Sentencia SOCIAL Nº 2668/2022, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4301/2021 de 20 de Julio de 2022

Encabezamiento

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Recurso de Suplicación nº 4301/21

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

COMUNIDAD VALENCIANA

Sala de lo Social

Recurso de suplicación 004301/2021

Ilmas. Sras. e Ilmo. Sr.

Dª. Isabel Moreno de Viana-Cárdenas, presidenta

D. Miguel Angel Beltrán Aleu

Dª. Mª Carmen Torregrosa Maicas

En Valencia, a veinte de julio de dos mil veintidós.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha dictado la siguiente,

SENTENCIA NÚM. 002668/2022

En el recurso de suplicación 004301/2021, interpuesto contra la sentencia de fecha 26/02/2021, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 1 DE ELX, en los autos 000542/2019, seguidos sobre GRADO INCAPACIDAD, a instancia de D. Rogelio, asistida por el letrado D. Santiago Aujrelio Trigueros Praes, contra INSTITUTO NACIONAL SEGURIDAD SOCIAL representado por la letrada de la Administración de la Seguridad Social Dª María Laso González, UNIÓN DE MUTUAS MCSS Nº 267 representada y asistida por el letrado D. Javier de la Concepción Baeza, UMIVALE MCSS Nº 15 representada y asistida por el letrado D. Antonio Juan Baixauli Carbonell e INDUSTRIAL ZAPATERA SA representada por la Procuradora Dª Esperanza Ventura Ungo y defendida por el letrado D. Joaquín Benabent Ruiz, y en los que es recurrente el INSTITUTO NACIONAL SEGURIDAD SOCIAL, ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. D. Miguel Angel Beltrán Aleu.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que ESTIMANDO parcialmente la demanda interpuesta por D. Rogelio contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, UNION DE MUTUAS, UMIVALE MUTUA COLABORADORA con la SS nº 15, e INDUSTRIAL ZAPATERA SA, debo declarar al actor en situación de Incapacidad Permanente Total derivada de enfermedad común, condenando al INSS a estar y pasar por dicha declaración y a que abone al actor una prestación equivalente 55% de su base reguladora de 541,10 euros mensuales, más las mejoras y revalorizaciones legales y efectos económicos desde el 9/02/2019, resultando incompatible dicha pensión con salarios, las prestaciones o subsidios que hubiese podido percibir el actor en dicho período. Con ABSOLUCION de UNION DE MUTUAS, UMIVALE MUTUA COLABORADORA, INDUSTRIAL ZAPATERA SA.'.

SEGUNDO.- En la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: 'PRIMERO.-El demandanteD. Rogelio, nacido el NUM000/1973 con DNI NUM001, se encuentra afiliado a la Seguridad Social con el Nº NUM002 y en situación de alta o asimilada en el Régimen General. La profesión habitual del actor es peón en fábrica de calzado. SEGUNDO.- El actor tuvo baja laboral por accidente de trabajo, diagnosticado de esguince de tobillo izquierdo con resultado final de curación alta. Período de baja laboral del 9.09.1997 al 23.09.1997 y recaída 8.10.1997 y 16.11.1997. Con curación al alta. No consta el estado de secuela ni impugnación del alta. En dicho período trabajaba para la empresa INDUSTRIAL ZAPATERA SA asociada UMIVALE. TERCERO.-El actor trabajó para CALZADOS PLÁSTICOS ESPAÑOLES SAdesde el 1/02/2000 al 11/08/2000 asociada a la UNION DE MUTUAS. Por dolor en tobillo izquierdo y hallazgos de RNM se requirió intervención quirúrgica (20/09/2000) realizado por la MUTUA.Sin secuelas. CUARTO.- Solicitado por el actor al INSS expediente de incapacitación,por el Equipo de Valoración de Incapacidades se emitió previamente Informe Síntesis de fecha 14/01/2019 conContingenciade Enfermedad Común, de dolor articular tobillo y pie izqdo TRATAMIENTO EFECTUADO: operario que presenta dolor en tobillo-pie izqdo de forma cronificada,sin mejoría a tto médico y ortopédico.Ha consultado con distintos profesionales, sin encontrar unidad de tratamiento (hay quien valora y quien rechaza la intervención artrodesis). Se realizó resección de banda fibrosa en vertiente lateral, apertura del impingement tibioperoneo anterior, sinovectomía y resección de 'os trigonum'. Se aporta RNM de 7/02/2001 en la que se informa que no se evidencia ninguna alteración significativa en dicha prueba y tan solo mínimas secuelas de su cirugía en tejidos blandos próximos a la apófisis articular posterior del astrágalo como consecuencia de la resección del os trigonum.En el estudio radiológico se aprecia la existencia de artrosis astragaloescafoidea con abducto de antepie y aumento de divergencia astragalocalcánea y artrosis subastragalina.Se realiza RMN en nov/18 en la que se informa de artrosisastragalo navicular,siendo el resto de la exploración normal. Presenta pies planos valgos bilaterales con limitación en la flexión dorsal del tobillo izdo en relación con el contralateral, siendo el resto de la exploración normal. En la exploración, se hace constar que mantiene dolor en reposo que aumenta con la bipedestación mantenida y con la marcha por terrenos irregulares. CONCLUSIONES 'Operario que tras accte de trabajo con intervención QX sobre dicho tobillo izqdo (UNIÓN DE MUTUAS/año 2000),ha continuado con molestias residuales que son limitantes en la actualidad con dolor que limita las actividades que requieran bipedestación o marcha habitual, siendo más limitante en los terrenos irregulares'. QUINTO.- Se emitió dictamen-propuesta INSS 25/01/2019 'Analizadas las secuelas y las tareas realizables por el titular,este Equipo de Valoración de Incapacidades propone a la Dirección Provincial del INSS, la NO calificación del trabajador como incapacitado permanente,por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral. CONTINUAR TRATAMIENTO. Por resolución del INSS de fecha 8 febrero de 2019 se denegaba la solicitud de reconocimiento de Incapacidad Permanente solicitada por el actor por 'no ser las lesiones que padece,susceptibles de determinación objetiva o previsiblemente definitivas,debiendo continuar bajo tratamiento médico, en la situación jurídica que le corresponde,por el tiempo que sea necesario hasta la valoración definitiva de las lesiones, según lo dispuesto en los artículos 170, 174, 193 y 194 de la Ley General Seguridad Social'. SEXTO.-En el Informe Forense de 1/02/2021(que se da íntegramente por reproducido, en la Conclusiones Médico-Legales se recoge: '1.-Que D. Rogelio presenta las siguientes patologías:DOLOR ARTICULAR DE TOBILLO Y PIE IZDO.ARTROSIS ASTRÁGALO NAVICULAR. 2.-Que las mismas en el momento actual se encuentran en un estado evolutivo de carácter CRÓNICO, sin mejoría a tratamiento médico y ortopédico, pero sin una valoración definitiva entre distintos profesionales para intervenir quirúrgicamente. 3.-La patología que presenta D. Rogelio deriva de ENFERMEDAD COMÚN. 4.-Según las secuelas, actualmente presenta una limitación para la realización de aquellas actividades que requieran BIPEDESTACIÓN o MARCHA HABITUAL , siendo más limitante en los TERRENOS IRREGULARES'. SÉPTIMO.- El actor padece patología de índole degenerativa en tobillo y pie afecto consistente en artrosis tibioastragalina consecuente con la existencia de un atrapamiento tibioperoneo anterior,junto con artrosis subastragalina y pies planos. Dicha patología, de carácter crónico , no tiene relación con el esguince sufrido , pues dicha patología no evoluciona a la generación y/o agravación de una artrosis tibioperoneoastragalina y/o subastragalina.A esto se le suma la existencia de un os trigonum o hueso trígono. OCTAVO.- Los resultados de las RNM realizadas el 7/02/2001 y el 2/09/2019 son prácticamente superponibles. NOVENO.-No tiene pauta farmacológica, tomando nolotil para el dolor. DÉCIMO.- Presentauna limitación para la realización de aquellas actividades que requieran sobrecarga mecánica o bipedestación o marcha habitual, siendo más limitante en los terrenos irregulares.DÉCIMO PRIMERO.-El actor ha estado trabajando hasta el 26/01/2018. DÉCIMO SEGUNDO.-La BR de la Incapacidad Permanente Total derivada de enfermedad común es de 541,10 euros y para la Parcial 1050, siendo la fecha de efectos la de 9 de febrero de 2019. La BR derivada de Accte Trabajo para IP Total es de 721,21 euros con fecha de efectos 9 de febrero 2019. DÉCIMO TERCERO.-Frente a la resolución denegatoria de fecha 8 de febrero de 2019 se ha interpuesto Reclamación Previa que fue desestimada por resolución de 8/04/2019'.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, INSTITUTO NACIONAL SEGURIDAD SOCIAL, habiendo sido impugnado por las representaciones letradas de INDUSTRIAL ZAPATERA S.A., y D. Rogelio. Recibidos los autos en esta sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Se recurre por el letrado del Instituto Nacional de la Seguridad Social la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Elx en fecha 26-2-21 en autos 542/19 que estima la demanda interpuesta por Rogelio, declarándolo afecto a una Incapacidad Permanente Total. En la demanda se impugnaba la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) de 8-2-19 confirmada por la de 8-4-19, resoluciones por las que se denegó por el ente gestor la prestación de Incapacidad Permanente. Frente al recurso la parte actora formula impugnación al mismo.

SEGUNDO.-Articula la parte recurrente su recurso mediante la formulación de tres motivos al amparo de la letra B del art 193 de la LRJS instando la revisión de hechos probados, pretendiendo

1.- la supresión en el Hecho Probado Primero de la siguiente frase:

'La profesión habitual del actor es peón en fábrica de calzado', y ello por ser profesión del actor discutida por el INSS, por lo que la frase predetermina el fallo.

2.- La adición en el Hecho Probado Primero del siguiente inciso:

'Según el dictamen del EVI, la profesión del actor es la de oficios varios, según el actor su profesión es la de peón en fábrica de calzado.' Con fundamento en el dictamen del EVI obrante en la hoja 69 del expediente electrónico.

3.- la adición al Hecho Probado Primero del siguiente inciso: 'la vida laboral del actor es la siguiente:....' reproduciendo el informe de vida laboral obrante en la hoja 6 y 9 del expediente electrónico del Instituto Nacional de la Seguridad Social .

TERCERO.-La revisión de los hechos probados precisa según la doctrina de unos requisitos específicos. Como explican, entre otras muchas, las SSTS 28/05/2013 -rco 5/2012-, 03/07/2013 -rco 88/2012, 14/02/2014 (rec. 37/2013), 2/03/2016 - rec. 153/2015) o 04/07/2016 -rec. 200/2016) referidas al recurso de casación, pero cuya doctrina es trasladable al de suplicación pues ambos son recursos de naturaleza extraordinaria en contraposición a la apelación, para que prospere la denuncia del error, es preciso que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico (no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos). b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos -o de la pericial en el caso de la suplicación- sin necesidad de argumentaciones o conjeturas (no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada). c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia.

Pero ello en modo alguno supone negar las facultades de valroacion de la preuba del juzgador de instancia. Como ha señalado la jurisprudencia de modo reiterado -por todas se pueden citar las SSTS 13 julio 2010 (Rec. 17/2009), 21 octubre 2010 (Rec. 198/2009), 5 de junio de 2011 (Rec 158/2010), 23 septiembre 2014 (rec. 66/2014) o 4 de julio de 2017 (rec. 200/2016), que recogen pronunciamientos anteriores- 'el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art. 97.2 LPL (referencia que se debe entender hecha al vigente art. 97.2 LRJS) únicamente al juzgador de instancia (...), por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar un nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación (en este caso suplicación) sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes. recientes, SSTS 11/11/09 -rco 38/08; 13/07/10 -rco 17/09; y 21/10/10 -rco 198/09)'.

Partiendo de tales premisas se observa que en la forma de articular el recurso, lo que pretende la actora es una adición sin trascendencia alguna puesto que pretende dejar constancia de que en proceso obran diversas consideraciones en cuanto a la profesión habitual de la parte actora, hecho este que no es negado sino que es objeto de especifica valoración por el juzgador de instancia para determinar que la profesión a considerar es la de CNO8156 'Operadores de Máquinas para la fabricación del calzado' Esto es, el juzgador ante la contradicción entre el contenido del expediente y de la valoración de los documentos opta por la consideración de una profesión habitual, lo que no puede ser dejado sin efecto por el mero hecho de introducir como hecho probado no la determinación del hecho (la profesión) sino la mera existencia de discrepancias ya valoradas.

Por ello no procede la modificación fáctica puesto que la mera introducción de las contradicciones obrantes en el expediente no acreditan error alguno en cuanto a la determinación del hecho probado que se pretende sustituir no para dar claridad sino para poner de manifiesto las contradicciones (lo que no es propio de una relación de hechos probados o base fáctica de una resolución de instancia en aplicación de las previsiones del artículo 97 de la LRJS.)

Lo que plantea la recurrente es de forma indirecta una nueva valoración de la prueba. Como se razona en la STS de 16 de abril de 2014 (rco.57/2013), 'en realidad lo que se plantea por la parte recurrente es la propia valoración de la prueba, desarticulándola, para dar prevalencia a unos elementos sobre otros, y como ya tuvo ocasión de recordar la Sala en su sentencia de 6 de marzo de 2012 (recurso 11/2011 ), con cita de las sentencias de 13 de julio de 2010 (recurso casación 134/200 ) y 14 de octubre de 2010 (recurso casación 198/2010 ), y 7 de marzo de 2003 (recurso casación 96/2002), recogiendo lo afirmado en las sentencias de 3 de Mayo de 2001 y 10 de febrero de 2002 ( Recursos 2080/00 y 881/01), 'con esta forma de articular el motivo que nos ocupa 'Claramente se conculca la doctrina de esta Sala (Sentencias de 26 de Septiembre de 1995 y 24 de Mayo de 2000 entre otras muchas ... [pues] ... esta forma de proceder lo que está tratando de conseguir es que esta Sala lleve a cabo una nueva valoración de la prueba (obteniendo, naturalmente, consecuencias distintas de las que aparecen plasmadas en el relato histórico de la sentencia recurrida), como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación, y olvidando también que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por el art. 97.3 del invocado Texto procesal al juzgador de instancia (...), por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica'.

Tal valoración de la prueba se lleva a efecto por la resolución recurrida en los fundamentos jurídicos, pretendiendo la recurrente imponer la valoración propia sobre la imparcial del juzgador de instancia, deduciendo una profesión del mero análisis de la denominación de los empleadores, como oficios varios CNO 7899 al no saber atribuir profesión concreta. Y no cabe apreciar que las conclusiones de la resolución recurrida puedan ser calificables como extravagante o irracional, en cuanto a la consideración de la profesión habitual, no acreditando error por parte del juzgador, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas como requiere la doctrina expuesta.

Y sin que el hecho de referir la profesión en la relación de hechos probados pese a ser discutible predetermine el fallo como entiende el ente gestor. Sobre la redacción de hechos probados y la posibilidad de predeterminar el fallo se ha referido la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al abordar las exigencias de la revisión de los hechos probados en los recursos (entre otras, en sentencia de 11 de noviembre del 2010), reseñando que los tribunales laborales vienen señalando que los conceptos jurídicos son expresiones técnicas jurídicas de matiz sustantivo, con las que le legislador da a conocer o define la esencia o núcleo de la institución de que se trata, que sean asequibles ordinariamente a la comprensión de sólo los juristas, no siendo propias del lenguaje común ordinario, que es el que el juzgador debe emplear, para narrar las conductas sometidas a su enjuiciamiento y decisión; la predeterminación del fallo es anticipar obligadamente el mismo porque al reproducir las palabras de la definición legal supongan juicios de valor que conduzcan positivamente a la calificación jurídica de la institución, adelantando inadecuadamente apreciaciones cuyo lugar justo ha de ser el de los fundamentos de la resolución y negativamente en cuanto si se suprimen dejan sin base el hecho y por tanto el juicio de valor que encierran. De este modo los conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, además, no tienen otro alcance que el de su eliminación o más bien tenerlos por no puestos

Ahora bien la predeterminación del fallo precisa la utilización de expresiones técnicamente jurídicas y con virtualidad causal respecto del fallo, lo que supone que la descripción del hecho se reemplaza por su significación, y en todo caso su incidencia en la validez de la sentencia es limitada porque, en general, a salvo de supuestos en los que el relato de hechos probados descanse exclusivamente en tales prejuicios, la solución arbitrada es la de no tenerlas por incluidas en dicho apartado o, en su caso, reubicarlas en el lugar destinado a los razonamientos, siempre que haya datos suficientes en la misma resolución que permiten establecer indubitadamente, y sin indefensión para la parte, los elementos históricos y de hecho que conforman el particular objeto de examen y discusión. Por ello lo decisivo, por tanto, a efectos de la conformación de la sentencia es que, como tal silogismo que es, sea comprensible en la medida en que contenga el enlace preciso entre la premisa fáctica, suficientemente delimitada, y el razonamiento determinante de la conclusión, todo ello en orden a su debida comprensión y combate.

Y el hecho de referir que el actor presta servicios o tenia como profesión habitual la de peón en fábrica de calzado no podemos entender contenga prejuicio alguno de carácter jurídico sino meramente fáctico, como hecho que sustenta posteriormente la calificación (ya jurídica) de la invalidez si la hubiese en razón de la correlaciones entre profesión, dolencias y limitaciones.

Por ello procede la desestimación del motivo articulado, debiendo estar a la profesión referida en el hecho primero que se pretende modificar.

CUARTO.-El cuarto y quinto motivo recurso se articula por el ente gestor recurrente al amparo de la letra c) del artículo 193 de la LRJS, y se denuncia.

.- infracción del art. 194.2 de la actual Ley General de la Seguridad Social (LGSS), Ley 8/2015 en la redacción transitoria dada por su Disposición Transitoria Vigésimo Sexta y en relación con el art. 11.2 de la Orden de 15/04/1969. Por entender que en caso de enfermedad común la profesión habitual será aquélla a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el periodo de tiempo, anterior a la incapacidad, que reglamentariamente se determine y el art. 11.2 de la Orden mencionada se remite a la actividad realizada durante los 12 meses anteriores a la fecha en que se hubiere iniciado la incapacidad temporal de la que derive la incapacidad permanente, debiendo considerarse a efectos de valorar la incapacidad del actor la actividad de oficios varios.

.- infracción por la sentencia recurrida de lo dispuesto en el artículo 193,1 con relación con el art 194,1,b y 194,4 de la LGSS de 2015 Texto Refundido según RD 8/2015 de 30 de octubre en la redacción dada por la disposición transitoria 26 del mismo cuerpo legal, y ello por entender que las lesiones de la actora si bien pueden determinan unas limitaciones no suponen impedimento para la realización de todas a las mas elementales funciones de su profesión habitual, no concurriendo los requisitos normativos para considerar a la actora como afecta a una Incapacidad Permanente Total como operaria de calzado.

QUINTO.-La primera de las infracciones normativas no puede ser objeto de atención por parte de la sala puesto que la articulación del motivo de infracción de norma y jurisprudencia viene ligada a la modificación fáctica que se propuso en el motivo primero del recurso, esto es, la reconsideracion de la profesión habitual del trabajador, y considerar que la misma es la de trabajador de oficios varios en lugar de la considerada por la sentencia recurrida de peón en fábrica de calzado.

Tal hecho en modo alguno obra en hechos probados ni ha conseguido su introducción en razón de la estimación del motivo previo de modificación fáctica, y como quiera que tal modificación no ha prosperado por las razones que hemos expuesto en el anterior fundamento jurídico, es evidente que también este motivo, y con él el recurso, debe ser desestimado. Como señala la jurisprudencia, así entre otras, SSTS de 10 de mayo de 1980, 16 de febrero de 2000, 5 de mayo y 28 de marzo de 2012 (rcud.119/2010), no puede prosperar la revisión en derecho de la sentencia de instancia cuando no se hayan alterado los presupuestos de hecho que en la resolución combatida se constatan, que es lo que ocurre en este caso. El recurso en el motivo de infraccion normativa incurre en el defecto procesal de la llamada 'petición de principio' o 'hacer supuesto de la cuestión', que se produce cuando se parte de premisas fácticas distintas a las de la resolución recurrida, desconociendo con ello que en casación -y también en suplicación, en cuanto participa de la misma naturaleza- no es factible dar por supuestos otros hechos que no sean los declarados probados en la sentencia recurrida ( SSTS de 15 de marzo de 2007 -rec. 44/2006-; de 12 de diciembre de 2012 -rec. 294/2011-, 27 de mayo de 2013 -rec. 78/2012-; de 27 de enero de 2014 - rec. 100/2013-, de 22 de diciembre de 2014 - rec. 185/2014- y 3 de febrero de 2016 -rec. 31/2015).

SEXTO.-Respecto a la segunda de las censuras jurídicas alegadas, por infracción de las previsiones del art 193 y 194 de la LGSS viene a entender el ente gestor recurrente que las lesiones del trabajador si bien pueden limitar su trabajo en modo alguno son impeditivas hasta el grado de reconocer la IPT que obra en la sentencia estimatoria.

Al respecto dispone el art 193 de la LGSS de 2015 en el art 193,1 que:

1. La incapacidad permanente contributiva es la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

Las reducciones anatómicas o funcionales existentes en la fecha de la afiliación del interesado en la Seguridad Social no impedirán la calificación de la situación de incapacidad permanente, cuando se trate de personas con discapacidad y con posterioridad a la afiliación tales reducciones se hayan agravado, provocando por sí mismas o por concurrencia con nuevas lesiones o patologías una disminución o anulación de la capacidad laboral que tenía el interesado en el momento de su afiliación.

Y por su parte el artículo 194 de la LGSS de 2015 en su redaccion por Disposición Transitoria 26 del mismo cuerpo legal que

1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados:

a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual.

b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual.

c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo.

d) Gran invalidez.

2. Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo. En caso de enfermedad común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine.

........

4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

..........

Sobre tal grado invalidante por parte del TS se ha determinado una doctrina seguida por los TSJ en virtud de la cual a los efectos de la declaración de INCAPACIDAD PERMANENTE EN GRADO DE TOTAL, debe partirse de los siguientes presupuestos: A) La valoración de la incapacidad permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia; B) Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión; C) La aptitud para el desempeño de la actividad laboral habitual de un trabajador implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, sin que el desempeño de las mismas genere 'riesgos adicionales o superpuestos' a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a 'una continuación de sufrimiento' en trabajo cotidiano; D) No es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas y sedentarias, o incluso pueda desempeñar tareas 'menos importantes o secundarias' de su propia profesión habitual o cometidos secundarios o complementarios de ésta siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y conserve una aptitud residual que 'tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concretar una relación de trabajo futuro'; E) Debe entenderse por profesión habitual no un determinado puesto de trabajo sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en la movilidad funcional, señalándose además que a los efectos de reconocer tal prestación ha de estarse a la actividad que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el tiempo anterior a la iniciación de la incapacidad, y que esta referencia temporal concreta de la profesión habitual obliga a una valoración también concreta de todas las circunstancias de la actividad de trabajo, sin que pueda establecer, con carácter general, conclusiones para cada tipo de dolencias, sino que ha de estarse a las limitaciones que tal dolencia presenta en cada caso concreto'.

De este modo procede declarar la Incapacidad Permanente Total cuando las lesiones que presente el beneficiario le inhabilitan para desarrollar todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual con un mínimo de capacidad o eficacia ( sentencia TS de 22-9-88) y con rendimiento económico aprovechable ( sentencia TS de 17-2-88) y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( sentencias TS de 27-2-1989 y 14-2-1989).

Para valorar el grado de invalidez más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral ( sentencia TS de 29-9-1987), debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos ( sentencia TS de 6-11-1987), sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario ( sentencia TS de 21-1-1988). Por su parte, la profesión 'habitual' es la ejercida de manera prolongada, 'y no la residual a cuyo ejercicio ha podido haber conducido la situación invalidante. Así aparece en diversas Sentencias de esta Sala, tanto referidas a secuelas derivadas de accidentes de trabajo ( SSTS de 31 de mayo de 1996 y de 23 de noviembre de 2000), como enjuiciando situaciones derivadas de enfermedad común ( STS 7 de febrero de 2002). Ello impone ... mantener el criterio doctrinal de que 'profesión habitual' a efectos de calificación de invalidez, es la desarrollada a lo largo de la vida activa, aunque en un último estadio, breve por sí mismo y más si se contrapone al muy prolongado anterior, se haya accedido a otra más liviana' ( sentencia TS de 9-12-2002, rcud 1197/2002, y las de 15-3-2011, rcud 1048/2010, y de 26-3-2012, rcud 2322/2011). A su vez, las tareas que han de analizarse en relación con las secuelas, son las definidas para la categoría profesional en el correspondiente Convenio Colectivo o norma sectorial y no las que conforman un puesto de trabajo en determinada empresa( sentencias TSJ-La Rioja de 10-03-93, rec 39/1993, y TSJ Castilla-León/Valladolid de 10-1-2007, rec 2134/2006).

Y en el supuesto sometido a la consideración de la sala, la determinación como profesión habitual como peón en fábrica de calzado, con reflejo en la fundamentación de las funciones propias según la Guía de Valoración Profesional SSocial CNO8156 'Operadores de Máquinas para la fabricación del calzado', donde la bipedestación estática y dinámica es necesaria, con carga de tobillo, la limitación a tales funciones en razón de la presencia de las lesiones referidas en hecho probados sexto y septimo, con las limitaciones expresadas en el hecho décimo, determinan como ajustada a derecho la declaración del trabajador como afecto a una Incapacidad Permanente Total. El trabajador viene a sufrir dolor articular en tobillo en virtud de patología de índole degenerativa en tobillo y pie afecto consistente en artrosis tibioastragalina consecuente con la existencia de un atrapamiento tibioperoneo anterior,junto con artrosis subastragalina y pies planos, a lo que se une un os trigonum o hueso trígono, dolencias que no han tenido mejoría a tratamiento médico y ortopédico, con limitación para las actividades que requieren bipedestación o marcha irregular.

Del análisis comparativo de las funciones de la profesión referida en hechos probados con las limitaciones acreditadas no podemos sino que entender como ajustada a derecho la resolución recurrida. De la correlación de dolencias, afectación y requerimientos de la profesión no cabe sino concluir que si bien pueden permitir la realización de actividades livianas y sedentarias, no permiten que la parte actora puede llevar a cabo las fundamentales tareas de su profesión habitual. Así ante las determinaciones fisico-psiquicas en relación con los requerimientos de su profesión no cabe entender desviado en modo alguno el razonamiento según el cual la actora debe ser considerada como afecta a una Incapacidad Permanente Total como expone la resolución recurrida teniendo contraindicadas las funciones de su profesión las patologías de la actora, y ello por presentarse las dolencias como previsiblemente definitivas pues la posibilidad de recuperación mediante la artrodesis expuestas por el informe forense se presenta como incierta o a largo plazo, lo que justificaría una futura revisión pero en modo alguno entender desajustada a derecho la sentencia recurrida. Y ello determina la desestimación del recurso.

SÉPTIMO.-De acuerdo con una reiterada doctrina jurisprudencial de la que es expresión, por ejemplo, la STS de 27-9-2000 (recurso 4585/1999), no ha lugar a condenar en costas a la Entidad Gestora recurrente. Y ello es así, porque el artículo 59.3 de la anterior Ley General de la Seguridad Social de 1994 dispone: 'Las Entidades Gestoras gozarán del beneficio de justicia gratuita a efectos jurisdiccionales' y por su parte, la Ley 1/1996 de 10 de Enero, reguladora de la Asistencia Jurídica Gratuita, establece con respecto al ámbito personal de su aplicación, en el art. 2 que tendrá derecho a la asistencia jurídica gratuita: 'b) Las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social, en todo caso'.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Elx en fecha 26-2-21 en autos 542/19 y en consecuencia confirmamos la sentencia recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander. El depósito se puede efectuar en metálico, en la cuenta y con los datos siguientes:4545 0000 35 4301 21,o por transferencia a la cuenta centralizada siguiente: ES55 0049 3569 9200 05001274, añadiendo a continuación en la casilla 'concepto' los datos señalados para el ingreso en metálico. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- En Valencia, a veinte de julio de dos mil veintidós.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente en audiencia pública, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, doy fe.