Sentencia SOCIAL Nº 2664/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1252/2019 de 11 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

RECURSO Nº 1252/19 IN
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILMA.SRA.DÑA. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ.
ILMO.SR.DON FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO.
ILMO.SR.DON JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA.
En Sevilla, a once de septiembre de dos mil veinte.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados al margen.
EN NOMBRE DEL REY
Ha dictado la siguiente:
SENTENCIA Nº 2664 /20
En el recurso de suplicación interpuesto porel demandante D. Mateo , contra la sentencia dictada por el
Juzgado de lo Social número uno de Jerez de La Frontera, ha sido Ponente la ILMA. SRA. DOÑA MARIA BEGOÑA
RODRÍGUEZ ÁLVAREZ, Presidenta de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en autos número 84/17 se presentó demanda por D. Mateo , sobre Seguridad Social, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, el Instituto Social De La Marina, contra la Mutua Gallega, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales nº 201 de la Seguridad Social y contra la empresaria Zaida , se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 06/02/19 por el Juzgado de referencia en que no se estimó la demanda.



SEGUNDO: En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: 'Primero.- D. Mateo , con D.N.I. NUM000 , nacido el NUM001 -75, se encuentra afiliado al Régimen Especial del Mar de la S.S. con N.A.S.S. NUM002 , con categoría profesional de 'Patrón de Pesca'. La empresa Gema Morgado Martín tiene aseguradas las contingencias profesionales con la Mutua GALLEGA.

Segundo.- El actor sufrió accidente de trabajo en la cubierta del barco el día 12-03-15 'al sufrir un intenso dolor lumbar''. Con fecha 12-03-15 causó baja en I.T. con el diagnóstico de 'Lumbociatica postraumática' y alta el 21- 06-15.

Tercero.- Formulada impugnación del Alta Médica por Resolución del I.S.M. de 02-10-15 se acordó mantener la situación de Incapacidad Temporal. Con fecha 07- 07-16 se expidió Alta Médica en I.T., con Propuesta de Incapacidad Permanente.

Cuarto.- Iniciado el 01-09-16 Expediente de I.P., con fecha 15-06-16 se emitió Informe Médico de Incapacidad, con el siguiente diagnóstico: ' Lumbociatalgia de esfuerzo. Extrusión discal L5-S1 tratada inicialmente con ozonoterapia e intervenida en FEB-16 (Artrodesis L4-S1). Limitaciones Orgánicas y/o funcionales: '* Def. Osteoarticular (raquis lumbar) grado 2-3/4 (lumbociatalgia post-quirúrgica-artrodesis L4/S1 controlada parcialmente con tratamiento, con limitación global de la movilidad >50% por dolor y claudicación de la marcha, aunque sin signos actuales de compromiso neurológico). Evaluación Clínico-laboral: 'Limitación para tareas de sobrecarga sobre raquis lumbar'.

Quinto.- Con fecha 20-06-16 se emitió Dictamen Propuesta por el E.V.I., reproduciendo el I.M.S. y proponiendo al actor para su calificación como Incapacitado Permanente Total, revisable por agravación o mejoría a partir del 20-06-18 Por Resolución del I.S.M. de 07-09-16 el actor fue declarado como Incapacitado Permanente Total para su P.H., derivada de Enfermedad Común, con una base reguladora de 883,73€ y un 55% de Pensión, con efectos de 01-09-16.

Sexto.- Con fecha 27-10-16 formuló Reclamación Previa, ampliada el 03-11-16, impugnando la Contingencia, la base reguladora y el grado de Incapacidad.

Por Resolución del I.S.M. de 01-03-17 se estimó parcialmente la reclamación previa y se declaró que la contingencia de la Prestación de I.P.T. derivaba de accidente de trabajo. Posteriormente, por Resolución de 23-03-17 se reconoció al actor una base reguladora de 1.376,96€. Con fecha 06-04-17 formuló nueva Reclamación Previa impugnando exclusivamente el grado de Incapacidad Permanente, que le fue desestimada por Resolución de 07- 06-17.

Séptimo.- El actor presentaba a la fecha del Dictamen del E.V.I. una patología osteoarticular, con rectificación de la lordosis lumbar fisiológica. Cambios óseos degenerativos en cuerpos vertebrales lumbares.

Deshidratación discal de los interespacios de L2 a S1. Abombamiento discal difuso de L2L3 sin signos de radiculopatía. Protrusión discal posterocentral de L3 a S1 con contacto bilateral en raíces de L3-L4 y L5. Cambios degenerativos a nivel de articulaciones interfacetarias. Síndrome de Postlaminectomia por persistencia de dolor en zona lumbar tras I.Q. con posibilidad de posterior intervención. Patología psiquiátrica, sin control especialista. El actor presenta una patología osteoarticular y se encuentra limitado para actividades que requieran sobrecargas ligeras de columna lumbar y extremidades inferiores, con uso de dos bastones, en Grado 3/4. Una patología psiquiátrica, con alteración del estado del ánimo que no produce limitaciones y que mejora con medicación. Grado 0-1/4.

Octavo.- Con fecha 07-07-17 se ha emitido Informe Médico Forense que se encuentra unido en las actuaciones.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el demandante que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia que desestimó la demanda del trabajador actor que solicitaba, desde la situación de I. Permanente Total derivada de accidente de trabajo que se le ha reconocido en vía administrativa, el reconocimiento de Incapacidad Permanente Absoluta derivada de la misma contingencia, se alza en Suplicación dicha parte actora, invocando el trámite procesal de los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.



SEGUNDO.- Con invocación expresa del apartado b) del articulo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se solicita revisión de los hechos probados de la sentencia proponiendo revisión de los hechos probados séptimo y octavo, proponiendo para ambos la adición de un nuevo párrafo de manera que tras el primer punto del hecho probado séptimo, quede la sentencia de la siguiente literalidad la siguiente literalidad: ' Ha recibido tratamiento en la Unidad del Dolor del Hospital de Jerez de la Frontera, donde en fecha 6 de Febrero de 2.017 realizan infiltración Epidural Caudal por sintomatología dolorosa que no cede al tratamiento médico habitual incluso con opioides, y en consulta posterior de fecha 24 de Abril de 2.017 no se infiltra de nuevo al haber presentado contracciones involuntarias y haber empeorado tras la infiltración de Febrero. Remitido a la Unidad del Dolor del Hospital Universitario Puerta del Mar se establece como plan de actuación ponerlo como candidato a estimulación medular, solicitando informe psicológico según protocolo que se realiza en fecha 17 de Enero de 2.018. En la actualidad precisa medicación antiinflamatoria y opioides orales y en parche dérmico, además de haberle sido dispensado ortesis lumbosacra semidirigida para sostén de la columna en fecha 1 Diciembre de 2.016. El actor presenta una patología osteoarticular en Grado 3-4/4, y se encuentra limitado para actividades que requieran sobrecargas ligeras de columna lumbar y extremidades inferiores, con uso de dos bastones, sin que pueda estar en bipedestación y sedestación de forma continuada. Una patología psiquiátrica, con alteración del estado del ánimo que no produce limitaciones y que mejora con medicación. Grado 0-1/4. Octavo.- Con fecha 07/07/17 se ha emitido Informe Médico Forense a los efectos de una eventual Incapacidad Permanente Total para su Profesión Habitual que se encuentra unido a las actuaciones.' No ha lugar a lo solicitado, respecto de lo que al hecho probado séptimo se refiere, porque del informe médico invocado en apoyo de la pretensión de revisión, no se extrae error en la valoración de la prueba por parte del juzgador de instancia, a quien corresponde la tarea de valoración de todos los elementos de convicción, conforme dispone el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y sin evidencia de error palmario y evidente de quien tiene encomendada la tarea de valoración en exclusiva, lo que ha de efectuarse respecto del total del material probatorio y sin vinculación por prueba alguna de ninguna de las partes, no procede la sustitución de su objetivo criterio de valoración, que explica en la Fundamentación Jurídica de la sentencia con criterio que aparece ponderado, racional y adecuado por el más subjetivo de la recurrente Tampoco ha lugar a la rectificación del hecho probado octavo, debiéndose de estar al respecto, a lo que se explica en la Fundamentación Jurídica de la sentencia recurrida a propósito de la manifestación de la parte actora de que el médico forense solo había emitido informe respecto demanda el I. Permanente Total y no la Incapacidad Permanente Absoluta solicitada. Dice la referida sentencia Dicha manifestación no es cierta pues ni eso es lo acordado en Providencia de este Magistrado que acordó dicha prueba ni el escrito del Letrado de la A.J. que remite la documentación para la practica de dicha prueba delimita que el mismo sea exclusivamente para I.P.T. sino que si se hace referencia dicha calificación es porque era la reconocida por el INSS. No obstante, el Informe del Forense es genérico y no circunscrito a dicho grado pues el establecimiento del grado corresponde al Juzgador y no al Forense quien se limita a establecer las patologías, cuadro residual y limitaciones del actor sin valorar cual sea el grado de Incapacidad. Coincidiendo plenamente la Sala con el criterio del magistrado de instancia, ningún reproche merece su conclusión y ha de ser desestimado el motivo de recurso que se estudia.



TERCERO.- Por el trámite procesal del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se solicita, con correcta invocación procesal, el examen del derecho aplicado en sentencia, viniéndose en alegar la infracción de lo dispuesto en el artículo 136.1 y 137.5 de Ley General de la Seguridad Social, defendiendo quien recurre que ha de serle reconocida situación I. Permanente Absoluta, por hacerle sus patologías tributario de tal grado de invalidez.

Ha de indicarse que la referencia a las normas materiales que se invocan, es errónea porque aunque no se dice expresamente, refiriéndose las mismas en el texto de la Ley General de la Seguridad Social de 1994 a los grados de invalidez, es a dicho texto legal al que se refiere, pero habiéndose derogado el mismo por la Disposición derogatoria única del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social vigente, la referencia legal ha de entenderse efectuada a los artículos 193 y 194.5 de dicho texto legal.

Es de hacer constar que, no habiéndose logrado revisar los hechos probados, ante el fracaso del motivo de recurso anteriormente estudiado, de los hechos probados de la sentencia controvertida tal como se redactaron por el órgano de instancia y de lo que con valor fáctico contiene la Fundamentación Jurídica de la misma, aunque en lugar inadecuado, ha de partirse para resolver el motivo de recurso destinado a examinar el derecho que la sentencia aplica, dado el carácter extraordinario del recurso de Suplicación de contenido cuasi casacional, tal como ha puesto de manifiesto el Tribunal Constitucional, ( Sentencias del Tribunal Constitucional 3/83, de 25 enero de 1983; 17/86 de 13 octubre de 1986; 274/1993, de 20 septiembre de 1993; 230/2000, de 2 de octubre de 2000; 237/2002 de 9 diciembre de 2002, entre otras muchas), que no constituyendo una segunda instancia, ajena siempre a esta especializada jurisdicción no permite partir, en general, de otros hechos que no sean los declarados probados; por ello no pueden tenerse en cuenta las alegaciones que la recurrente vierte en este motivo de recurso al respecto de limitaciones y dolencias que no han sido recogidas en los hechos probados de la sentencia: Con inicio en ello, ha de tenerse en cuenta que la invalidez contributiva en nuestro sistema de Seguridad Social, según la regulación contenida en los artículos 193 y siguientes de LGSS, tiene un marcado carácter profesional, lo que exige poner en relación las dolencias de quien las padece, con la capacidad de trabajo y ganancia, para determinar, de este modo, el alcance invalidante de aquellas lesiones y sólo en el caso de que la capacidad laboral del peticionario se encontrara disminuida, hasta el extremo de no permitir encaje laboral, o lo que es lo mismo cuando no pueda desarrollarse por el trabajador ninguna actividad laboral, procederá, de acuerdo con lo dispuesto en le artículo 194.5 de Ley General de Seguridad Social, ya citado, en la redacción que contiene la Disposición transitoria vigésima sexta de la propia ley, que se aplica por expresa disposición de esta, en tanto no se desarrolle reglamentariamente dicho artículo, el reconocimiento de la Incapacidad Permanente Absoluta.

Pues bien en el caso que nos ocupa, de los hechos probados de la sentencia y de lo que con valor fáctico contiene la Fundamentación Jurídica de la misma no puede deducirse que el recurrente que presentaba, las patologías que se narran en el hecho probado sexto, se encuentre del todo inhabilitado para el ejercicio profesional, pues siendo cierto que como consecuencia de aquellas dolencias y las limitaciones que acarrean, no pueda asumir los quehaceres laborales propios de su profesión de patrón de pesca, para cuyo desarrollo son necesarios mayores requerimientos físicos de los que el actor puede asumir, por precisar la utilización constante de las extremidades inferiores y sobrecarga del raquis, lo que el actor tiene muy limitado, también lo es que aquellas secuelas que no afectan ni a las extremidades superiores, ni impiden sedestación, le permiten asumir, con dedicación y eficacia y obtención de rendimiento normal, tareas correspondientes a profesiones de tipo sedentario y esfuerzo liviano, para las que no sea exigible un esfuerzo más que mínimo y mínima responsabilidad, aunque todos los trabajos hayan de realizarse responsablemente.

Por ello, por el momento y sin perjuicio de la evolución que puedan sufrir las dolencias del recurrente, no encaja la situación de quien recurre en la literalidad del artículo 194.5 de Ley General de Seguridad Social, esto es en I. Permanente Absoluta, cuya esencia es, a tenor de la definición que de tal situación contiene la meritada norma, el incondicional impedimento laboral.

Por todo lo expuesto, se revela adecuado a derecho el criterio de la sentencia de instancia desestimado la demanda, y por no ser acreedor el trabajador recurrente, por el momento, de la la Incapacidad Permanente Absoluta postulada, ha de ser desestimado el recurso que se estudia y confirmada la meritada sentencia que no contiene las infracciones que se le imputan, ello al margen de que la situación socio-económica actual que por notoria no necesita ser explicada, no ofrezca muchas posibilidades de trabajo a nadie, y menos a personas con capacidad disminuida, lo que no puede tenerse en cuenta a a la hora de evaluar la capacidad laboral a efectos de invalidez contributiva, porque la ley no lo permite, ya que solo tiene en cuenta la capacidad de inserción laboral y no el estado del mercado de trabajo.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por el demandante, contra la sentencia dictada en los autos nº 84/17 por el Juzgado de lo Social número uno de los de Jerez de la Frontera, en virtud de demanda formulada por D. Mateo , sobre Seguridad Social, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, el Instituto Social De La Marina, contra la Mutua Gallega, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales nº 201 de la Seguridad Social y contra la empresaria Zaida , debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) Exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) Referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) Que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Igualmente se advierte a las partes no exentas, que si recurren deberán acreditar ante esta Sala haber efectuado el depósito de 600.- euros, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta en la entidad 'Banco de Santander', en la Cuenta-Expediente nº 4052-0000-66-1252.19, especificando en el campo 'concepto', del documento resguardo de ingreso, que se trata de un 'Recurso'.

Si se efectúa mediante transferencia, la cuenta es: 0049-3569-92-0005001274. (IBAN: ES55 0049 3569 9200 0500 1274). Debiendo hacer constar en 'Beneficiario', el órgano judicial y en 'Observaciones o concepto', los 16 dígitos de la cuenta-expediente en un solo bloque. [40520000.66.1252.19 ].

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.