabajador al gozar dicho recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación de Don Teofilo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de BENIDORM de fecha 15-02-2018; y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600€ en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 2327 18. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En València, a veinte de septiembre de dos mil dieciocho.

En el día señalado ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.