Sentencia SOCIAL Nº 2668/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2239/2018 de 20 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

1
Recurso de suplicación 2239/18
Recurso de Suplicación 002239/2018
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Manuel José Pons Gil
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Antonio Vicente Cots Díaz
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Gema Palomar Chalver
En València, a veinte de septiembre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 002668/2018
En el Recurso de Suplicación 002239/2018, interpuesto contra la sentencia de fecha 7 de marzo
de 2018, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 4 DE CASTELLÓN DE LA PLANA, en los autos
000620/2017, seguidos sobre despido, a instancia de D. Francisco ,asistido por la letrado Dª Patricia
Rodriguez Gutierrez, contra GARAJE CASTELLON SL, asistido por la letrado Dª Maria Dalmau Arrufat, y
FONDO DE GANRANTI A SALARIAL, y en los que es recurrente la parte demandante, ha actuado como
Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D./Dª. Manuel José Pons Gil.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Desestimando la demanda presentada por D. Francisco contra la empresa GARAJE CASTELLON S.L.,declaro procedente el despido objeto de enjuiciamiento de 30.6.2017, convalidando la extinción del contrato que aquél produjo, sin derecho a indemnización ni salarios de tramitación, absolviendo en consecuencia a la demandada de las pretensiones en su contra formuladas.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:
PRIMERO.- El demandante, D. Francisco , con D.N.I. NUM000 , ha venido prestando servicios laborales por cuenta y orden de la empresa demandada GARAJE CASTELLON S.L., con antigüedad de 2.6.1999, categoría profesional de Oficial Administrativo, y percibiendo un salario mensual, con prorrateo de pagas extras de 2.635,33 €.

SEGUNDO.- Mediante escrito de fecha 30.6.2017 y efectos de dicho día, cuyo contenido se tiene aquí íntegramente por reproducido al obrar unido a la demanda, la empresa procedió a despedir al actor. En dicha comunicación, tras el relato de los hechos, la empresa argumenta que '... Usted está totalmente avisado e informado del correcto uso de las herramientas que utiliza en su puesto de trabajo, como se refiere al acceso a Internet, al uso del correo electrónico y a los sistemas informáticos necesarios para el ejercicio y ejecución sus tareas, por lo tanto la indicada conducta es constitutiva de un incumplimiento muy grave y culpable por su parte de las obligaciones que, presididas siempre por la buena fe, tiene para con esta empresa, de acuerdo con lo que prevé el artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores, concretamente en el punto 2ºapartado e) 'la disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal o pactado' y de acuerdo a las faltas muy graves, letra g) 'La disminución voluntaria y continuada en el rendimiento del trabajo normal o pactado', del Acuerdo sobre Código de Conducta Laboral para la industria del metal. Su conducta supone un incumplimiento muy grave respecto a la confianza que la empresa tiene depositada en usted, supone una transgresión de la buena fe contractual, supone una falta de respeto hacia esta empresa y hacia sus compañeros, supone consecuencias realmente dañinas en el sistema informático de la empresa, de acuerdo con el artículo 54.2 apartado 'd) La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo' del vigente Estatuto de los Trabajadores y, de conformidad con el Anexo IV del Acuerdo sobre Conducta Laboral para la Industria del Metal, en faltas muy graves, apartado c) 'el fraude, deslealtad, o abuso de confianza en las gestiones encomendadas y el hurto o robo, tanto a sus compañeros/ as de trabajo'. Su conducta supone un incumplimiento contractual tipificado como falta muy grave en el convenio colectivo de aplicación, concretamente, en faltas muy graves Ap. j) 'la negligencia, o imprudencia en el trabajo que cause accidente grave, siempre que de ello se derive perjuicio grave para la empresa o comporte accidente para las personas' y de acuerdo con el artículo cinco de 54.2 ap. 'B) la indisciplina o desobediencia en el trabajo' del vigente Estatuto de los Trabajadores..'

TERCERO.-El demandante y la empresa demandada suscribieron acuerdo en materia de uso de herramientas y medios técnicos que pone la empresa a disposición de sus empleados en el que, entre otras cosas consta: '.. SEGUNDA. USO DE LOS PROGRAMAS INFORMÁTICOS, ACCESO A INTERNET Y USO DEL CORREO ELECTRÓNICO: El sistema informático, la red corporativa y los terminales por cada usuario son instrumentos de trabajo propiedad de la empresa. Por ello, el uso de programas informáticos, el acceso a redes telemáticas externas o internas, públicas o privadas, así como el envío o recepción de correo electrónico, por parte de los trabajadores desde alguno de dichos terminales, deberá realizarse lícita y legalmente, sin infringir los derechos de la empresa o de terceros, y sin atentar con la moral, el orden público o las normas de etiqueta que en todo momento sean aplicables. A tal efecto, deberán seguirse necesariamente las pautas que se indican a continuación...2ª los usuarios deberán usar el sistema informático de acuerdo con el nivel de acceso y las funciones que en cada caso les hubiera sido asignadas, estando especialmente prohibido realizar (e intentar realizar) cualquiera de las siguientes actuaciones: a) distorsionar o falsear los registros LOG del sistema informático; b) descifrar las claves, sistemas o algoritmos de cifrado y cualquier otro elemento de seguridad que intervenga en los procesos telemáticos; c) destruir, alterar, inutilizar o de cualquier otra forma dañar los datos, programas o documentos electrónicos de la empresa o de terceros; d) obstaculizar voluntariamente el acceso de otros usuarios a la red mediante el consumo masivo de los recursos informáticos y/o telemáticos de la empresa, así como realizar acciones que dañen, interrumpan o generen errores en dichos sistemas; e) enviar mensajes de correo electrónico de forma masiva o con fines comerciales o publicitarios sin el consentimiento del destinatario; f) leer, borrar, copiar o modificar los mensajes de correo electrónico o archivos de otros usuarios; g) utilizar el sistema para intentar acceder a áreas restringidas del sistema informático de la empresa o de terceros; h) introducir voluntariamente programas, virus, macros, applets, controles Actives o cualquier otro dispositivo lógico o secuencia de caracteres que causen o sean susceptibles de causar cualquier tipo de alteración en el sistema informático de la empresa o de terceros. El usuario tendrá la obligación de utilizar los programas antivirus y sus actualizaciones para prevenir la entrada en el sistema de cualquier elemento destinado a destruir o corromper los datos informáticos; i) Instalar copias ilegales de cualquier programa, incluidos los estandarizados. Para el caso de que fuera necesario la instalación de un programa/s para el desempeño de las funciones de el/los usuarios en un terminal en concreto o para su uso en red, será imprescindible ponerlo en conocimiento del responsable del departamento de Informática, quien será, en todo caso, quien instale el/los programas correspondientes; j) borrar cualquiera de los programas instalados legalmente; k) introducir contenidos obscenos, inmorales u ofensivos y, en general, carentes de utilidad para los objetivos de la empresa, en la red corporativa de la misma; l) enviar o reenviar mensajes en cadena de tipo piramidal. 3ª Los usuarios únicamente podrán acceder a través de Internet a páginas web, grupos de noticias y otras fuentes de información que están relacionadas con la actividad de la empresa y cuando ello sea necesario para el desempeño de las actividades laborales inherentes al puesto de trabajo o tipo de servicio que cada usuario ostente o preste en la empresa. 4ª El acceso de los usuarios a través de Internet a debates en tiempo real estará estrictamente prohibido. 5ª Ningún mensaje de correo electrónico será considerado como privado.Se considerará correo electrónico tanto el interno, entre terminales de la red corporativa, como el externo, dirigido o proveniente de otras redes públicas o privadas y, especialmente, Internet, todos los cuales deberán ir abiertos. 6ª Está igualmente prohibido el uso de programas informáticos y la introducción de ficheros en la red corporativa o en los terminales de los usuarios desde Internet o a través de mensajes de correo que provengan de redes externas, sin la correspondiente licencia, así como el uso, reproducción, cesión, transformación o comunicación pública de cualquier tipo de obra o invención protegida por la propia intelectual o industrial. 7ªLa empresa se reserva el derecho de revisar, cuando la defensa del patrimonio de la empresa y el de los demás trabajadores así lo exijan, de forma aleatoria y sin previo aviso, cualquier sesión de acceso Internet iniciada por los usuarios de la red corporativa y los mensajes de correo electrónico de éstos, siempre en presencia de dichos usuarios y de su representante o de otro trabajador si ello no fuera posible, y los archivos LOG del servidor, con el fin de comprobar el cumplimiento de estas normas y prevenir actividades que puedan afectar a la empresa como responsable civil subsidiario.TERCERA.-INCUMPLIMIENTO: ... El incumplimiento por parte de los trabajadores de la empresa, tengan o no la condición de usuarios, de cualquiera de las presentes cláusulas, será considerado por la empresa como un incumplimiento laboral, y será sancionable de acuerdo al Convenio Colectivo que en cada caso sea aplicable o, en su defecto, de acuerdo a lo dispuesto en el Estatuto de los Trabajadores, siempre de forma gradual en función de la gravedad de la falta que en cada caso se haya cometido.

CUARTA.- DURACION:Las obligaciones de confidencialidad establecidas en el presente contrato tendrán una duración indefinida, manteniéndose en vigor con posterioridad a la finalización, por cualquier causa, del contrato entre los usuarios y la empresa..'(doc.1 a 4 del ramo de prueba de la empresa y 2 del ramo de prueba de la parte actora)

CUARTO.- La empresa ordenó a D. Pablo , ingeniero técnico informático que se encarga del mantenimiento de todo el sistema informático en la misma, que hiciera un seguimiento de los PC de la empresa, procediendo aquél a instalar en los mismos el programa Ardamax, que pasa desapercibido para el usuario y registra toda la navegación por internet que se efectúa con el ordenador, capturando todo lo que ve, obteniendo por dicho medio un reflejo impreso de lo que hay en el ordenador.

El seguimiento del PC del demandante respecto a los accesos a internet, programas informáticos y uso del correo electrónico, puso de manifiesto las entradas a internet que se indican en la carta de despido, los días 31 de Mayo de 2017, 1, 2, 5, 6, 7, 8, 9, 12, 13, 14, 15 y 16 de Junio de 2017, que se tienen aquí por reproducidas. El demandante tiene conocimientos informáticos e instaló en su equipo sus cuentas de correo personal a través del programa 'windows life', así como otros programas para descargarse música, películas (dd.mix.net, www.clickupdownload.com)(testifical del Sr. Pablo , medio mecánico de reproducción imagen y sonido aportado por la empresa, Doc.42 del ramo de prueba de la empresa demandada)

QUINTO.- Todos los ordenadores de la empresa utilizan la misma contraseña. No se comunicó al legal representante de los trabajadores que iban a monitorizar los ordenadores, existiendo en la empresa unos 70 terminales.(testifical del Sr. Pablo y del Sr. Jose María )

SEXTO.- El demandante no ostenta condición de representante de los trabajadores. SEPTIMO.- Se ha celebrado el preceptivo acto de conciliación ante el SMAC el día 26 de julio de 2017, que concluyó con el resultado de 'sin avenencia', a virtud de papeleta presentada el día 11 de julio de 2017. La demanda promotora de las presentes actuaciones, se presentó en el Decanato de los Juzgados de Castellón el día 3 de agosto de 2017, correspondiendo por turno de reparto a este Juzgado de lo Social.



TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, habiendo sido impugnado. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación letrada del demandante se formula recurso de suplicación contra la sentencia de instancia, recaída en proceso sobre despido, cuyo fallo convalidó la decisión extintiva adoptada por la empresa fundada en motivos disciplinarios.

En primer término se postula la revisión de los hechos probados de dicha sentencia, con correcto amparo procesal, en tres motivos sucesivos cuyos dos primeros piden que el cuarto ordinal, donde se refleja la instalación en los ordenadores de la empresa de un programa llamado Ardamax que registra toda la navegación por internet efectuada en ellos, se modifique con arreglo a la frase que propone, lo que implicaría la eliminación de alguno de sus párrafos y la inclusión de uno nuevo, así como la adición de otro nuevo hecho probado, que designa el recurrente como quinto bis, postulando incluir una frase indicativa de la posibilidad de manipulación de los resultados del programa informático mencionado.

Pero ambas modificaciones se desestiman al fundarse en prueba testifical, inhábil en este extraordinario recurso.

Sigue este apartado del recurso con la petición de que se añada al factum de la sentencia un nuevo ordinal, en este caso quinto tris, que recogería que los trabajadores de la empresa acordaron en asamblea celebrada el 26 de marzo de 2017 denunciar ante la Inspección de Trabajo los registros de taquillas y la instalación de cámaras de vigilancia sin conocimiento ni consentimiento de los trabajadores y comité de empresa.

Motivo que asimismo debe decaer por carecer de trascendencia directa para alterar el signo del ulterior fallo, cualquiera que fuese este.



SEGUNDO.- A continuación, en el cuarto motivo del recurso, apoyado en el artículo 193 'c' de la LRJS, se censura a la sentencia la infracción de los articulos 90.2 de la LRJS, del 11.1 de la LOPJ, así como de los artículos 55. 1 y 4 y 56.1, ambos del ET, citando igualmente como vulnerados los artículos 10 y 18 de la CE, el 18 y el 20.3 del ET y el artículo 8 del Convenio Europeo para la protección de los derechos humanos y las libertades públicas, en relación con la sentencia del TEDH de 5 de septiembre de 2017.

Toda esta normativa va dirigida a denunciar y por ende, a solicitar, la nulidad de las pruebas obtenidas por la empresa a través de la monitorización del ordenador utilizado por el trabajador despedido, por considerar que aquellas se lograron con violación de derechos fundamentales.

Esta alegación comporta que sea necesario examinarla junto con lo que se plantea en el siguiente motivo, asimismo en censura del derecho, en el que se considera que la sentencia infringe los artículos 1.281 y 1.289 del Código Civil, en relación con el artículo 3 de dicho texto legal y los artículos 10 y 18 de la CE, argumentando que la empresa no siguió el procedimiento o protocolo fijado por ella misma para las revisiones e inspecciones de los ordenadores personales (PCs) en el contrato suscrito por las partes.

Consta en los hechos probados de la sentencia recurrida, y por lo que hace a estas cuestiones, que ambas partes suscribieron un acuerdo en materia de herramientas y medios técnicos puestos por la empresa a disposición de sus empleados, donde entre otras cuestiones se establecía que los usuarios solo podrán acceder a través de internet a las páginas web, grupos de noticias y otras fuentes de información relacionadas con la actividad de la empresa y cuando ello sea necesario para el desempeño de las actividades inherentes al puesto de trabajo, en el caso del recurrente, oficial administrativo, reservándose la compañía demandada el derecho de revisar de forma aleatoria y sin previo aviso, cualquier sesión de acceso a internet iniciada por los usuarios de la red corporativa y los mensajes de correo electrónico de ellos, siempre en presencia de dichos usuarios y de sus representantes u otro trabajador si ello no fuese posible, con el fin de comprobar el cumplimiento de tales normas restrictivas y prevenir actividades que pudieran afectar a la empresa como responsable civil subsidiario.

La sentencia señala al respecto que en lugar de practicarse la revisión del modo antes expresado la empresa instaló un programa llamado Ardamax a través del que captó todas las entradas de dicho trabajador en internet, el tiempo invertido y las páginas y los correos visitados, en el caso enjuiciado todos ellos privados, ante lo que concluye que al existir esa prohibición de acceso, el usuario sabia que no tenía una garantía de confidencialidad, por lo que la instalación de dicho programa, que pasa desapercibido para el usuario y registra toda la navegación que desarrolla aquél en internet era legítima, al no tener que soportar la empresa la ilicitud del uso indebido de dicha herramienta informática.

Al respecto de lo debatido, la parte del acuerdo reflejado parcialmente líneas arriba es una especie de trasunto del artículo 18 del ET, norma que se destina a regular los registros en la persona del trabajador, taquillas o efectos particulares, pero extrapolado a las resultas derivadas del derecho del empleador, en tanto titular del útil de trabajo, para compeler al trabajador a realizar su trabajo del modo pactado, excluyente en este caso de la utilización del ordenador que tiene el empleado como herramienta de trabajo para fines ajenos a este. También no hay duda que esa prohibición se desoyó por el recurrente, pues los hechos que se describen en la carta de despido consta que este, y en diversas fechas comprendidas entre el 31 de mayo y el 16 de junio de 2017, accedió a diversas páginas web extrañas al trabajo desempeñado en la empresa, que posteriormente eran borradas por el propio trabajador en su historial de navegación por internet, pero que gracias al programa arriba mencionado fue conocido por la empresa.

Por tanto, el problema que se debate no debe ser resuelto tanto desde la perspectiva del derecho a la intimidad y su posible vulneración, pues el recurrente era sabedor de que la empresa, en tanto propietaria de los ordenadores personales, podía acceder a ellos para comprobar y revisar si su utilización contradecía las normas que había dispuesto para entrar desde ellos a internet y usar el correo electrónico, sino que su solución pasa por valorar el incumplimiento del protocolo inserto en esas mismas normas para efectuar dicha revisión, que debía hacerse en presencia del propio trabajador afectado y de las terceras personas mencionadas en el acuerdo, lo que no se hizo, practicándose el seguimiento de los PCs de la empresa a través de un sistema instalado por un ingeniero informático que captura toda la navegación por internet mediante un reflejo impreso de lo que hay en el ordenador, así como toda la actividad desplegada por medio de ese aparato. En el caso examinado ciertamente el derecho del empresario a controlar la actividad del empleado se debía haber practicado por medios menos invasivos que el utilizado, en concreto, por el procedimiento que se había acordado expresamente y al que se ha hecho referencia con anterioridad, que fija unas mínimas garantías para el trabajador y no impide que la empresa pueda conocer si aquél se condujo o no con arreglo a las directrices dispuestas para la utilización correcta de internet, pues existen sofisticados instrumentos que permiten saber, aún después de borrada, la actividad desenvuelta en las sesiones de esa red de comunicación.



TERCERO.- Esta solución comportaría que al haberse vulnerado el procedimiento establecido por la propia empresa demandada para revisar la actividad desplegada por sus trabajadores a través de internet, constituyendo la prueba obtenida mediante el sistema Ardamax la única que se tomó en cuenta para decidir la imposición de la sanción, consecuentemente aquella sería ilícita e implica que no tiene eficacia para amparar una decisión del corte seguido en la sentencia, que como se expuso declaró la procedencia del despido y convalidó la decisión extintiva adoptada por el empresario al hilo del artículo 54.2 'd' del ET partiendo de ese medio de prueba.

A partir de ello, resulta irrelevante examinar los últimos motivos del recurso, en los que se censura a la sentencia la infracción de los artículos 54 y 55.4 del ET, en relación con el artículo 108.1 de la LRJS y la jurisprudencia del TS sobre la llamada teoría gradualista, pues al declararse la improcedencia del despido, se entiende innecesario entrar en valoraciones referidas a la larga carrera laboral del recurrente sin que hubiera sido sancionado jamás, y sin perjuicio finalmente de remarcar que la empresa, a partir de dicha utilización incorrecta de internet por dicho empleado, también podría haber sancionado los hechos como una falta grave que no hubiera supuesto su inmediato despido, lo que se refleja aquí a los meros efectos dialécticos.

En definitiva, se estimará el recurso y se revocará la sentencia recaída en la instancia.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación formulado por don Francisco frente la sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de los de Castellón de 7 de marzo de 2018, recaída en autos sobre despido instados frente a 'Garaje Castellón, SL', y con revocación de la indicada resolución judicial, debemos declarar y declaramos la improcedencia del citado despido, condenado a la empresa a que, a su opción, readmita al trabajador recurrente en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, con el abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido, o le abone una indemnización en la cuantía de 64.980 euros.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 2239 18. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En València, a veinte de septiembre de dos mil dieciocho.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.