Sentencia Social Nº 2667/2008, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1842/2008 de 22 de Julio de 2008

Encabezamiento

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Recurso de Suplicación nº: 1842/2008

Recurso contra Sentencia núm. 1842/2008

Ilmo. Sr. D. Manuel José Pons Gil

Presidente

Ilmo. Sr. D. Antonio Martínez Zamora

Ilma. Sra. Dª María Montés Cebrian

En Valencia, a veintidós de julio de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 2667/2008

En el Recurso de Suplicación núm. 1842/2008, interpuesto contra la sentencia de fecha doce de diciembre de dos mil siete, dictada por el Juzgado de lo Social núm. dos de Elche, en los autos núm. 615/2007, seguidos sobre tutela derecho fundamental igualdad, a instancia de D. Braulio asistido por la letrada D. Mª Ascensión López López , contra Ministerio Fiscal y Correos y Telégrafos, S.A.E. asistido por el abogado del Estado, y en los que es recurrente D. Braulio y Correos y Telégrafos, S.A.E., habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo. Sr. D. Antonio Martínez Zamora.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha doce de diciembre de dos mil siete, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Braulio contra CORREOS Y TELÉGRAFOS SAE procede efectuar los siguientes pronunciamientos; 1.- debo declarar y declaro que la exclusión del actor de las bolsas de trabajo efectuada por la demandada constituye una vulneración del Derecho fundamental a la igualdad y debo declarar y declaro la nulidad radical de la citada conducta, condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración. 2.- debo declarar y declaro el Derecho del actor a acceder a la actual bolsa de contratación teniendo en cuenta los mismos criterios en su día utilizados para confeccionar la misma siendo llamado a prestar servicios en la primera vacante que deba ser cubierta siempre y cuando el trabajador que ocupe un puesto posterior en la lista haya sido llamado en algún momento desde que entró en vigor las lista y debo condenar y condeno a la demandada a estar y pasar por esta declaración y a realizar las actuaciones pertinentes para dar cumplimiento a la misma. 3.- debo condenar y condeno a la demandada a abonar al actor la suma total de 1.082,38 euros en concepto de indemnización de daños y perjuicios. 4.- debo absolver y absuelvo a la demandada del resto de peticiones formuladas en la demanda que dio origen a las presentes actuaciones.".

SEGUNDO.- Que en la citada Sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO: Que el actor prestó servicios laborales para la demandada en los distintos periodos que se indican en la certificación de servicios prEstados obrante en el ramo de prueba de la demandada que se da por reproducido. SEGUNDO: Que interpuesta demanda de despido frente al cese acordado en fecha 9 de mayo de 2004 por el juzgado de lo Social nº2 de Elche se declaró el despido nulo reincorporándose a su trabajo el 13 de enero de 2005. Que interpuesto recurso de suplicación por el T.S.J. comunidad Valenciana se calificó el despido de improcedente siendo de nuevo cesado con fecha 15 de abril de 2006, optando la demandada por la indemnización y recurriendo la demandada en casación ante el Tribunal Supremo pidiendo la desestimación de la demanda , recurso que todavía no ha sido resuelto. TERCERO: Se tienen por reproducidos los criterios de desarrollo en materia de contratación de la demandada (circular nº 9/2001) obrantes en el ramo de prueba de la parte actora. En los mismos figura que la selección de candidatos se debe realizar a través de los siguientes mecanismos: 1º: Listas de contratación; 2º. Personal con experiencia previa en el trabajo en Correos; 3º Solicitud de candidatos a los servicios públicos de empleo. El demandante no consta incluido en las listas de contratación del año 1993 y sus contrataciones se efectúan a través de punto 2º de los criterios de contratación estando incluido en una llamada lista de idóneos. CUARTO: Con fecha 28.05.2004 se publica en el BOE el acuerdo sobre el procedimiento de contratación del personal laboral temporal en la sociedad Estatal de Correos y Telégrafos, S.A. en el que consta como requisito para formar parte de la bolsa de empleo "no haber sido despedido ni indemnizado por despido en Correos y Telégrafos, siendo ese , también, un motivo para decaer de las bolsas en que se figure". Este acuerdo deroga el publicado el 08.01.1993 y afecta a las convocatorias posteriores al mismo. QUINTO: Que tras el cese del actor en fecha 9 de mayo de 2004 y a consecuencia de la interposición de demanda de despido la demandada excluyó al actor de las listas de espera. SEXTO: Con fecha 22.07.2005 se convocó la constitución de bolsas de empleo destinadas a la cobertura temporal de puestos base, a la contratación de personal fijo-discontinuo y al posterior ingreso como personal laboral fijo de correos. Uno de los requisitos para participar es "no haber sido despedido ni indemnizado por despido en Correos y Telégrafos en los términos establecidos por la CIVCA en su reunión de fecha 07.02.2005, tras el proceso de selección, fue publicado el listado definitivo el 27.04.2006 y entró en funcionamiento a partir del 01.07.2006, habiendo prEstado servicios laborales múltiples trabajadores en virtud de dichas bolsas. SEPTIMO: Con fecha 30.06.2006 se convocó la constitución de ingreso de personal fijo para los siguientes puestos del grupo profesional IV: reparto , atención al cliente y agente/clasificación de correos, en las que figura que las listas de ingreso vendrá determinada automáticamente por los candidatos de cada bolsa de empleo temporal, siendo los requisitos de los aspirantes, entre otro, formar parte de las bolsas de empleo destinadas a la cobertura temporal de puestos base publicada el 27.04.2006 y, excepcionalmente , los que tuviesen contrato en vigor a tiempo parcial para la prestación de servicios en sábados, madrugadas y fines de semana. Uno de los requisitos para participar es "no haber sido despedido ni indemnizado por despido en Correos y Telégrafos en los términos establecidos por la CIVCA en su reunión de fecha 07.02.2005. OCTAVO: Que el actor presentó solicitud para formar parte de las bolsas de empleo pero fue rechazado por no cumplir el requisito de no haber sido despedido ni indemnizado por despido en Correos y Telégrafos. NOVENO: Que en interpretación del Acuerdo de 27 de febrero de 2004 se dictó Sentencia de fecha 22 de febrero de 2005 por la audiencia Nacional en procedimiento de conflicto colectivo en la cual se declaraba el derecho de los trabajadores afectado a no ser excluidos de las bolsas de empleo en las situaciones de despido nulo, despido por causas objetivas, económicas, tecnológicas y por fuerza mayor y despido colectivo, ni en los actos preparatorios de los despidos no indemnizados. Planteado recurso de casación ante el Tribunal Supremo, se dictó Sentencia el 9 de marzo de 2007 que declaró el Derecho de los trabajadores de la empresa demandada que hayan visto rescindido su contrato con el percibo de indemnización sea por despido sea en acto de conciliación previo al proceso a no ser excluido de la Bolsa de Empleo de la demandada por tal causa. Dicha sentencia esta pendiente de resolución de recurso de amparo por el Tribunal Constitucional. DECIMO: La retribución diaria que hubiera correspondido al actor en la entidad demandada asciende a las siguientes cuantías. - año 2004 38,08 euros. - año 2005 39,32 euros - año 2006 43 ,42 euros - año 2007 47,06 euros - año 2008 47,46 euros. UNDÉCIMO: Que la demandada proporciona habitualmente a sus trabajadores cursos de formación y ayudas sociales . DUODÉCIMO : Que el actor prestó servicios laborales para MUEBLES SEVA E HIJOS SL desde el 1 de octubre de 2004 hasta el 25 de junio de 2007, y para ARENA TRAVEL SL desde el 19 de julio de 2007 hasta la fecha del juicio. ".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por D. Braulio y Correos y Telégrafos, S.A.E., habiendo sido impugnada en legal forma por D. Braulio y Correos y Telégrafos, S.A.E. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de instancia ambas partes formulan recurso, con mutua impugnación, interesando la unión a los autos, como prueba documental, copia de la sentencia del TS de 5-12-07, que resuelve recurso U.D. nº 4038/2006 contra Sentencia de esta Sala de 21-2-06 ; lo que procede, conforme a los artículos 231 Ley de Procedimiento Laboral y 270 Ley Enjuiciamiento Civil y, en atención a ello , también se accede a la adición que proponen del hecho probado 2º.

SEGUNDO.- Por razones sistemáticas se examina en primer lugar el motivo 3º del recurso del actor, que denuncia infracción del artículo 24 C.E., la tutela judicial efectiva y doctrina contenida en las Sentencias del TS de 31-10 y 6-11-2007, porque entiende, en resumen que su exclusión de las bolsas de empleo vulnera también la garantía de indemnidad, lo que debe prosperar pues tal exclusión se produjo por el simple hecho de haber presentado demanda de despido declarado improcedente , aunque no hubiese recaído Sentencia firme al respecto, tal como se argumenta y decide en las Sentencias TS mencionadas.

TERCERO.- Alega el recurso de la entidad demandada, en dos motivos, infracción del artículo 158.3 Ley de Procedimiento Laboral porque: A) Al existir Sentencia firme que declara ajustado a Derecho el cese del trabajador, no es aplicable la STS de 9- 3-2007, pero ello no es así porque la situación que provoca la exclusión de las bolsas de trabajo es anterior a la Sentencia que resuelve finalmente la declaración por despido y deriva directamente de la presentación de éste, inicialmente calificado como nulo y después como improcedente por lo que en el momento de producirse la violación de la garantía de indemnidad, la situación esa la contemplada en la referida STS. Así resulta también del contenido de las Sentencias TS de 31-10 y 6-11-07 . No tratándose en este caso de despido "disciplinario" procedente, sino cese por cubrirse la plaza del actor; y B) Al encontrarse recurrida en amparo ante el T. Const. La STS de 9-3-07 no es de aplicación la eficacia de la cosa juzgada; lo que tampoco se acepta , ya que éste debe considerarse firme, al no caber contra ella ningún recurso dentro del sistema judicial (p. Ej, STS. 3-12-02 ).

CUARTO.- También denuncia el recurso de la demandada vulneración de los artículos 28 y 37 CE y 6.3 b) de la LOLS , Derecho a la negociación colectiva porque la Sentencia recurrida es contraria a lo dispuesto en la norma convencional que regula una causa de exclusión de la Bolsa de Empleo. Tampoco este motivo debe prosperar pues una cosa es el "Derecho a la negociación" y otro que el resultado de la misma pueda ser contrario a una ley imperativa o a la Constitución, como se ha declarado en el presente caso, conforme a la STS de 9-3-07 ("también S.T.S. 30-10-07 ); artículo 3.1 y 85.1 Estatuto de los Trabajadores .

QUINTO.- Finalmente, alega el recurso de la empresa infracción de los artículos 217 Ley Enjuiciamiento Civil sobre carga de la prueba, 1106 CC. Y 180 Ley de Procedimiento Laboral y jurisprudencia que menciona porque considera , en síntesis , que no basta la vulneración de un Derecho fundamental para condenar al pago de una indemnización, y la inclusión del actor en lista de idóneos sólo le otorga una expectativa de Derecho a ser contratado, y no un derecho a ello y no cabe aceptar que desde que cesó hasta la actualidad habría trabajado todos los días del año, debiendo realizarse la estimación del lucro cesante de forma restrictiva y las pretensiones del actor en este punto supondrían un enriquecimiento injusto; y solicita Sentencia absolutoria.

El motivo no merece favorable acogida pues , aparte de que no se solicita expresamente en el suplico, como petición subsidiaria o alternativa, la minoración o eliminación del concepto, ni se impugna la cuantía diaria que habría correspondido al actor (h.p. 10), es evidente que la exclusión de la bolsa de trabajo produjo al actor una perdida de ingresos, que se cuantifica en el salario diario por día de exclusión (f.j. 4º) y cabe entender que éste habría trabajado todos los días excluidos porque el f.j. 2 de la Sentencia impugnada señala, con valor fáctico en este punto , que "debe tenerse por probado que el actor ... era llamado habitualmente a trabajar", "habitualmente llamado a trabajar por la demandada desde el año 2001", "la habitual y continuada contratación del actor... cesó al tiempo del despido", sin que la demandada hay desvirtuado, como le corresponde, tales afirmaciones que, ante la ausencia de otros datos , han podido servir de pauta suficiente para fijar el importe de las indemnizaciones, sin que se demuestre ni resulte presumible la alegación de un eventual enriquecimiento injusto.

SEXTO.- Alega el actor en su recurso infracción de los artículos 158.3 y 180 Ley de Procedimiento Laboral, y 14 y 24 CE en relación con la STS. de 9-3-07 porque considera, en síntesis, que debe accederse a repetir la prueba de 30 de junio de 2006 al trabajador aunque éste no presentase solicitud ni impugnarse sus bases pues la vulneración se produce desde el momento en el que se toman medidas para impedir al trabajador el acceso a la bolsa , y la Sentencia de instancia debía coincidir con las del TS que resuelve el conflicto colectivo. Sin embargo, no concurre la infracción legal expuesta pues fue la propia actuación del demandante la que impidió que se le realizaba la indicada prueba; omisión voluntaria en el ejercicio de un Derecho, que se pone en momento idealmente anterior a la valoración del acuerdo como ilegal o no, por lo que la falta de realización de la prueba no deriva de la indicada vulneración legal; y la ST.S. de 13-11-07 citada no contempla supuesto idéntico al aquí examinado.

SÉPTIMO.- También denuncia el recurso del actor infracción del artículo 180 Ley de Procedimiento Laboral en relación con los artículos 14 y 24 CE y doctrina contenida en las Sentencias del TS de 9-3, 4-4, 31-10 y 6-11-2007, alegando, en síntesis, que la reparación no debe minorarse porque tenga pendiente de percibir salarios de tramite , ya que autos están consignados y una vez resuelto el recurso de casación no los cobrará y, por otra parte, desde el 13-1 al 15-4-2006 compatibilizó su trabajo a tiempo parcial en otras empresas con el trabajo en Correos y con su exclusión perdió los salarios de Correos; por lo que cuantifica la perdida de salarios en 34.146 , 94 E., según específica. No consta en autos que los servicios laborales realizados por el actor para otras empresas fuesen a tiempo parcial ni se propone revisión al respecto del hecho probado 12; aunque sí indica que hasta el día 15-4-06 aquel "ha percibido salarios y tiene pendiente de percibir salarios de tramite de la demandada, y , por tanto , no concurre una pérdida de ingresos"; por lo tanto, habiéndose declarado procedente la extinción de su relación laboral, el importe de los salarios de tramitación que no perciba deberá incrementar la cuantía de la indemnización acordada.

OCTAVO.- Por último, se imputa el actor a la Sentencia de instancia infracción del artículo 180 Ley de Procedimiento Laboral en relación con los artículos 14 y 24 CE por no haber accedido a reparar los daños morales, psicológicos y en materia de antigüedad y formación que considera producidos en la forma que detalla; pero, como dice la Sentencia de instancia, no quedan acreditados concretos perjuicios que supongan una específica merma patrimonial, y así, respecto a la antigüedad se desconoce ni el actor seguirá o no prestando servicios para la demandada y la actitud de ésta en su caso , (dado que su cese se declaró procedente y trabajaba para otra empresa, en la que no tendría repercusión económica una mayor antigüedad en la empresa anterior), no se recogen en los hechos probados los concretos cursos de formación a los que pudiera haber asistido ni la desventaja que ello hubiese ocasionado; ni se justifica la producción de daños morales y psicológicos, y no son indemnizables los perjuicios meramente posibles, hipotéticos, inseguros o inciertos.

Procede , en consecuencia, estimar parcialmente el recurso del actor y desestimar el de la entidad demandada, acordando la perdida de las cantidades consignadas por esta para recurrir, a las que se dará el destino legal, imponiendo a esta que, como costas, abone a la parte impugnante del recurso la cantidad de 250 euros en concepto de honorarios de su letrado.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por el actor y desestimando el formulado por la demandada, revocamos la Sentencia dictada con fecha 12 de diciembre de 2007 por el juzgado de lo Social nº 2 de Elche en los autos nº 615/07 , únicamente en el sentido de añadir en el 1º pronunciamiento del fallo que también existe vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva respecto a la garantía de indemnidad, y en el 3º pronunciamiento que debe incluirse como indemnización el importe equivalente a los salarios de tramitación que el actor deje de percibir por haberse declarado procedente su cese en el trabajo; acordando la perdida de las cantidades consignadas por la demandada para recurrir, a las que se dará el destino legal, imponiendo a esta que, como costas, abone a la parte impugnante del recurso la cantidad de 250 euros en concepto de honorarios de su letrado.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así , por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.