Sentencia SOCIAL Nº 2665/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2792/2018 de 13 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

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Recurso de Suplicación 2792/2018
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
COMUNIDAD VALENCIANA
Sala de lo Social
Recurso de suplicación 2792/2018
Ilmos/as. Sres/as.
Dª ISABEL MORENO DE VIANA-CÁRDENAS, presidente
Dª. Mª MERCEDES BORONAT TORMO
Dª. Mª CARMEN LÓPEZ CARBONELL
En Valencia, a trece de noviembre de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 002665/2019
En el recurso de suplicación 2792/2018, interpuesto contra la sentencia de fecha 20 de abril de 2018, dictada
por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 6 DE ALICANTE, en los autos 000482/2017, seguidos sobre Invalidez,
a instancia de D. Abelardo asistido por la letrada Dª. YOLANDA FERNANDEZ LOPEZ, contra INSTITUTO
NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FREMAP asistido por la letrada Dª. BELEN VALLS KIMENEZ,
CARTHAGO SPARTARIA SL asistido por el letrado D. ANDRES GALAN JUAN y TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCICAL, y en los que es recurrente D. Abelardo , ha actuado como ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D./
Dª. Mª DEL CARMEN LOPEZ CARBONELL.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: DESESTIMO la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por DON Abelardo frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FREMAP y CARTHAGO SPARTARIA SL, sobre INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL Y SUBSIDIARIAMENTE LESIONES PERMANENTES NO INVALIDANTES DERIVADAS DE ACCIDENTE DE TRABAJO y ABSUELVO a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra.'.



SEGUNDO.- En la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO.- DON Abelardo , con DNI NUM000 , afiliado y en alta en el Régimen General de Seguridad Social, donde tiene acreditado el suficiente período de carencia, sufrió el día 3.8.16 un accidente de trabajo mientras prestaba servicios como encofrador para CARTHAGO SPARTARIA SL, que tenía asegurado el riesgo de contingencias profesionales con la Mutua FREMAP, estando al corriente en el pago de sus obligaciones.

SEGUNDO.- Iniciado expediente de incapacidad permanente fue emitido Informe Médico de Síntesis con el siguiente juicio diagnóstico: contusión lumbar. Hematoma glúteo. Epilepsia en tto. Limitaciones orgánicas y funcionales: molestias dolorosas a la presión o apoyo en zona de hematoma.

TERCERO.- Tras la oportuna propuesta por el EVI la Dirección Provincial del INSS dictó resolución con fecha 27.1.17 por la que se denegó la incapacidad por no ser las lesiones que padecer constitutivas de incapacidad permanente en grado alguno, ni ser valorable como lesiones permanentes no invalidantes. Contra dicha resolución fue interpuesta la oportuna reclamación en vía previa el 16.3.17, que fue denegada de manera expresa el 5.6.17 por los mismos motivos que la resolución primitiva.

CUARTO.- DON Abelardo aqueja el cuadro de dolencias residuales siguiente: contusión lumbar. Hematoma glúteo. Epilepsia en tto. Limitaciones orgánicas y funcionales: molestias dolorosas a la presión o apoyo en zona de hematoma.

QUINTO.- DON Abelardo tiene dos cicatrices en la región superior glútea.

SEXTO.-La base reguladora de la incapacidad permanente parcial es de 1.593'23 euros/mes. SÉPTIMO.- Los encofradores construyen estructuras y obras con cemento y hormigón u hormigón armado, preparan los encofrados para vaciar en ellos el cemento o el hormigón, arman superficies de cemento u hormigón, cementan aberturas en paredes o revestimientos de pozos, dan el acabado y reparan superficies de cemento y hormigón y colocan suelos de terrazo. Los encofradores hacen uso, entre otros, como EPIs, de un arnés de seguridad que roza la zona gluteo-lumbar. El arnés se puede adaptar para dejar libre esa zona. OCTAVO.- Se da por reproducida la vida laboral de DON Abelardo donde consta que: -trabajó en la mercantil Coinger Empresa constructora SL del 22.11.16 al 13.1.17; -trabajó para García de Bullas SL del 25.1.17 al 13.9.17; -cobró desempleo del 14.9.17 al 1.10.17; - trabajó para Gecko Gestión de Proyectos del 2.10.17 al 28.12.17; -percibió desempleo del 29.12.17 al 21.1.18; -figura de alta en la empresa Encofrados y reformas Alsan SL desde el 23.1.18, realizando solo trabajos a nivel de plantan porque el trabajador manifestó que no podía utilizar arnés por un accidente que tuvo.'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte D. Abelardo , habiendo sido impugnado por MUTUA FREMAP y CARTHAGO SPARTARIA SL. Recibidos los autos en esta sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO .- 1. Frente a la sentencia de instancia que desestimó la demanda presentada en materia de incapacidad permanente, interpone la parte actora recurso de suplicación, y propone cuatro motivos. En los dos primeros motivos del recurso, formulados ambos con amparo procesal en el apartado b del artículo 193 de la LRJS, solicita la modificación de los hechos probados cuarto y séptimo para sustituir su actual redacción por la que esta parte propone, cuyo contenido literal damos por reproducido a efectos de la presente. Propone en primer lugar, que conforme consta en el folio 136 se adicione al hecho cuarto la expresión ' Propuesta de baremo con las secuelas señaladas '. Solicita en segundo lugar que se haga constar, a la vista del contenido del documento obrante al folio 159, que son los técnicos de prevención los que sostiene la posible adaptación del uso de arnés. Y todo ello con el alcance y por los motivos que se alegan en su propuesta.

2. Con carácter previo a la resolución de este primer motivo debemos comenzar recordando que es doctrina jurisprudencial consolidada contenida ya en las sentencias del Tribunal Supremo de 16 de marzo y 5 de mayo de 1987, 3 de marzo de 1998 y 11 de diciembre de 2003, y aplicada por esta Sala entre otras en STSJCV de 22-5-2019, recurso 1581/2018, la que sostiene de forma unánime que el recurso de suplicación es un recurso extraordinario que solo puede prosperar por los motivos enumerados taxativamente en la norma procesal laboral ( artículos 193 a 196 de la LRJS). De acuerdo con la citada doctrina la Sala de suplicación puede revisar los hechos declarados probados únicamente en virtud de error manifiesto de valoración de prueba documental o pericial, quedando vinculada con carácter general y fuera de la excepción señalada a la declaración de hechos probados que efectúe la instancia. En este sentido cabe recordar que para que una revisión de hechos pueda prosperar, se requiere el cumplimiento de los siguientes requisitos: 1º) Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse. 2º) Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la valoración del signo del pronunciamiento. 3º) Citar concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, respetando escrupulosamente las facultades valorativas de los elementos de convicción que competen al juez de instancia por razón del artículo 97.2° LPL. 4º) Y que la revisión propuesta sea trascendente para el fallo, de tal manera que pueda tener virtualidad modificativa de aquél.

3. Aplicando la doctrina expuesta al caso que nos ocupa esta Sala entiende que procede acceder a la revisión del hecho probado cuarto completando las conclusiones contenidas en el citado informe, pero no así a la modificación del hecho séptimo en cuanto que la propuesta efectuada en relación con el mismo no cumple los requisitos expuestos en el presente fundamento para ser acogida. La modificación no encuentra amparo en el documento de referencia ni evidencia error de valoración judicial del mismo en consecuencia esta última petición de parte excede del ámbito de aplicación de la norma procesal invocada lo que implica la desestimación de esta ( STS 11/12/2003 recurso 63/2003, STS 17/01/11 recurso 75/10; STS 18/01/11 recurso 98/09 STS 20/01/11 recurso 93/2010 y STS 17/05/2011 recurso 147/2010.) En consecuencia, se da nueva redacción al hecho probado cuarto en el sentido de adicionar la siguiente expresión: Propuesta de baremo con las secuelas señaladas ' y se mantiene inalterado el resto del relato factico de la sentencia recurrida

SEGUNDO .- 1. En los motivos tercero y cuarto del recurso formulados ambos con amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS, se denuncia por el actor la infracción por errónea aplicación de lo dispuesto en el artículo 194.1 a de la Ley General de la Seguridad Social en relación con la DT 26ª y subsidiariamente y para el caso de que no se considere procedente lo anterior la infracción de lo dispuesto en el artículo 201 del citado texto legal en relación con las previsiones del Baremo aprobado mediante orden de 28 de enero de 2013. Se sostiene en síntesis por esta parte que las secuelas derivadas del accidente de trabajo sufrido por el Sr Abelardo le ocasionan limitación funcional para el ejercicio de su profesión habitual por encima del 33% o de forma subsidiaria constituyen lesiones permanente no invalidantes susceptibles de ser indemnizadas conforme a baremo.

2. A la vista del relato fáctico de la sentencia que resulta inalterado y vinculante para este Tribunal, hay que concluir sosteniendo que en el presente caso no concurren las condiciones exigidas en los preceptos mencionados para reconocer al recurrente el derecho a percibir la prestación derivada de la declaración de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual y ello porque tal como se argumenta en la sentencia de instancia, en la actualidad las secuelas derivadas del accidente de trabajo sufrido por el trabajador no le ocasiona limitación impeditiva de carácter permanente para ninguna de las tareas de su profesión. En cuanto a la petición subsidiaria, hay que matizar que, aunque es cierto que en el expediente se concluye sobre la falta de limitación funcional y se remite a una posible valoración como LPNI de las secuelas derivadas, ello no implica sin más el reconocimiento de las indemnizaciones a tanto alzado previstas. Tal y como recoge la sentencia recurrida, el reconocimiento del baremo implica la concurrencia de los criterios que definen la aplicación del citado baremo, conforme a lo dispuesto en el anexo I Orden ESS/66/2013, de 28 de enero, por la que se actualizan las cantidades a tanto alzado de las indemnizaciones por lesiones, mutilaciones y deformidades de carácter definitivo y no invalidantes. Concretamente y en relación con el baremo 110, se establece que: ' las cicatrices no incluidas en los epígrafes anteriores se indemnizaran según las características de estas y, en su caso, las perturbaciones funcionales que produzcan'. En el caso que nos ocupa y de acuerdo con lo dispuesto en el HP5º de la sentencia cuyo texto no ha sido modificado y es vinculante para esta Sala resulta que el Sr.

Abelardo presenta dos cicatrices en la región superior subglutea, sin que consten elementos objetivos que permitan valorar la merma estética o la perturbación funcional de las mismas, lo que impide a esta Sala, dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación, acceder a la petición de parte y rectificar la valoración efectuada por la magistrada actuante que considera que en tales términos descriptivos la citada cicatriz no es susceptible de baremación.



TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 LRJS, en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de Don Abelardo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 6 de los de Alicante el 20 de abril de 2018 en los autos n.º 482/2017 y en consecuencia confirmamos la resolución recurrida.

Sin imposición de costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander. El depósito se puede efectuar en metálico, en la cuenta y con los datos siguientes: 4545 0000 35 2792 18, o por transferencia a la cuenta centralizada siguiente: ES55 0049 3569 9200 05001274, añadiendo a continuación en la casilla 'concepto' los datos señalados para el ingreso en metálico.

Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- En Valencia, a trece de noviembre de dos mil diecinueve.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. magistrado/a ponente en audiencia pública, de lo que yo, la letrada de la Administración de Justicia, doy fe.