Sentencia Social Nº 267/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 5319/2006 de 28 de Marzo de 2007

Encabezamiento

RSU 0005319/2006

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 00267/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 002 (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2006 0018244, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0005319 /2006

Materia: DESPIDO DISCIPLINARIO

Recurrente/s: Marí Juana

Recurrido/s: GERINSA GRUPO RINCON SA

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 10 de MADRID de DEMANDA 0000223

/2006 DEMANDA 0000223 /2006

Sentencia número: 267/2007 /t/

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN

ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ

CONCEPCIÓN MORALES VALLEZ

En MADRID a veintiocho de Marzo de dos mil siete, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 002 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia,

compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACIÓN 0005319 /2006, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. MARIA MERCEDES PÉREZ PALACIOS en nombre y representación de DOÑA Marí Juana , contra la sentencia de fecha veinticinco de abril de dos mil seis, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 010 de MADRID en sus autos número DEMANDA 0000223 /2006, seguidos a instancia de Marí Juana frente a GERINSA GRUPO RINCÓN S.A., parte demandada, en reclamación por DESPIDO, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. CONCEPCIÓN MORALES VALLEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- La demandante DOÑA Marí Juana con DNI n° NUM000 prestaservicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa GERINSA GRUPO RINCÓN, SA, desempeñando sus servicios con la categoría profesional de Auxiliar administrativo y percibiendo un salario mensual de Novecientos ocho Euros con noventa céntimos (908,90 E.) mensuales con inclusión de las partes proporcionales de las pagas extraordinarias.

(Folios n° 39 a 43 de autos).

SEGUNDO.- La empresa demandada el día 12-01-2006 comunicó a la trabajadora mediante carta de fecha 09.01.2006 y efectos desde esta fecha, la extinción del contrato alegando:

"Disminución continuada y voluntaria en el rendimiento normal del trabajo".

Alegación que quedó desvirtuada en la propia comunicación al reconocer la empresa la improcedencia del citado despido, y carta en la que ofrece a la trabajadora la indemnización por despido de 795,29 euros. Importe que, por otro lado, no consta consignado en este Juzgado de lo Social.

(Folio n° 8 de autos)

TERCERO.- La parte demandante presentó papeleta en solicitud de conciliación el día 17-1-2005, celebrándose el intento conciliatorio previo el 1-2-2005 con el resultado de "Sin avenencia".

(Folio n° 34 de autos).

CUARTO.- Las partes están vinculadas por un contrato de trabajo Indefinido a tiempo completo.

(Folios n° 32 y 33 de autos).

QUINTO.- La empresa demandada según el contrato de trabajo aportado se dedica a la actividad de Comercio al por menor de muebles, reseñando la empresa, en el citado contrato como norma sectorial aplicable, el Convenio Colectivo de Comercio de muebles.

Sin perjuicio de ello, la empresa posee una fábrica donde elabora productos de carpintería de aluminio para cerramientos con destino en la Construcción, tanto para empresas como para particulares, y de elaboración de productos de madera para muebles de cocina. Además la empresa posee un establecimiento abierto al público, junto al que, se encuentran las oficinas, lugar éste donde la demandante presta sus servicios.

(Folios n° 32 y 33 de autos y Testifical de Doña Beatriz practicada a instancia de la parte demandante).

SEXTO.- La demandante no ostenta ni ha ostentado en el año anterior al despido la condición de miembro de comité de empresa ni de delegada sindical.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que estimando en parte la demanda interpuesta por DOÑA Marí Juana frente a GERINSA GRUPO RINCÓN, SA declaro la improcedencia del despido efectuado el 12-01-2006, y por tanto, condeno a la empresa demandada a la inmediata readmisión de la trabajadora en su puesto de trabajo y en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido o bien a elección de la empresa a abonar la indemnización líquida de OCHOCIENTOS CUARENTA Y OCHO EUROS CONDOCECÉNTIMOS (848,12 E.), y tanto en un caso como en otro,alabono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la de readmisión efectiva o hasta la de notificación de sentencia, caso de optar a favor de la indemnización y a razón del salario declarado en sentencia cuyo importe diario asciende a TREINTA EUROS CON VEINTINUEVE Céntimos (30,29E). Se advierte a la empresa que la opción debe efectuarla, mediante escrito o por comparecencia ante la secretaría del juzgado dentro de los CINCO DÍAS siguientes hábiles a la fecha de notificación de sentencia, y que caso de no hacer manifestación alguna, se entenderá realizada a favor de la readmisión.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia en la que se estima la pretensión actora articulada en la demanda rectora de las presentes actuaciones por despido improcedente, y cuya improcedencia ha sido reconocida por la mercantil GERINSA GRUPO RINCÓN S.A.U., en la propia notificación extintiva de fecha 09/01/06 se formaliza Recurso de Suplicación, por la representación procesal de la parte actora, en el que se articulan cuatro motivos de recurso.

El primero, al amparo de lo dispuesto en el artículo 191, apartado a) del RDL 2/1995, 7 de abril , por infracción de los artículos 27.2 y 107.c) de la Ley de Procedimiento Laboral , de los artículos 225.3 y 227 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de los artículos 238.3 y 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 24 de la Constitución, por entender en síntesis la recurrente, y se trascribe su tenor, que la sentencia "no consigna la antigüedad de la trabajadora.", y que no es una acción distinta de la propia del despido la fijación de los datos sobre los que deba determinarse el salario determinante de la indemnización por despido, tal y como se afirma en la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 08/06/1998 , que expresamente se cita en apoyo de su pretensión.

Es constante la jurisprudencia (entre otras las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 22/05/86, 11/11/86 y 01/12/87 ), que asienta que la nulidad de las resoluciones judiciales es una medida absolutamente excepcional por sus negativas consecuencias sobre el proceso que ha de limitarse a los supuestos tipificados en el artículo 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y a los vicios formales especialmente cualificados que menciona el artículo 240.1 .º de la misma, sin que en ningún caso irregularidades formales carentes de auténtica proyección invalidante por no ser generadoras de indefensión puedan justificar la adopción de tal medida.

Además si la invocada irregularidad es subsanable por el cauce del artículo 191, apartados b) y c) del RDL 2/1995, de 7 de abril , -como hace quien recurre, como luego se verá- es claro que el principio de tutela judicial no quiebra porque la nulidad tan solo provocaría una dilación en su satisfacción (artículo 24 de la Constitución), como ya apuntaba la doctrina legal emanada del Tribunal Central de Trabajo (STCT 19/06/80 y 08/11/80). El motivo no resulta estimable.

El segundo, al amparo de lo dispuesto en el artículo 191, apartado b) del RDL 2/1995, 7 de abril, interesando la adición al Hecho Probado Cuarto , de un texto del siguiente tenor literal, "desde el 08/06/2005.", citando en apoyo de su pretensión el contrato de trabajo (folio 32), y las nóminas (folios 36 a 43), de los que se infiere, de forma contundente e incuestionable, el dato fáctico cuya adición se postula por la recurrente, por lo que la Sala no ve obstáculo para su inclusión al relato de probados.

El tercero, al amparo de lo dispuesto en el artículo 191, apartado b) del RDL 2/1995, 7 de abril, interesando la adición al Hecho Probado Quinto , de un texto del siguiente tenor literal, "El salario anual bruto para la categoría de auxiliar administrativo ostentada por la actora es de 13.907,1545 ? conforme al Convenio Colectivo del Sector de la Construcción y Obras Públicas de la Comunidad de Madrid, y de 13.317,48 ? conforme al Convenio Colectivo del Sector de Industria Siderometalúrgica de la Comunidad de Madrid.", citando en apoyo de su pretensión el texto de los citados Convenios Colectivos obrantes a los folios 57 a 80 y 90 a 115 de las actuaciones, inhábil a efectos revisorios al no tener el carácter de prueba documental que exige el artículo a cuyo amparo se formula el presente motivo de recurso, y se viene afirmando por la jurisprudencia que por reiterada excusa su cita. En efecto, el Convenio Colectivo es una norma jurídica directamente aplicable al caso de que se trate siendo innecesaria su constancia como hecho probado.

El cuarto, al amparo de lo dispuesto en el artículo 191, apartado c) del RDL 2/1995, 7 de abril , por infracción del artículo 1 del Convenio Colectivo del Sector de Comercio del Mueble (BOCM nº 84/2003, de 9 de abril ), de los artículos 3.1.b) y 56.1, apartados a) y b) del Estatuto de los trabajadores, de los artículos 1, 26, 27 y del Anexo VI del Convenio Colectivo del Sector de la Construcción y Obras Públicas de la Comunidad de Madrid, y subsidiariamente de los artículos 2, 25, 26, 27 del Convenio Colectivo del Sector de Industria Siderometalúrgica de la Comunidad de Madrid, por entender en síntesis la recurrente, y se trascribe su tenor, que "la Sentencia debió aplicar en todo caso el Convenio de la Industria Siderometalúrgica de la Comunidad de Madrid, en cuya tabla salarial para el año 2005 se determina una salario anual para la categoría que ostenta la trabajadora, auxiliar dentro del personal administrativo, de 12.942,16 ?, que conforme al artículo 27 ha de incrementarse en el IPC previsto por el Gobierno, el 2%, mas el 0,9%, es decir, 375,32 ? (12.942,16 ? * 2,9 ?/100), resultando un salario anual para el 2006 de 13.317,48 ?, lo que supone un salario diario de 36,99 ? (13.317,48 ?/12 meses/30 días), que es lo que debió tenerse en cuenta para calcular los salarios dejados de percibir previstos en el art. 56.1.b) del ET , y la indemnización en caso de optar por ella la empresa."

Reconocida la improcedencia del despido de fecha 12/01/06, por la mercantil GERINSA GRUPO RINCÓN S.A.U., en la propia notificación extintiva de fecha 09/01/06, cuyo tenor se tiene por expresamente reproducido en el Hecho Probado Segundo, se centraron los términos del presente debate, en la determinación del salario regulador a los efectos establecidos en el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores .

En primer lugar y en relación con el Convenio Colectivo de aplicación al supuesto que se somete a la consideración de la Sala, habrá de estarse al expresamente pactado en la Cláusula Décima del contrato de trabajo suscrito entre las partes con fecha 08/06/05 (folio 32 de las actuaciones), esto es al Convenio Colectivo del Sector de Comercio del Mueble, que en su artículo 1 , relativo al Ámbito Funcional, establece, y se trascribe su literalidad, que "Este Convenio Colectivo Laboral, establece y regula las normas por las que han de regirse las condiciones de trabajo en las empresas dedicadas a la venta de muebles de hogar, cocina y oficina, y otras de similares características.", de modo que siendo la actividad económica principal de la mercantil GERINSA GRUPO RINCÓN S.A.U., el comercio menor de muebles (contrato de trabajo obrante al folio 32), a este habrá de estarse, y ello con independencia, de que la empresa también se dedique a la elaboración de productos de carpintería metálica para la construcción y a la elaboración de productos de madera para muebles de cocina, tal y como se contiene en el Hecho Probado Quinto, por cuanto, el ámbito funcional de los Convenios Colectivos cuya aplicación se postula por la representación procesal de la parte actora en esta sede de recurso, no recoge la actividad económica principal desarrollada por la mercantil demandada.

El Tribunal Supremo, entre otras en Sentencias de 18 de enero de 1984, 18 de septiembre de 1984 y 18 de julio de 1986 tiene declarado que en los supuestos de despido, y con carácter general, el salario que ha de tenerse en cuenta a los efectos de fijar la indemnización procedente y los salarios de tramitación debe ser el que percibiera el trabajador despedido en la última nómina abonada, al que había de añadirse el prorrateo de las pagas extraordinarias. Así pues, y tomando como referente la última nómina abonada a la trabajadora, nos encontramos con un salario bruto mensual de 850,80 ? (Nómina de octubre de 2005, folio 41). De modo que el salario bruto anual asciende a la cantidad de 12.762 ?, por ser tres las pagas extraordinarias (artículo 23 del Convenio ).

El artículo 24.E del Convenio Colectivo del Sector de Comercio del Mueble (BOCM nº 84/2003, de 9 de abril ), en relación con el salario base de contratación, para el año 2002, y para el Grupo I (Ayudante Vendedor, Ayudante Oficial, Mozo, Comercial, Limpiador, Auxiliar Administrativo, Vigilante), se cuantifica en 9.770,25 ? anuales.

A su vez, el artículo 25.D del Convenio Colectivo del Sector de Comercio del Mueble (BOCM nº 84/2003, de 9 de abril ), relativo a los incrementos salariales para el año 2005, establece que el incremento de los salarios previstos para el año 2005 será el IPC previsto por el Gobierno en los Presupuestos Generales del Estado para el año 2005 más 0,30 puntos. El mismo porcentaje será de aplicación al complemento de antigüedad consolidada.

Finalmente el Acta de la Revisión Salarial del Convenio Colectivo del sector de Comercio del Mueble (BOCM nº 84/2006, de 8 de abril ), en su Anexo I, contiene la tabla salarial definitiva correspondiente al año 2005, que se aplicará con efectos retroactivos desde el 01/01/2005, y en la que se cuantifica el salario del Grupo I en 11.092,20 ? anuales.

El salario efectivamente percibido por la trabajadora, por importe de 12.762 ?/año, es superior al que con arreglo a derecho se debió devengar en el momento del despido, por la imperativa aplicación del Convenio Colectivo del sector de Comercio del Mueble como norma mínima e irrenunciable, por importe de 11.092 ,20 ?/año, por lo que al salario efectivamente percibido por la trabajadora habrá de estarse a los efectos establecidos en el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores .

En virtud de cuanto antecede, procede la estimación del recurso interpuesto por la representación procesal de la parte actora, revocar la sentencia de instancia, y mantener la declaración de la improcedencia del despido de fecha 12/01/06 , condenando a la mercantil GERINSA GRUPO RINCÓN S.A.U., a estar y pasar por tal declaración, y a hacer efectiva a la trabajadora una indemnización cifrada en la cantidad 908,96 ?, así como otra cantidad equivalente a la suma de los salarios dejados de percibir, desde la fecha del despido hasta la fecha de notificación de la sentencia de instancia, conforme al artículo 56.2 del RDL 1/1995, de 24 de marzo , a razón de 34,96 ?/día. Y ello, sin hacer especial pronunciamiento de costas, ni en materia de depósitos y consignaciones, conforme a lo dispuesto, respectivamente, en los artículos 233 y 227.4 del RDL 2/1995, de 7 de abril , al gozar la trabajadora recurrente del Beneficio de Justicia Gratuita.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

En virtud de cuanto antecede, procede la estimación del recurso interpuesto por la representación procesal de la parte actora, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 10 de Madrid, de fecha veinticinco de abril de dos mil seis , en autos nº 223/2006 seguidos a instancia de DOÑA Marí Juana contra GERINSA GRUPO RINCÓN S.A.U., revocar la sentencia de instancia, y mantener la declaración de la improcedencia del despido de fecha 12/01/06 , condenando a la mercantil GERINSA GRUPO RINCÓN S.A.U., a estar y pasar por tal declaración, y a hacer efectiva a la trabajadora una indemnización cifrada en la cantidad 908,96 ?, así como otra cantidad equivalente a la suma de los salarios dejados de percibir, desde la fecha del despido hasta la fecha de notificación de la sentencia de instancia, conforme al artículo 56.2 del RDL 1/1995, de 24 de marzo , a razón de 34,96 ?/día. Y ello, sin hacer especial pronunciamiento de costas, ni en materia de depósitos y consignaciones, conforme a lo dispuesto, respectivamente, en los artículos 233 y 227.4 del RDL 2/1995, de 7 de abril , al gozar la trabajadora recurrente del Beneficio de Justicia Gratuita.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2827000000531906 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.