Sentencia SOCIAL Nº 2665/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2040/2019 de 06 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

TSJA. Sala de lo Social. Sevilla Recurso de suplicación n.º 2040/2019-F

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA y MELILLA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Ilma. Sra. doña MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ, Presidente de la Sala

Ilmo. Sr. don FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO

Ilmo. Sr. don JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA

En Sevilla, a 6 de noviembre de 2019.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, compuesta por los magistrados citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 2665/2019

En el recurso de suplicación interpuesto por el letrado don José Luis Lobo Hernández, en nombre y representación de don Vidal, contra la sentencia dictada el 13 de marzo de 2019 por el Juzgado de lo Social número 1 de Córdoba en sus autos n.º 131/2018, ha sido ponente el magistrado don Francisco Manuel de la Chica Carreño.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, don Vidal presentó demanda sobre grado de incapacidad permanente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, se celebró el juicio y el 13 de marzo de 2019 se dictó sentencia por el referido juzgado, que desestimó la demanda.

SEGUNDO.-En la citada sentencia se declararon los siguientes hechos probados:

'PRIMERO.- D. Vidal, nacido el NUM000/1959, con NASS NUM001 y profesión habitual de mecánico electricista tiene reconocida prestación por Incapacidad Permanente Total derivada de contingencias comunes para la profesión de Oficial 1ª Construcción por Resolución del INSS de 11/07/2005 con una Base Reguladora de 732,12 euros y con un porcentaje de la pensión del 55% (folio 40 del expediente del INSS).

La Base Reguladora de la prestación de Incapacidad Permanente Absoluta derivada de contingencias comunes es de 450,29 euros y con fecha de hecho causante a los efectos de este procedimiento de 10/10/2017 (folio 11 del expediente y 118 de las actuaciones).

SEGUNDO.- Con fecha 27/04/2017 el demandante presentó ante el INSS solicitud de revisión de incapacidad permanente (folios 27 y 28 del expediente administrativo)

El EVI emitió informe médico de revisión de grado con fecha 05/10/2017 en el que consta el siguiente diagnóstico: 'secuelas de polio en miembro inferior derecho. Pie en garra. Fractura de fémur derecho intervenida hace +30 años. Escoliosis lumbar secundaria. Espondiloartrosis lumbar .Protrusión L5-S1. Lumbalgia secundaria. Gonartrosis izquierda intervenida en 2014 (limpieza y regularización). Prótesis de cadera izquierda en septiembre de 2016.

Se recogen los siguientes resultados de la exploración física realizada al demandante: 'marcha con ayuda de dos muletas, porta alza de 2 cm en zapato derecho, se mantiene en bipedestación sin ayuda. Columna cervical con balance articular conservado, miembros superiores con balance articular y bm conservado, realiza puño y garra eficaz con ambas manos, reflejos exaltados en miembros superiores y miembros inferiores. Columna lumbar con flexión anterior con distancia dedos suelo de 20 cm, Lassegue negativo. Miembro inferior derecho con atrofia y acortamiento, fuerza disminuida 2-3/5, pie derecho cabo y en garra, balance articular de cadera y rodilla derecha con balance articular pasivo conservado, no activo tobillo y pie derechos se inmoviliza. Cadera izquierda con balance articular limitado en últimos grados, rodilla izquierda con flexo extensión conservada, no signos inflamatorios, maniobras meniscales negativas, tobillo izquierdo con balance articular conservado, dedos pies izquierdo en garra'.

Reproduce Informes médicos del Servicio de Aparato Locomotor de 24 de agosto de 2017 y del Servicio de Neurología de 25 de septiembre de 2017.

Reconoce el EVI limitaciones orgánicas/funcionales: 'para moderados requerimientos de deambulación y bipedestación' .

Con fecha 10/10/2017, el EVI emitió Dictamen Propuesta en el que consta que el interesado fue declarado incapacitado permanente en el grado de total con efectos desde el 8 de julio de 2005 con base en el siguiente cuadro clínico residual: 'secuelas de polio en miembro inferior derecho, pie en garra, fractura de fémur derecho intervenida, escoliosis lumbar secundaria, espondiloartrosis lumbar, protusión L5-S1, lumbalgia secundaria'. Y actualmente presenta el siguiente cuadro clínico residual: 'secuelas de polio en miembro inferior derecho, pie en garra, fractura de fémur derecho intervenida hace +30 años, escoliosis lumbar secundaria, espondiloartrosis lumbar, protusión L5-S1, lumbalgia secundaria, gonartrosis izquierda intervenida en 2014 (limpieza y regularización), prótesis de cadera izquierda en septiembre de 2016 (folio 10 del expediente administrativo). Con fecha 16/10/2017 el INSS dictó resolución declarando que no se había producido una agravación suficiente de las lesiones que pudiera dar lugar a la modificación del grado de incapacidad permanente total que tiene reconocido el demandante. Con fecha 19/11/2017 el demandante presentó reclamación administrativa previa frente a la Resolución anterior que fue desestimada por el INSS por Resolución de 13/12/2018 (f. 2 a 8 del expediente).

TERCERO.- Con fecha 24/08/2017 consta en autos informe clínico de consulta de la unidad de aparato locomotor del HURS con juicio clínico principal de podalgia izquierda. Se prescribió una radiografía en carga de ambos pies para prescripción de tratamiento por ortésico adecuado y derivación a neurología para valorar síndrome post polio. Con fecha 25/09/2017 consta informe del Servicio de Neurología del HURS en el cual se solicita la practica de RMN cervical (folios 19,22 y 23 del expediente administrativo que se dan por reproducidos). Obra en autos un último informe médico del mismo servicio de fecha 07/12/2017 con juicio clínico de mielopatía cervical y con derivación a consulta de neurocirugía (Documento núm. 5 de la prueba documental de la parte demandante que se da por reproducido).

Con fecha 21/09/2016 el demandante se sometió a una intervención quirúrgica de artroplastia de cadera por presentar una patología de osteoartrosis en cadera izquierda (folios 15 y 16 expediente administrativo que se dan por reproducidos).

CUARTO.- En los autos tramitados ante este mismo juzgado de lo social con número 17/2005 e instados por el demandante frente al INSS y la TGSS para el reconocimiento de la prestación de incapacidad permanente absoluta, fue dictada sentencia con fecha 02/10/2015 desestimatoria de la misma (folios 29 a 39 del expediente administrativo que se dan por reproducidos).

QUINTO.- Obra en autos Informe pericial de la Dra. Africa (Documento núm. 11 de la prueba documental de la parte demandante).'

TERCERO.-El demandante recurrió en suplicación contra tal sentencia, recurso que no fue impugnado por la demandada.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia que desestimó su demanda en reclamación de incapacidad permanente absoluta (IPA) por revisión de grado desde la incapacidad permanente total (IPT) que tenía reconocida desde 2005 se alza ahora en suplicación el recurrente, con su representación letrada, articulando con correcto amparo procesal en el apartado b) del art. 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, un primer motivo de revisión fáctica en el que propone la modificación del hecho probado tercero a fin de añadir en el mismo, entre el primer y segundo párrafos, lo siguiente:

'Provocando cambios degenerativos con protrusiones disco-osteofitarias bilaterales desde C3-C4 hasta C6-C7 que oblitera el espacio epidural anterior. A nivel C3-C4 la protrusión disco-osteofitarias presenta mayor componente en el lado derecho, y el cordón medular está deformado. En C4-C5 se observa ocupación parcial del agujero de conjunción izquierdo (folio 94 autos).

La mielopatía cervical causa deterioro progresivo y alteración de la calidad de vida. Los cambios degenerativos que se produce que la columna causan compromiso del canal medular cervical y, por tanto, afectación medular. La compresión medular asimismo es la causante de debilidad en los miembros superiores, en los inferiores o en ambos (folio 110-111 autos).'

Funda el recurrente el primer párrafo de su revisión en el propio informe del HURS de 7 de diciembre de 2017, que se da por reproducido en el ordinal controvertido, por lo que resulta innecesario completarlo con lo que se pide al poder ser tenido en cuenta en su totalidad por la sala.

Y en cuanto al segundo párrafo propuesto, se trata de una de las conclusiones del informe médico pericial de la propia parte actora, ahora recurrente, que ha sido ya tenido en cuenta y valorado por la juzgadora de instancia, para preferir el dictamen del EVI con sustento en la documentación médica procedente de la sanidad pública, tal y como razona en el primero de sus fundamentos jurídicos, pretendiéndose por tanto que la sala sustituya la conclusión judicial de la instancia por la suya propia, lo que no es posible en este recurso extraordinario de naturaleza cuasicasacional en el que tal labor de apreciación de la prueba corresponde a la instancia, que solo puede enmendarse en caso de error patente, directamente evidenciable de concreto documento o pericia sin necesidad de hipótesis, conjeturas ni valoraciones en relación con otros medios de prueba.

SEGUNDO.-En el segundo motivo del recurso, con correcto amparo procesal en la letra c) del art. 193 Ley reguladora de la Jurisdicción Social, se denuncia como infringidos los artículos 194 y 200.2 de la Ley General de la Seguridad Social, argumentándose, en síntesis, que contrariamente a lo sostenido en la sentencia recurrida, su estado sí que ha experimentado una agravación respecto del que tenía en 2005, y que ahora no tiene capacidad de sedestación, teniendo necesidad de apoyo para la deambulación, debilidad progresiva y marcada claudicación a la marcha, incompatible todo ello con cualquier actividad reglada, por lo que en definitiva reclama se declare su estado de IPA.

Respondemos diciendo que sobre el concepto de revisión de grado las SSTS n.º 8386/2009 de 22 de diciembre de 2009 (rcud 2066/2009) y n.º 184/2010 de 15 de marzo de 2010 (rcud 135/2010), reiteran lo razonado en la de 23 de abril de 2009 (rcud 2512/2008): 'la revisión exige conceptualmente no sólo comparar dos situaciones patológicas [la que determinó la declaración de IP y la existente cuando se lleva cabo la revisión] y llegar a la conclusión de que ha variado el cuadro de dolencias, sino -sobre todo- que esta variación tiene trascendencia cualitativa en orden a la capacidad de trabajo del declarado en IP, en tanto que alcance a justificar la modificación del grado reconocido, de forma tal que si las secuelas permanecen sustancialmente idénticas no hay cauce legal para modificar la calificación en su día efectuada.' Puede por ello afirmarse que procede la revisión, por agravación, del grado incapacitante reconocido, al amparo del art. 200 LGSS/2015 cuando no sólo se ha producido un cambio en el estado psicofísico del asegurado, bien por empeoramiento de las lesiones o enfermedades previamente padecidas, bien por aparición de otras nuevas; sino cuando además el actual estado global de la persona, por determinar una mayor pérdida de la capacidad de trabajo, justifica el mayor grado incapacitante solicitado de conformidad con las definiciones contenidas en el artículo 194 LGSS/2015, redacción contenida en la disposición transitoria vigésimo sexta de su texto refundido.

En este caso, debemos partir de los inalterados hechos probados de la sentencia recurrida, y no de los que se alegan en el desarrollo del motivo, al no haber prosperado la revisión fáctica interesada por el cauce del art. 193.b) LRJS. Conforme a dicho inalterado relato fáctico, el recurrente fue declarado en IPT para su profesión de oficial de 1ª construcción mediante resolución de 11 de julio de 2005, por padecer entonces (HP 2.º) 'Secuelas de polio en MID. Pie en garra. Fx de fémur derecho intervenida. Escoliosis lumbar secundaria. Espondiloartrosis lumbar. Protrusión L5-S1. Lumbalgia secundaria.'Se narra luego en el ordinal fáctico cuarto que en relación a anterior expediente de revisión, denegada, al que ahora nos ocupa se dictó sentencia desestimatoria de 02.10.2015, dada por reproducida expresamente y por remisión a los folios de los autos donde consta, en la que, según se dice en el fundamento jurídico tercero, con claro valor fáctico, 'aparecen descritas de manera pormenorizada las secuelas que presentaba el actor y que eran las siguientes: Secuelas polio en ambos miembros inferiores, espondiloartrosis avanzada con inestabilidad degenerativa, coxartrosis bilateral, más avanzada la izquierda, gonartrosis bilateral, cambios degenerativos en columna vertebral lumbar, consistentes en espondiloartrosis, protrusión discal L5-S1, escoliosis lumbar. Y seguido secuelas de poliomielitis en miembro inferior derecho: hipotrofia de todo el miembro inferior derecho, hipodesarrollo y atrofia del pie derecho, tobillo anquilosado, pie cabo y en garra (ya intervenido), coxa vara. Coxartrosis derecha. Insuficiente fuerza en miembro inferior derecho para deambulación sin apoyos en la actualidad. Hemiparesia con atrofia importante que limita movilidad articulaciones así como anquilosis en el caso de la articulación del tobillo derecho. Coxa vara con artropatía degenerativa coxofemoral grado III y aplanamiento de cabeza femoral. Tendinopatía glútea del músculo recto femoral y del músculo psoas del lado izquierdo. Rodilla izquierda con patología tricompartimental, operada por artroscopia el 13 de enero de 2014 para regularización motorizada de lesiones osteocondrales y meniscales (condromalacia rotuliana grado IV, gonartrosis bicompartimental). Tiene muleta para andar con apoyo en lado derecho. En conjunto el demandante presentaba importantes dificultades para la bipedestación y la deambulación aún en terreno llano, mucho más para subir cuestas, escaleras... Pero también para arrodillarse...'

Y a la fecha de la revisión que ahora nos ocupa, realizada en octubre de 2017, el recurrente presenta (HP 2.º) 'secuelas de polio en miembro inferior derecho, pie en garra, fractura de fémur derecho intervenida hace +30 años, escoliosis lumbar secundaria, espondiloartrosis lumbar, protusión L5-S1, lumbalgia secundaria, gonartrosis izquierda intervenida en 2014 (limpieza y regularización), prótesis de cadera izquierda en septiembre de 2016 .'. A ello debe añadirse que, conforme al informe de neurología de 7 de diciembre de 2017, referido en el ordinal fáctico tercero, el recurrente ha sido también diagnosticado de 'mielopatía cervical y con derivación a consulta e neurocirugía.'

Como bien entiende el recurrente, ciertamente su estado ha empeorado, por la aparición de una gonartrosis intervenida en 2014, por la implantación de una prótesis de cadera en 2016 y por la aparición de una mielopatía cervical con derivación a neurocirugía, presentando importantes dificultades para la bipedestación y deambulación en llano, mucho más para subir escaleras o arrodillarse y necesitando ya desde 2015 de apoyos de bastones para la deambulación. Y de tal estado se deriva que se encuentra realmente impedido para la realización profesional de cualquier tipo de trabajo, esencia de la IPA reclamada, la que como mantiene la jurisprudencia exige la constatación de una inhabilitación completa del trabajador para toda profesión u oficio, al no estar en condiciones de acometer ningún quehacer productivo, porque las aptitudes que le restan carecen de suficiente relevancia en el mundo económico para concertar alguna relación de trabajo retribuida ( STS 18-1 y 25-1-88), implicando no sólo la posibilidad de trasladarse al lugar de trabajo por sus propios medios y permanecer en él durante toda la jornada ( STS 25-3-88) y efectuar allí cualquier tarea, sino la de llevarla a cabo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, en régimen de dependencia con un empresario durante toda la jornada laboral, sujetándose a un horario y con las exigencias de todo orden que comporta la integración en una empresa, dentro de un orden establecido y en interrelación con otros compañeros ( STS 12-7 y 30-9-86, entre muchas otras).

Esa es precisamente la situación actual del recurrente (a la fecha de la valoración ahora cuestionada), pues solo con gran dificultad, claudicación y ayuda de bastones es capaz de deambular, con importante dificultad para estar de pie, por lo que difícilmente podrá acudir al trabajo y mantenerse en él ni rendir profesionalmente dadas las importantes dificultades de movilización que presenta, a las que se añaden el dolor y las evidentes limitaciones producidas por la mielopatía cervical.

Al no haberlo así entendido la sentencia de instancia, debe ser revocada, con estimación del recurso, sin que haya lugar a la imposición de costas al no haber parte vencida en el recurso conforme a la interpretación del concepto efectuada por la jurisprudencia ( SSTS/IV de 16 de mayo de 2018 -RCUD 2721/2016- y de 21 de enero de 2002 -RCUD 176/2001-).

En su virtud, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere el Pueblo español, la Constitución de la Nación Española y las leyes,

Fallo

Con estimación del recurso de suplicación interpuesto por el letrado don José Luis Lobo Hernández, en nombre y representación de don Vidal, contra la sentencia dictada el 13 de marzo de 2019 por el Juzgado de lo Social número 1 de Córdoba, recaída en autos n.º 131/2018 sobre grado de incapacidad permanente promovidos a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, revocamos dicha sentencia dejándola sin valor ni efecto alguno. En su lugar, y con estimación de la demanda, declaramos a don Vidal en estado de INCAPACIDAD PERMANENTE ABSOLUTA derivada de enfermedad común, y condenamos al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL a estar y pasar por esta declaración así como a que le abone la prestación correspondiente, en cuantía y efectos reglamentarios. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y a la Fiscalía de esta comunidad autónoma, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina,que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAShábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS; así como que, transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Asimismo se advierte a la entidad condenada que, si recurre, al preparar el recurso deberá presentar ante esta sala certificación acreditativa de que comienza el abono de la prestación declarada en esta sentencia y de que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, a la que se pondrá fin si no cumpliese efectivamente tal abono.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al juzgado de lo social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-