Sentencia Social Nº 2666/2008, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1629/2007 de 22 de Julio de 2008

Encabezamiento

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Rec.c/sent.nº 1629/2007

Recurso contra Sentencia núm. 1629/2007

Ilmo. Sr. D. Manuel José Pons Gil

Presidente

Ilmo. Sr. D. Antonio Martínez Zamora

Ilma. Sra. Dª María Montés Cebrian

En Valencia, a veintidós de julio de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 2666/2008

En el Recurso de Suplicación núm. 1629/2007, interpuesto contra la sentencia de fecha 24 de Mayo de 2006, dictada por el Juzgado de lo Social núm. Once de Valencia, en los autos núm. 387/2005, seguidos sobre Recargo Prestaciones, a instancia de PIROTECNIA HERMANOS BORREDA, S.L, asistida del Letrado D. Antonio Millet Frasquet, contra Alejandra , Tomás , Melisa , Carolina , Rita , Alvaro , Frida , María del Pilar Y los herederos Marcelino , Mariana , Luis Enrique David , Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social y en los que es recurrente la parte demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo. Sr. D. Antonio Martínez Zamora.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 24 de Mayo de 2006, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que desestimando la pretensión principal de la demanda interpuesta por PIROTECNIA HERMANOS BORREDA S.L., contra el INSS, la TGSS y Alejandra, Tomás , Melisa, Carolina, Rita, Alvaro, Frida , María del Pilar Y los herederos Marcelino, Mariana, Luis Enrique David . Debo mantener y mantengo la Resolución del INSS de fecha 10-11-04 confirmada por Resolución de la reclamación administrativa previa 25-04-05 l en lo que se refiere a la imposición del recargo, si bien y estimando la pretensión subsidiaria el mismo debe ser reducido al 30% sobre todas las prestaciones económicas derivadas y que se deriven como consecuencia del accidente de trabajo del día 15-05-00 sufrido por los trabajadores, que actúan como codemandados, y a los herederos de los fallecidos.".

SEGUNDO.- Que en la citada Sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- Alejandra, Tomás , Melisa, D.N.I. NUM000 Carolina, Rita, Alvaro , Frida, María del Pilar , y Marcelino, Mariana, Luis Enrique Y David , trabajaban para la empresa demandada PIROTECNIA HERMANOS BORREDA S.L. dedicada a la actividad de la pirotecnia. ( hecho no controvertido). SEGUNDO.- El día 15-05-00, los actores sufrieron un accidente de trabajo por la explosión que se produjo en el centro de trabajo de la Pirotecnia hermanos Borreda S.L sita en Cami xativa 22 FDO. RIBES, 2 46716 RAFELCOFER. (hecho no controvertido). TERCERO.- La forma de producirse el accidente fue la siguiente: 1ºEl fuego se inicia en la caseta nº 25 donde se encontraba David . En esta caseta había dos máquinas una de candelas romanas y otra de cargar minetas (artificio formado por un tubo estrecho de cartón que se llena de pólvora). El Sr David parece que se encontraba en la máquina de cargar minetas. El fuego pudo originarse por un roce o por un choque (la sensibilidad de la pólvora al rozamiento es de mayor 36Kgf., y la sensibilidad al choque de 12,25 julios; la temperatura inflamación es 329º centígrados, su potencia explosiva es 37 ,6? del TNT) , lo que supone en conjunto unos niveles medios de sensibilidad. 2º Una vez iniciado el fuego, este pasó al ? capazo de pólvora (entre 10 y 12 Kg) que acostumbraba a tener junto a él, de aquí pasó a la rueda de espotín contigua ( caseta nº 28) que se estaba secando y, debido al fuerte viento que empujó esta "bola de fuego", de manera casi instantánea , a la caseta nº 22 donde se encontraba Luis Enrique . Este último estaba cargando espoletas y tenía junto a el ? capazo de pólvora. Ambos fueron sorprendidos y envueltos en una bola de fuego de más de 800ºC, que carbonizó sus cuerpos. 3º Marcelino , que estaba trabajando en la caseta nº 24, que se encontraba en la zona del borde y no se vió sorprendido en el interior de la bola de fuego, sino que sólo estuvo expuesto a elevadísimas temperaturas, que llegaron a inflamar el material de dentro de la caseta. Al inflamarse la caseta 22, alcanza a Carlos Ramón, pero por estar sometido a elevadas temperaturas. De la caseta 22 el fuego pasa a la nº 19 (caseta de productos semielaborados, en la que podría haber almacenados 350Kg de ellos 2-3 Kg de tubos cargados), donde se produce la 1ª EXPLOSIÓN muy violenta, que arrasó la caseta , sus muros de protección y quemó hojas de naranjos a una distancia media de 29 metros en dirección norte. Asimismo se abatieron las casetas de trabajo próximas inflamando el material que había en las mismas , formado por tubos cargados y diversos artificios que al ser lanzados propagaron el fuego a la caseta nº 4, caseta destinada a almacén, en la que había almacenados 15 Kg). Esta explosión alcanzó a Rita . 4º En la caseta nº 4, alcanzó un recipiente con fulminante (mezcla de perclorato potásico y aluminio) así como barriles de ambos materiales sin mezclar, que produjo el abatimiento de un muro de hormigón armado de unos 40cm de espesor y se produjo la apertura de un boquete de 13 metros en un doble muro de bloques situado a 11 metros de distancia, propagando el fuego a las casetas 9 y 10 por los lanzamientos de fragmentos calientes. La caseta nº 10 está destinada a almacén de plásticos, y había almacenado entre 150 y 300Kg de material pirotécnico. 5º desde la caseta nº 4 los cascotes calientes que eran lanzados alcanzaron el material que estaba almacenado en la caseta nº 10. la materia pirotecnia almacenada, no sería inferior a 150Kg (entre 150- 300kg), produciéndose otra explosión que carbonizó a Rodolfo y la muerte por quemaduras de Mariana y Andrés . 6º Hubo otra vía de progresión de las explosiones que parece se inició por la proyección de fragmentos calientes o artificios encendidos desde el almacén nº 19 , que impactaron en el almacén nº 29 donde había traca, dicha caseta se destruyó y se propagó el fuego hacia la caseta de almacén de pólvora nº 34. sin embargo esta cadena de explosiones, así como la que siguió progresando hacia los almacenes nº 43 (donde tuvo lugar otra violenta explosión y nº 46, que no produjo víctimas al no haber personal en dicha zona. 7º Como último episodio, el fuego alcanzó el secadero de color donde se encontraban 350kq, de bolas de color que provocaron una fuerte detonación y la formación de un crater en el terreno de unos 6 metros de diámetro. ( informe de inspección de trabajo). 8º también fueron afectados por la explosión: Dª Carolina que estaba trabajando en la caseta nº 16, D Frida que estaba trabajando en la nº 14, Dª María del Pilar nº 17; D. Tomás y D. Alvaro en la caseta nº 13, y Dª Melisa ( informe de la inspección de trabajo) CUARTO.- El Gabinet de Seguretat i higiene en el treball , en fecha 15- 04-02 emitió informe en el que hacía constar como descripción del accidente: " De la inspección ocular del lugar del accidente y las declaraciones de las distintas personas entrevistadas, al estado en que quedaron las distintas casetas y las instalaciones, este equipo no ha podido concretar donde se inició la explosión ni las circunstancias que lo motivaron , por lo que no ha podido precisar como ocurrió el accidente. QUINTO.- Como consecuencia del accidente de trabajo, la inspección de trabajo visitó el lugar de los hechos, el día 30-05-00, emitiendo informe en el que concluía que el accidente ocurrió por falta de adopción en la empresa de las medidas de seguridad que se hacen constar en el mismo. No inició expediente sancionador al no ser competente en cumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales de los talleres de pirotecnia. SEXTO.-Por el inspector de trabajo, se propuso al INSS que se declarase la existencia de causalidad entre las lesiones sufridas por los trabajadores y la infracción al ordenamiento vigente en materia de Seguridad y Salud laboral y que se condene a la empresa responsable al abono de un recargo del 40% de todas las prestaciones que se satisfagan como consecuencia del accidente de trabajo. SÉPTIMO.- Por la autoridad laboral se impuso sanción por infracción de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, la cual ha adquirido firmeza. (expediente Administrativo) OCTAVO.- Se han seguido diligencias previas por estos hechos que concluyó con sentencia del juzgado de lo penal nº 1 juicio oral 700/03 por la que se condena a Isidro, como autor responsable de 7 delitos de homicidio imprudente , 4 delitos de lesiones imprudentes y un delito contra el derecho de los trabajadores. NOVENO.- La empresa actora, firmó contrato con NOVATIO como Servicio de Prevención Ajeno, ( documental) pero no consta se haya acreditado la existencia de Plan de Prevención (informe de inspección). DÉCIMO.- Cursos de formación únicamente los ha realizado Mariana, Rita, María del Pilar, Tomás . UNDÉCIMO.- Consta la existencia de plan de autoprotección, en el que se efectúa una evaluación del riesgo de incendio y explosión, no se valora si los medios de extinción de incendios, los de comunicación , transmisión de alarmas y asistenciales con los que cuenta el centro son suficientes y adecuados. Se describe el plan de emergencia, pero no se ha efectuado el nombramiento de las personas encargadas de llevar a cabo las distintas funciones: JEFE de Emergencia, Equipos de primera intervención, Equipo de segunda intervención, Equipo de alarma y evacuación, etc, no consta formación al personal que va a integrar tales equipos y del personal en general , ni se han llevado a cabo simulacros (informes de inspección) DUODÉCIMO.-En fecha 10-11-04 por el Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó Resolución por cada uno de los trabajadores en la que: "I Declaraba la existencia de responsabilidad empresarial, por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por los codemandados en fecha 15-05-00 II Declarar la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente de trabajo citado, sean incrementadas en el ( 40%), siendo las empresas responsables PIROTECNIA HERMANOS BORREDA S.L., que deberá proceder al pago de dicho incremento durante el tiempo en que aquellas prestaciones permanezcan vigentes, calculando el recargo en función de la cuantía inicial de las mismas y desde la fecha en que estas se hayan declarado causadas. DÉCIMOTERCERO.- Contra dicha Resolución la empresa responsable presentó reclamación previa solicitando que se revoque la mencionada Resolución y se declare que no existió responsabilidad empresarial en los accidentes sufridos por los trabajadores o subsidiariamente que se imponga un recargo en menor cuantía. Que fue desestimada por Resolución de 5-05-06. DÉCIMOCUARTO.- El accidente, hasta la resolución del INSS, ha dado lugar , a cada uno de los afectados a las siguientes prestaciones del sistema de la seguridad social: D. Luis Enrique Auxilio por defunción en cuantía de 30,05?. Indemnización a tanto alzado de 7 mensualidades de la base reguladora de 988 ,27?, siendo el importe total percibido de 6.917,85?, una pensión de viudedad es su 52% sobre la citada base reguladora siendo la pensión inicial de 513,90e y una pensión de orfandad en su 20% sobre la misma base reguladora siendo la pensión inicial de 197,65? y ambas con fecha de efectos económicos de 15 de mayo de 2.000 ( fecha de fallecimiento) D. David, No se ha tenido conocimiento que se haya percibido cantidad alguna en prestaciones de la seguridad social por los herederos, desconociendo la existencia de los mismos , por lo que no se pudo determinar a la fecha de la Resolución del INSS las prestaciones que ha generado el fallecimiento del trabajador, ni las personas herederas del mismo, no pudiéndose cuantificar el importe. Dª Frida : Incapacidad Temporal de 15-05-00 al 15-06- 00 con subsidio diario de 28,85? siendo el total percibido por esta prestación de 670,53? Dª María del Pilar : Incapacidad temporal desde el 15-05-00 al 15-11-01, con un subsidio diario de 17,92? siendo el importe total percibido por esta prestación de 9.820 ,16? y una pensión de incapacidad permanente en el grado de absoluta en su 100% de la base reguladora de 943,28? siendo la pensión inicial de igual cuantía y la fecha de efectos económicos de 15-11-01. Dª Mariana : Auxilio por defunción en la cuantía de 30 ,05?, pensión de viudedad y una pensión de orfandad del 52% y del 20% respectivamente de la base reguladora de 902,15? resultando de una pensión inicial para la viudedad de 469,12 ? y de 180,43? para la orfandad siendo la fecha de efectos económicos de 16 de mayo de 2000. D. Marcelino : Se desconoce por el INSS las prestaciones de la seguridad social percibidas a consecuencia del accidente de trabajo. Dª Rita : Incapacidad temporal desde el 15-05-00 al 28-11-00 con un subsidio diario de 29,75? siendo el importe total percibido por esta prestación de 5.860 ,77? Dª Carolina : Incapacidad temporal desde el 15-05-00 al 9- 06-00 con un subsidio diario de 21,19e siendo el importe total percibido por esta prestación de 529,64? D. Tomás : Incapacidad Temporal desde el 15-05-00 al 25-06-00 con un subsidio diario de 29,75? siendo el importe total percibido de 1.219,75? Dª Melisa ( aunque en la demanda consta AMPARO ): Incapacidad temporal desde el 15-05-00 al 21-06-00 con un subsidio diario de 11,27?, siendo el importe total percibido por esta prestación de 416,95? D. Alvaro : incapacidad temporal desde el 15-05-00 al 16-06-00 con un subsidio diario de 22,99? siendo el importe total percibido por esta prestación de 735 ,64?

Dª Alejandra : Incapacidad temporal del 15-05-00 al 2-07-00 con un subsidio diario de 22,09? siendo el importe total percibido de 1.060,19?. (expedientes Administrativos de cada uno de ellos).".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante , habiendo sido impugnado en debida forma por los demandados D. Marcelino y D. David . Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de instancia formula la actora recurso, impugnado por los codemandados, herederos de D. Marcelino y D. David, alegando incongruencia según el art. 218.1 LEC, porque en sus antecedentes de hecho se omite la cita de algunos de los expedientes que son objeto de impugnación, y solicita que se haga constar sus números. Ello , sin embargo, que en su caso cabria subsanar por vía de aclaración, no supone incongruencia (ni se pide reposición de actuaciones), pues el fallo de la Sentencia se corresponde perfectamente con el suplico de la demanda al desestimar su pretensión principal (con cita de los demandados) y estimar la subsidiaria.

SEGUNDO.- Se denuncia infracción del art. 218.1 L.E.C., por incongruencia ya que la Sentencia dice que no admitió modificación sustancial de la demanda consistente en la discusión de las bases de cotización así como de los intereses, pero ello si procedía según el amplio suplico de la demanda y solicita (en este apartado) que se resuelva por la Sala sobre la indebida aplicación de intereses sobre el porcentaje impuesto en el caso de que el mismo fuese confirmado; a lo que no se accede porque: A) como señala el f.j 1º de la Sentencia , esta petición formulada en el acto del juicio, supone modificación sustancial de la demanda, teniendo en cuenta los términos del suplico , lo que suponía indefensión para las otras partes ( y también variación respecto a la reclamación previa en la que no figura estas peticiones), B) como observa la parte impugnante del recurso, estas cuestiones no son objeto de la resolución del I.N.S.S. que impone el recargo y C) además, no se pide nulidad, como sería lo propio ante alegación de incongruencia omisiva, sino (y no en el suplico del recurso) que la Sala resuelva "ex novo" sobre un punto de la cuestión planteada, lo que no sería posible al ser el de suplicación un recurso extraordinario en el que el Tribunal no puede actuar como organo de instancia.

TERCERO.- Sin cita de apoyo procesal interesa la recurrente revisión de los hechos probados 3º, 5º , 7º y 11º y adición de un nuevo hecho, 15º, todo ello en los términos que propone, aquí por reproducidos; a lo que no se accede , la de 3º y 15º porque se basan en prueba testifical (o de confesión) que carece de eficacia revisoria, la del 5º carece de trascendencia y contiene una valoración a la que no cabria llegar directamente, sin necesidad de conjeturas o razonamientos, en el 7º se propone hecho negativo sin cita de la prueba concreta en que se apoya; e igual ocurre con el 11º, que contiene simples conclusiones del recurrente sin designación de la prueba documental o pericial de la que puedan directamente resultar; y en general porque no se evidencia que el Juzgador "a quo" en su misión de fijar los hechos probados, haya incurrido en irrefutable error por haber otorgado , tras la correspondiente valoración mayor virtualidad a unos elementos de prueba que a otros.

CUARTO.- Denuncia el recurso vulneración del art. 123 LGSS porque entiende, en resumen, que no hay incumplimiento del Reglamento de Regimen Interior, ni respecto a acumulación indebida o excesiva , ni se establece la relación causa-efecto entre el plan de prevención y el siniestro, que los trabajadores recibieron adecuada formación y según la Sentencia no se puede determinar "cual fue la actuación del trabajador donde se inició la explosión, si fue diligente o no".

El motivo no debe prosperar pues de los hechos probados y afirmaciones con valor factico impropiamente contenidas en la fundamentación jurídica de la sentencia impugnada, el accidente se produjo fundamentalmente por el almacenamiento de material indebido en las casetas 4 y 10 y excesivo en las 25 y 9, según los limites establecidos en el Reglamento de Régimen Interior, conforme a los arts. 117.3 y 91.2 RD 2114/1978 de 23.3 y Reglamento de Explosivos R.D. 230/1998, art. 134 y 98 ; y , en concreto , en la caseta 4 había almacenados 15 Kg y en la caseta 10 entre 150 y 300 Kg, en ninguna de ellas debía existir material pirotécnico alguno; en la caseta 25, donde se inició el siniestro, había medio capazo de pólvora, entre 10 y 12 kg cuando solo podía haber 1 kg de material; y en la caseta 19 habría sobre 350 kg, de ellos 2 o 3 kg de tubos cargados, cuando solo podía haber 30 kg de material; no se había elaborado un plan de prevención valorando todos los riesgos; y solo consta plan de formación individual de algunos trabajadores y entre ellos no se encuentra el Sr. David que es el trabajador que estaba en la caseta 25 en la que se inició el fuego , añadiéndose como disposiciones infringidas, además de las citadas, los arts. 14-1 y 2, 15.1, 16.2, 18-1 y 19.1 de la L. De Prevención de Riesgos laborales , en relación con los arts. 2, 3.1, 4 y 5 del R.D 39/97 de 17-1, arts. 91.2 y 128 del mismo y art. 117.3 del R.D 2114/1978 . Concurren , con todo ello, los requisitos que, conforme a reciente jurisprudencia (ST.S. 12-7-07 ), justifican la imposición del recargo: A) La culpabilidad de la empresa, que permite la existencia de material peligroso en lugares en los que no debe almacenarse, el exceso considerable de éste respecto al permitido por la norma en determinadas casetas, entre ellas en la que se originó el accidente, aparte de insuficiente plan de prevención y de formación de trabajadores, con vulneración de normas genéricas y concretas de seguridad; B) causación de un daño efectivo en la persona de uno o varios trabajadores y C) relación de causalidad entre la infracción y el evento dañoso , que no se rompe aunque se desconozca la actuación concreta del trabajador Sr. David, que no hay porqué presumir de temeraria ni (aparte de la incidencia que hubiese podido tener no haber recibido formación individual) causante de las graves consecuencias ocasionadas fundamentalmente por el indebido exceso de material explosivo y , por otra parte, ya se tiene en cuenta esta circunstancia, con las demás concurrentes para fijar en un 30% el porcentaje del recurso.

QUINTO.- Alega el recurso "error en la valoración de la prueba documental, consistente en reglamento de Régimen Interior en relación con el artículo 123 de la LGSS y del artículo 316.1 LEC " , insistiendo en que se ha cumplido dicho Reglamento y obligaciones de seguridad, basándose el Informe de la Inspección en hechos no acreditados por el Informante, que carece de presunción de certeza, basándose en informes inciertos y cálculos imprecisos. Para la desestimación del motivo , no encuadrado claramente en ninguno de los apartados del art. 191 LPL, son suficientes las razones contenidas en los anteriores fundamentos jurídicos, recordando aquí únicamente que la misión de fijar los hechos probados corresponde al Juzgador de instancia y que las actas o informes de la Inspección de Trabajo, con independencia de que en todo o en parte puedan carecer de presunción "iuris tantum" de certeza, constituyen elementos de prueba que pueden ser valorados por el Juez para formar su convicción.

SEXTO.- Se denuncia, finalmente, infracción del art. Del RD 928/98, alegando en síntesis, que el informe de inspección no tiene la consideración legal de acta , con presunción de certeza y no puede aplicarse al presente caso vulnerando la presunción de inocencia. Sin embargo no se aprecia la infracción legal denunciada pues, aparte de lo anteriormente indicado, no se impugna en este caso una sanción administrativa o un acta de liquidación, sino una Resolución del I.N.S.S. sobre recargo de prestaciones.

Procede, en consecuencia, desestimar el recurso y confirmar la Sentencia recurrida, acordando la pérdida del depósito y consignación efectuados por la empresa para recurrir, a los que se dará el destino legal , imponiendo a dicha empresa que, como costas, abone a la parte impugnante del recurso la cantidad de 300 Euros en concepto de honorarios de su letrado.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre de PIROTECNIA HERMANOS BORREDA, S.L contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social núm. Once de Valencia de fecha 24 de Mayo de 2006 en virtud de demanda formulada contra Alejandra, Tomás, Melisa, Carolina , Rita, Alvaro, Frida , María del Pilar Y los herederos Marcelino, Mariana, Luis Enrique David, Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social , y en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Se acuerda la pérdida del depósito y consignación efectuados por la empresa para recurrir, a los que se dará el destino legal, imponiendo a dicha empresa que, como costas, abone a la parte impugnante del recurso la cantidad de 300 Euros en concepto de honorarios de su Letrado

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos , que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario , doy fe.