Sentencia Social Nº 2670/2010, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 943/2010 de 05 de Octubre de 2010

Encabezamiento

Recurso.- 943/10 (L), sent. 2670 /10

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILTMOS. SRES.:

Dª. Mª ELENA DÍAZ ALONSO, Presidente

D. JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD

D. BENITO RECUERO SALDAÑA

En Sevilla, a cinco de octubre de dos mil diez.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen.

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 2670 /10

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Segundo , representado por el Sr. Letrado D. Fernando Azcona Recio, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 10 de Sevilla en sus autos núm. 437/09; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. DON JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, el recurrente fue demandante contra CAJASOL, en demanda de despido, se celebró el juicio y el 23 de octubre de dos mil nueve se dictó Sentencia por el referido juzgado, desestimando la pretensión, declarando procedente el despido.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

"PRIMERO.- D. Segundo ha venido prestando servicios para la entidad demandada, desde el 15 de diciembre de 1990, estando encuadrado en el Grupo I, Nivel V y desempeñando su actividad a la fecha del cese en la Oficina de San José de la Rinconada de Sevilla.

SEGUNDO.- En fecha 19 de febrero de 2009 , la empresa entregó al trabajador carta de despido con efecto desde el día de su recepción, por la comisión de los hechos que en la misma se relatan y que se califican como infracciones de carácter muy grave. La referida misiva se da por reproducida en servicio de brevedad -folios 92 a 109-.

TERCERO.- D. Segundo, durante el tiempo de desempeño de su actividad como Director de la Oficina de La Pimienta ( NUM000 ), en los años 2006 y 2007 realizó, en relación con una serie de operaciones hipotecarias , incrementos en los adeudos a clientes por provisiones de fondos abonadas a las empresas gestoras CMS e Intraser, ascendiendo el importe cobrado en exceso a más de 55.165 euros. Asimismo , el actor durante la anualidad 2008 y ya cuando trabajaba en la Oficina de San José de la Rinconada ( NUM001 ) realizó, sin contar con la representación debida, operaciones en cuentas infantiles abiertas a nombre de sus sobrinos, compensando en las mismas y en las abiertas a nombre de sus hijos y esposa, operaciones , tanto de abono como de cargo, de distintos clientes. El actor, además , ha compensado gastos a clientes, no respetando las condiciones fijadas o sobrepasando sus facultades. Todo ello según se detalla en los apartados 1 a 5 de la carta de despido a la que se hace expresa remisión.

CUARTO.- Con ocasión de la solicitud de auditoria encargada a D. Valentín a instancia de la Dirección de Zona San José de la Rinconada, por haberse observado la concesión/refinanciación de operaciones de riesgo a clientes procedentes de la Oficina Alcalá del Río-La Pimienta, se detectan , en un análisis previo, una serie de irregularidades en las cuentas del empleado y de su entorno familiar que se decide investigar in situ en la Oficina de San José de la Rinconada en la que , en fecha 25 de noviembre de 2008, cuando estaba siendo auditada , se presentó una persona preguntando por el Director -en esos momentos ausente- interesándose por un préstamo hipotecario abonado en enero de 2007 por una tal Magdalena a quien al parecer no le habían sido entregadas aún las escrituras, habiéndose comprobado dicha operación y verificado que resultaba una diferencia en los adeudos de compradora y vendedora de 1.600 euros que se había distribuido en efectivo en tres abonos a otras tantas cuentas de distintos clientes (515 euros a la cuenta titulada por Adriano y 545 euros a la titulada por Constancio para regularizar descubiertos en ambos casos y 135 euros a la titulada por Teodoro y Juan Ignacio para hacer frente al pago de un recibo) , siendo recibida la cantidad restante, 405 euros, por el propio Sr. Segundo . Tras tales hallazgos se procede a realizar análisis de todas las provisiones adeudadas a los clientes desde el 1 de enero de 2006 y hasta el mes de octubre de 2007 en la Oficina de Alcalá del Río, habiéndose comprobado, también las operaciones realizadas durante la anualidad 2008 -en la que ya permanece en la Oficina de San José de la Rinconada- en sus cuentas y en las cuentas del entorno familiar , fruto de la cual se constatan las irregularidades que se recogen en el informe elaborado por el referido auditor en fecha 24 de diciembre de 2008, en el que figura como Anexo 1, una declaración jurada del actor, firmada el 23 de diciembre de 2008, reconociendo los hechos (folios 157 a 175).

QUINTO.- Incoado por la empleadora, tras conocer el informe de auditoria, expediente sancionatorio contra el actor , el 16 de enero de 2009, se dio traslado al demandante y a la sección sindical de UGT -sindicato al que estaba afiliado el trabajador- del pliego de cargos, concediéndosele audiencia por plazo de tres días para alegaciones, con elevación , el 17 de febrero de 2009, de la propuesta de sanción de despido al Consejo de administración que en esa misma fecha dicta Acuerdo aprobando la propuesta.

SEXTO.- La entidad demandada ha reintegrado a los clientes perjudicados por las operaciones realizadas por el actor la suma total de 54.565 euros (Documento 8, obrante a los folios 176 y 177 y siguientes).

SÉPTIMO.- El 18-03-09 , el demandante interpuso solicitud de conciliación ante el CMAC, habiéndose celebrado el acto el 06-07- 09 , con el resultado de sin avenencia.

OCTAVO.- El actor no ostentaba ni había ostentado en la anualidad anterior la cualidad de representante legal o sindical de los trabajadores."

TERCERO.- El demandante recurrió en suplicación contra tal Sentencia, siendo impugnada.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia desestimatoria de la pretensión de despido, declarado procedente, se alza el demandante por el cauce de los apartados b) y c) del art 191 LPL, proponiendose redacción alternativa de los hechos probados , 3º, 4º y 6º ; como la infracción del art. 60.2 ET, art. 9.3 y 24 C.E., art. 90 LPL y arts. 326 y 334 LEC . Argumenta que los hechos han prescrito, que el no hacer constar la fecha de la auditoría en la carta le causa indefensión , y no debe admitirse la prueba de fotocopias.

SEGUNDO.- El recurrente pretende la revisión de los hechos probados 3º , 4º y 6º para que sean sustituidos por un tercero que diga que "la empresa no probado las imputaciones que constan en la carta de despido".

No lo apoya en medio de prueba concreto sino en el argumento de que los documentos son fotocopias.

Respecto al valor probatorio de las fotocopias -art.267, 268.2 y 334 L.E.C. -, se prevé que:

a) Si el documento presentado mediante fotocopia no se impugna por la parte contraria , tiene pleno valor probatorio y debe entenderse según sea ese documento público o privado.

b) Si se impugna la fotocopia por la parte contraria pero no el original, puede presentarse el original, su copia auténtica , certificación o testimonio.

c) Si se impugna por inexactitud de la reproducción, la fotocopia se coteja con el original, si fuese posible. Si no lo es, debe acudirse a las reglas de la sana crítica, teniendo en cuenta el resultado de las demás pruebas.

En la Sentencia recurrida , en el párrafo 1º y 3º del FDº 2º , se argumenta el valor de esos documentos, elaborados por un auditor, que depone en juicio y es sometido a contradicción. Se suma que no es impugnado el original. En suma, no se puede acceder a tal supresión pues no se alega, ni acredita , falsedad de esos documentos.

TERCERO.- Alega el recurrente la prescripción de los hechos ex art. 60.2 ET .

Inalterado el relato histórico , la fecha del dies a quo de la prescripción larga es el día 24-12-2009 , fecha en que finaliza la auditoría contable y la empresa tiene conocimiento cierto y cabal de las irregularidades contables ocultas -condonaciones de deudas-.

En todo caso, el cómputo de la prescripción de las faltas laborales que se cometen fraudulentamente, con ocultación y eludiendo los posibles controles del empresario, no se inicia hasta que tenga conocimiento de los hechos y pueda ejercer sus facultades disciplinarias ( S.S.T.S. 27-1-90, RJ 224 ; 29-10-90, RJ 7938 ; 28-1-91 , RJ 188 ; 26-3-91, RJ 1901 ; 25-4-91, RJ 5230 ; 12-2-92, RJ 970 ; 26-5-92, R.J. 3608 ; 3-11-93, RJ 8536). Más en empresas de gran envergadura organizativa o de compleja gestión, en las que el descubrimiento e investigación de las irregularidades resulta en extremo difícil ( STSJ Cataluña 25-11-03, AS 814/04 ; STSJ Madrid 25-5-04, AS 2495) como es una entidad financiera , en el que la creatividad contable y de productos es ilimitada. O aquellas en que la mecánica negocial implica la realización diaria de miles de operaciones con los clientes, p.e. una entidad financiera , e impide a la empresa la comprobación individual de cada una de ellas y menos aún conocimiento por los órganos dotados de potestad sancionadora ( STSJ Cataluña 12-3-04, AS 1061).

En todo caso es al demandante a quien corresponde demostrar la concurrencia de los hechos precisos para el éxito de la prescripción, o sea, que el conocimiento de la empresa se produjo con anterioridad a los dos meses precedentes al despido ( ST.S.J. Extremadura 30-6-04, AS 1956). Nada de esto se nos dice en la demanda y nada se demostró en el juicio como argumenta la sentencia, luego este motivo de recurso decae, más cuando ninguna indefensión se le ha producido al recurrente cuando ha sido parte en el expediente disciplinario, y conoció cuando finalizó siendo intrascendente , en este caso, que esa fecha conste en la carta de despido. En cualquier caso, la prescripción no constituye un hecho, sino la consecuencia de la aplicación de una norma sobre los hechos ( STSJ Cantabria 12-2-03, AS 2433), y el hecho de la finalización del expediente es tan conocido por el recurrente como que a continuación se le despide, y en el juicio argumentó sobre la prescripción.

CUARTO.- El recurrente denuncia la infracción del art. 90 LPL y de los arts. 326 y 334 LEC. Alega que los documentos son copias. Nos remitimos al FDº 2º precedente para desestimar este motivo del recurso. Añadimos que desconocemos que documentos concretos son falsos, si los hay. La alegación genérica de impugnación de documentos carece de eficacia alguna si no se concreta si se está impugnando su autenticidad, su falsedad corporal o ideológica o su no correspondencia con los originales , pues cada una de esas circunstancias tiene distintas respuestas procesales. Para finalizar queda resaltar que el actor no compareció a juicio, cuando , si es cuestionada la veracidad del doc. 153, 155 o 175, es preciso su presencia para acreditar o la falsedad ideológica o la corporal del documento en que reconoce la veracidad de los hechos.

Desestimados todos los motivos del recurso, solo resta confirmar la Sentencia en todos sus pronunciamientos que hace suyos esta Sala

Vistos los precedentes preceptos legales y los de general aplicación.

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por D. Segundo, contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº 10 de Sevilla en sus autos núm. 437/09, en el que el recurrente fue demandante contra CAJASOL, en demanda de despido, y como consecuencia confirmamos dicha Sentencia.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma , mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente Sentencia será firme.

Una vez firme esta Sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia , con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y , en su caso, certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.