Sentencia SOCIAL Nº 2663/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1007/2018 de 04 de Mayo de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 43155 - 44 - 4 - 2017 - 0016346

EL

Recurs de Suplicació: 1007/2018

IL LM. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL

IL LM. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS

IL LMA. SRA. MATILDE ARAGÓ GASSIOT

Barcelona, 4 de maig de 2018

La Sala Social del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, formada pels magistrats esmentats més amunt,

EN NOM DEL REI

ha dictat la següent

SENTÈNCIA NÚM. 2663/2018

En el recurs de suplicació interposat per DEPARTAMENT DE TREBALL, AFERS SOCIALS I FAMILIES DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA a la sentència del Jutjat Social 1 Tortosa de data 6 de novembre de 2017 , dictada en el procediment núm. 322/2017, en el qual s'ha recorregut contra la part ASOCIACION NUCLEAR ASCO- VANDELLOS II, AIE, ha actuat com a ponent l'Il lma. Sra. MATILDE ARAGÓ GASSIOT.

Antecedentes

Primer.Va arribar al Jutjat Social esmentat una demanda sobre seguretat social en general, la qual l'actor al.lega els fets i fonaments de dret que va considerar procedents i acabava demanant que es dictés una sentència d'acord amb el que es demanava. Admesa la demanda a tràmit i celebrat el judici, es va dictar la sentència en data 6 de novembre de 2017 , que contenia la decisió següent:

'ESTIMO la demanda presentada a instancia de Asociación Nuclear Ascó-Vandellós II, AIE contra la Direcció General de Relacions Laborals i Qualitat en el Treball del Departament de Treball de la Generalitat de Catalunya, y acuerdo revocar las resoluciones dictadas en fecha 2-1-2017 por la Direcció General de Relacions Laborals i Qualitat en el Treball, y en fecha 11-5-2017 por la Secretaria General del Departament de Treball, Afers Socials i Famílies de la Generalitat de Catalunya en fecha 11-5- 2017, dejando sin efecto las sanciones impuestas a la empresa Asociación Nuclear Ascó-Vandellós II, AIE.'

Segon.En aquesta sentència es declaran com a provats els fets següents:

'PRIMERO.- La Inspección de Trabajo levantó acta de infracción de fecha 11-8-2016 contra la empresa Asociación Nuclear Ascó-Vandellós II, AIE haciendo constar que: 1) de las promociones del año 2012, el 1,1% fueron mujeres y el 98,9% fueron hombres. En ese mismo año la plantilla estaba formada por un 10,61% de mujeres y un 89,39% de hombres; 2) de las promociones del año 2013, el 1,6% fueron mujeres y el 98,4% fueron hombres. En ese mismo año la plantilla estaba formada por un 10,91% de mujeres y un 89,09% de hombres; 3) de las promociones del año 2014, el 0% fueron mujeres y el 100% fueron hombres. En ese mismo año la plantilla estaba formada por un 11,24% de mujeres y un 88,76% de hombres. En base a estos hechos la Inspección consideró que la empresa incurrió en discriminación en la promoción, calificando la infracción de muy grave, proponiendo una sanción de 25.001,00 euros.

(Expediente administrativo)

SEGUNDO.- Por resolución de fecha 2-1-2017 de la Direcció General de Relacions Laborals i Qualitat en el Treball, se resolvió imponer a Asociación Nuclear Ascó- Vandellós II, AIE una sanción de 25.001,00 euros y una sanción accesoria de pérdida automática de las ayudas, bonificaciones, y en general, beneficios derivados de la aplicación de programas de ocupación con efectos desde 12 de abril de 2016, así como la exclusión automática del acceso a tales beneficios por un periodo de 6 meses, con efectos desde la fecha de la resolución.

(Expediente administrativo)

TERCERO.- Interpuesto recurso de alzada por la empresa actora, se dictó resolución por la Secretaria General del Departament de Treball, Afers Socials i Famílies de la Generalitat de Catalunya en fecha 11-5-2017, por la que se desestimó el recurso interpuesto.

(Expediente administrativo)

CUARTO.- En el periodo 2012 a 2015 hay dos tipos de promociones dentro de la empresa Asociación Nuclear Ascó-Vandellós II promoción por méritos y promociones por cambios estructurales.

(Testifical Elisabeth )

QUINTO.- En el año 2012 promocionaron por méritos 79 trabajadores, de los cuales 14 eran mujeres. En los años 2013, 2014 y 2015 no hubo promociones por méritos.

(Documental)'

Tercer.Contra aquesta sentència la part demandada va interposar un recurs de suplicació, que va formalitzar dins del termini. Es va donar trasllat a la part contràriaque el va impugnar . Es van elevar les actuacions a aquest Tribunal i es va formar aquest rotlle.

Fundamentos

PRIMER.Contra la sentència del jutjat social que estima la demanda de l'empresa i deixa sense efecte les sancions imposades pel Departament de Treball, Afers Socials i Famílies de la Generalitat de Catalunya, presenta l'Advocada de la Generalitat recurs de suplicació, que ha estat impugnat per la representació de la mercantil.

Abans d'entrar en els motius exposats en el recurs, aquesta Sala ha de posar de manifest que l'objecte del litigi és la impugnació d'una sanció administrativa, imposada per falta molt greu, que té fonament en una possible infracció de drets fonamentals,concretament del dret a la nodiscriminació indirectaper raó de sexe, - article 14 CE , 4.2.c i 17.1 ) i 4) ET ; art. 5 i 6 de la Llei Orgànica d' Igualtat efectiva entre Dones i Homes (LO 3/2007); Directiva CEE 79/7, art. 2 i 4; Directiva CEE 2006/54, de 5 de juliol de 2006 .

Per tant, el fons del litigi és determinar si les accions u omissions realitzades per l'entitat demandant, encara que siguin aparentment neutres, han situat a les dones de l'empresa en una posició de desavantatge particular respecte a persones de l'altre sexe, llevat que aquesta disposició, criteri o pràctica pugui ser justificada objectivament amb una finalitat legítima i que els mitjans per assolir aquesta finalitat siguin adequats, necessaris i proporcionals, és a dir, que no permetin encobrir una discriminació contrària a l' art. 14 CE (SSTC ( SSTC 30/2002, d' 11 de febrer , FJ 3 ; 175/2005, de 4 de juliol , FJ 5 ; 342/2006, de 11 de desembre , FJ 5; STC, 23 de juny 2008 Recurs: 4975/2006 ; STS 18-07-2011 ; STJUE 9-02-1999, entre d'altres), raonament que ha de portar a confirmar o revocar - o rebaixar - la sanció aplicada.

SEGON. Amb caràcter previ també, s'ha de tenir en compte que el procediment especial de l' article 151 de la LRJS , Reial Decret Legislatiu 36/2011, estableix unes normes específiques, una de les quals, amb caràcter essencial, és la necessitat d'emplaçar al procés a les possibles persones que podessin quedar afectades per la estimació de les pretensions del demandant (art. 151-3 ), motiu pel qual ja s'exigeix la seva identificació en la demanda.

En aquest cas el que ha fet la demanda, en comptes de indicar quines són les persones possiblement afectades, és negar l'afectació de les dones de l'empresa, aportant un raonament de fons, que no pot ser utilitzat per a privar d'efecte una norma processal. I contra el criteri de fons de la Inspecció de Treball, recollit en la resolució administrativa. Tal demanda, podria haver estat requerida d'aclariment, amb advertiment d'arxiu, en el sentit de què complís el requisits de l'art. 151-3. Més enllà d'aquest defecte, atenent a què serien notòriament afectades, com s'esmentava en negatiu en la mateixa, totes les dones de la plantilla, el jutjat podia d'ofici, emplaçar a les persones notòriament afectades, per mitjà de la representació col lectiva, o els sindicats més representatius amb seu a l'empresa, per tal que podessin comparèixer i ser tinguts com a part, en defensa dels interessos econòmics i socials que els són propis (art. 151-6). Així s'hauria garantit el que exigeix el procediment, ja que haurien pogut comparèixer com a part, les persones afectades o la seva representació, opció que no se'ls ha permès, dictant-se una sentència sense permetre la audiència i defensa de persones sobre les que recauen els seus efectes.

S'evidencia doncs que s'ha seguit el procés contravenint el que disposa l'art. 151-3, en relació al citat art. 151, en els apartats 6 i 8.L'absència de l'emplaçament a les persones que poden resultar perjudicades per l'estimació de la demanda, s'ha de considerar un defecte processal, per infracció d'un requisit processal ineludible, que forma part de la tutela judicial efectiva, i que és apreciable d'ofici.Per aquest motiu, s'ha d'acordar la nul litat de les actuacions per tal que es tramiti novament el procediment, garantint la possibilitat de què les persones que podrien resultar perjudicades per la possible conducta de discriminació indirecta, per raó de sexe, puguin comparèixer al procés en qualitat de part, ser oïdes, i realitzar activitat probatòria, ja que la sentència podria afectar als seus drets i interessos legítims, sense que en el cas tramitat, hagin tingut la possibilitat de ser part, amb vulneració clara del principi de tutela judicial efectiva, consagrat en l' art. 24 CE .

S'observa que en el procediment seguit també s'ha fet abstracció de què el contingut del litigi es tractava d'una matèria de drets fonamentals, de l' art. 14 CE , i per tant era aplicable l' article 178-2 de la Llei reguladora de la jurisdicció social , 36/2011, quan diu que quan la tutela de dret fonamental s'hagi de realitzar a través de les modalitats processals a què es refereix l' art. 184, s'aplicaran respecte a les pretensions de tutela de drets fonamentals i llibertats públiques les regles i garanties previstes en aquest Capítol, inclosa la citació com a part al Ministeri Fiscal. Si bé en l'article citat, que prové de l'anterior LPL , no esmenta el procediment especial de l'art. 151, - per ser anteriorment matèria atribuïda a la jurisdicció C.A. - interpretem que en aquest procediment especial, s'hi ha d'aplicar les mateixes garanties, per igualtat de raó, quan, com és el cas, el fons que es debat és el dret fonamental (a la igualtat i no discriminació de les dones de la plantilla). Entenen per tant, que la citació al Ministeri Públic era preceptiva, per tal que pugui defensar l'interès públic i depurar responsabilitats, si és el cas.

TERCER. S'ha de fer constar que la nul litat de les actuacions,acordada d'ofici, per manca de litisconsorci passiu necessari, és un cas extraordinari,que es justifica, contra el criteri general de prohibició de la nul litat quan no ha estat al legada en el recurs (240-2 LOPJ), en la jurisprudència del Tribunal Suprem, com a via per tal de què els jutjats i tribunals preservin els drets de possibles terceres persones interessades, que han de gaudir de la oportunitat de ser oïdes en el procés, quan de no ser-ho, podrien resultar perjudicades pels fets provats de la sentència.

Així ho hem valorat en aquesta Sala en el R de S: 5692/2017, sentència de 22-11-2017 , que indicàvem:' En apoyo de lo anterior, argumentar que la excepción

procesal de litisconsorcio pasivo necesario es un defecto apreciable de oficio, en tal sentido, dispone la STS de 19 de junio de 2007 que 'el nuevo artículo 12.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil - Ley 1/2000 , de 7 de enero - establece lo siguiente: 'Cuando por razón de lo que sea objeto del juicio la tutela jurisdiccional solicitada sólo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados, todos ellos habrán de ser demandados, como litisconsortes, salvo que la Ley disponga expresamente otra cosa' . Además, dicha excepción se halla en el principio constitucional de tutela judicial efectiva y de evitación de indefensión que proclama el artículo 24 de la Constitución Española y, precisamente por ello, se halla establecida la posibilidad de apreciación de oficio de tal defecto procesal y no habiéndose apreciado con anterioridad dicho defecto, ex artículo 81 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se acuerda anular las actuaciones para que se subsane la demanda y se constituya correctamente la relación jurídico-procesal.- Este criterio jurisprudencial viene avalado por el Tribunal Constitucional en sentencias 118/1987 , 11/1988 y 87/2003 que configura como obligación del órgano judicial la apreciación de oficio del expresado defecto litisconsorcial.'

En el cas jutjat, reiterem, l'objecte del litigi és la sanció per una conducta que afecta a la tutela del dret fonamental de no discriminació indirecta, per raó de sexe, que exigeix que es garanteixi la possible presència de les persones i entitats possiblement afectades, concretament el sindicat UGT i el Comitè d'Empresa, en representació de les dones de la plantilla, ja que van comparèixer a la ITSS, així com el Ministeri Fiscal, que no han estat citats al judici.

El fet d'apreciar els defectes processals esmentats ha de conduir a la declaració de nul litat de la sentència i del procediment, per tal que, amb retroacció de les actuacions al moment d'emplaçar les parts a l'acte del judici, es procedeixi a emplaçar d'ofici a les parts del procediment i també al Ministeri Fiscal i al Sindicat UGT, així com al Comitè d'empresa, com a possibles interessats, per constituir correctament la relació processal.

Pels fonaments esmentats,

Fallo

Apreciar d'ofici la excepció de manca de litisconsorci passiu necessari, en la demanda interposada per ASSOCIACIÓ NUCLEAR ASCÓ-VANDELLOS II, AIE, en el procediment 322/2017, seguit en el Jutjat Social 1 dels de Tortosa, contra el DEPARTAMENT DE TREBALL, AFERS SOCIALS I FAMILIES DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA, que ha donat lloc a la sentència de data 6 de novembre de 2017 , anul lem aquesta sentencia i totes les actuacions anteriors,

reposant-les als moment d'emplaçar les parts a judici, per tal que es procedeixi a citar a les parts indicades en la demanda, i, d'ofici, a les entitats interessades, tal com s'exposa en la fonamentació jurídica, així com al Ministeri Fiscal, donant impuls al procediment.

Notifiqueu aquesta resolució a les parts i a la Fiscalia del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya i expediu-ne un testimoniatge que quedarà unit al rotlle. Incorporeu l'original al llibre de sentències corresponent.

Un cop sigui ferma la sentència caldrà remetre al Jutjat d'instància les seves actuacions ja que és l'òrgan judicial competent per executar-la.

Aquesta resolució no és ferma i es pot interposar en contra recurs de cassació per a la unificació de doctrina, davant la Sala Social del Tribunal Suprem. El dit recurs s'haurà de preparar mitjançant escrit amb signatura d'Advocat i adreçat a aquesta Sala, on s'haurà de presentar en el termini dels deu dies següents a la notificació, amb els requisits establerts a l' Art.221 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social .

Així mateix, de conformitat amb allò disposat l'article 229 del text processal laboral, tothom que no ostenti la condició de treballador o drethavent o beneficiari del règim públic de la Seguretat Social,o no gaudeixi dels beneficis de justícia gratuïta legalment o administrativa reconeguts, o no es trobi exclòs pel que disposa l' article 229.4 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social , consignarà com a dipòsit al moment de preparar el recurs de cassació per unificació de doctrina la quantitat de 600 euros en el compte de consignacions que la Sala té obert en el BANC SANTANDER, n° 0965 0000 66, afegint a continuació sis dígits. Els quatre primers són els corresponents al número de rotlle de suplicació i els altres dos els dos últims números de l'any del rotlle esmentat. Per tant, el compte consta de setze dígits.

La consignació de l'import de la condemna, d'acord amb el que disposa l' art. 230 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social , quan així procedeixi, cal acreditar-la al temps de preparar el recurs en aquesta Secretaria i s'efectuarà en el compte de la Sala, amb el núm. 0965 0000 80, afegint a continuació sis dígits. Els quatre primers són els corresponents al número de rotlle de suplicació i els altres dos els dos últims números de l'any del rotlle esmentat. Per tant, el compte consta de setze dígits.

També és possible substituir la consignació en metàl lic per l'assegurament de la condemna mitjançant un aval bancari emès per una entitat de crèdit. El document haurà de ser de duració indefinida i a pagar a primer requeriment.

Si el dipòsit o la consignació no és fan de forma presencial sinó mitjançant transferència bancària o per procediments telemàtics, a les dites operacions hauran de constar les següents dades:

El compte bancari al que es remetrà la quantitat és IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. A la dada de 'ordenant' caldrà indicar el nom de la persona física o jurídica que fa l'ingrés i el seu NIF o CIF. Com a 'beneficiari' ha de constar la Sala Social del TSJ de Catalunya. Finalment, a 'observacions o concepte de la transferència' cal introduir els 16 dígits que consten en els paràgrafs precedents respecte al dipòsit i la consignació fets de forma presencial.

Així ho pronunciem, ho manem i ho signem.

PUBLICACIÓ.Avui, la Magistrada ponent ha llegit i publicat la sentència. En dono fe.