Sentencia Social Nº 2671/2004, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1197/2004 de 22 de Septiembre de 2004

Encabezamiento

Rº.1197/04-A- Sent.2671/04

Iltmo. Señores:

D. MIGUEL CORONADO DE BENITO, Presidente

Dª. ELENA DÍAZ ALONSO

Dª. Mª DEL CARMEN PÉREZ SIBÓN

En Sevilla, a veintidós de septiembre de dos mil cuatro.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 2671/04

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Miguel Ángel contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número CINCO de los de SEVILLA, Autos nº 516/03; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. MIGUEL CORONADO DE BENITO, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por el recurrente contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FREMAP y JOMIFRA se celebró el Juicio y se dictó Sentencia el veintiséis de noviembre de dos mil tres, por el Juzgado de referencia en la que no se estimó la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

1. - D. Miguel Ángel , nacido el 11-07-1947, con D.N.I. nº NUM000 , nº afiliación a la Seguridad Social NUM001 , fue declarado en fecha 19-05-99, en situación de invalidez permanente en grado parcial, derivada de accidente de trabajo para el ejercicio de su profesión de Oficial 1ª de la construcción, con abono de la cantidad de 3.960.000 pesetas, siendo el cuadro clínico el de secuelas traumáticas en miembro superior izquierdo.

2. - El actor trabajaba para la empresa Jomifra, S.L. en la fecha del hecho causante, asegurando la contingencia de accidente de trabajo con la aseguradora Fremap.

3. - Solicita el actor revisión de grado en base a haberse incrementado su grado de incapacidad, iniciándose el expediente administrativo al efecto en el que se emite informe del médico evaluador en fecha 28-10-02, donde se hace constar como último profesión ejercida la de vendedor ambulante y en el que se destacan como secuelas más significativas "Secuela de traumatismo al miembro superior izquierdo" y como secuelas orgánicas o funcionales" no se aprecian limitaciones relevantes. Folios 185 y siguientes.

4. - En fecha 30-10-02, reunido el Equipo de Valoración de Incapacidades haciéndose eco del anterior informe médico de síntesis, propuso la no calificación del trabajador en situación de incapacidad permanente total, propuesta que acepta íntegramente la Dirección Provincial del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, folio 193.

En fecha 12-12-02, se dicta resolución por la Dirección Provincial del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en el que se deniega la petición por que no se ha producido variación en el estado de sus lesiones que determine la modificación del grado de incapacidad que tiene reconocido.

5. - Formulada contra la misma reclamación previa 7-03-03, fue desestimada por resolución de 14-04-03.

6. - En fecha 12-12-02, el doctor Gustavo que viene atendiendo desde hace varios meses al actor emite informe médico del que se ratifica en el acto del juicio y en el que tras hacer un juicio emite las siguientes conclusiones:

Que como ha quedado demostrado, el paciente presenta una franca limitación física que afecta a ambos miembros superiores sobre todo al izquierdo.

Que a raíz de su traumatismo laboral el paciente comienza con una serie de periodos de incapacidad progresiva que desembocan en la incapacidad manifiesta que presenta ahora. La relación causa-efecto ha quedado más que demostrada.

Que discrepamos con el EVI en que las lesiones se encuentren en la actualidad igual que en el año 98, la bibliografía aportada pone de manifiesto que este tipo de lesiones siempre evolucionan hacia un empeoramiento progresivo.

Que el paciente presenta en la actualidad una afectación importante que afecta a sus dos miembros superiores y que lo incapacita para trabajos que requieran manipulación y ejercicio bimanual prolongado.

Que su afectación vertebral lo limitan para trabajos que requieran esfuerzos medianamente prolongados y mantenidos con la participación del cinturón escapular y pelviano.

Que debemos tener en cuenta a la hora de evaluar la discapacidad del paciente su edad, pluripatología y grado de formación cultural.

Que debido a lo anterior, consideramos que el paciente difícilmente podrá alcanzar los mínimos de productividad y asiduidad exigidos por cualquier empresario.

7. - El doctor Miguel médico de Fremap emite informe en el que hace constar que el 27-09-02 es valorado de nuevo en el centro de la entidad por haber sido solicitado por el actor revisión de grado practicándole el estudio isocinético de miembros superiores y encontrando como resultado final del mismo la no existencia de variación en cuanto a estado secuelar existente tras el alta el 17-11-98 por lo que entiende que no existe agravamiento de las secuelas.

8. - Las limitaciones orgánicas y funcionales que se detectaron por el médico evaluador en fecha 5-05-99 y que dieron lugar a la declaración de Invalidez Permanente Parcial son las siguientes: "Diestro: Discretas limitaciones articulares en hombro y codo izquierdo, atrofia discreta de la musculatura, disminución de la fuerza mensil en estudio isocinético utilizando jamar electrónico en las posiciones 2 y 3, diferencias llegan a ser del 50%, folio 174.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que no fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO. - El actor, nacido en 1947, fue declarado el 19-05-99 en situación de invalidez permanente parcial, derivada de accidente de trabajo para el ejercicio de su profesión de oficial 1ª de la construcción, siendo su cuadro clínico el de secuelas traumáticas en miembro superior izquierdo, en concreto discretas limitaciones articulares en hombro y codo izquierdo, atrofia discreta de la musculatura, disminución de la fuerza mensil en estudio isocinético utilizando jamar electrónico en las posiciones 2 y 3, diferencias que llegan a ser del 50% (hechos probados primero y noveno).

En el 2002 formula solicitud de revisión de grado, interesando ser declarado en invalidez permanente total, lo que le es denegado en vía administrativa y también en la sentencia que ahora recurre, después de declarar ésta que no se ha producido un agravamiento.

SEGUNDO. - Denuncia el recurrente en el motivo único de su recurso infracción del artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social , y para ello se basa, exclusivamente en el informe del perito médico aportado a su instancia, con olvido de que según el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la valoración de los informes periciales es de libre apreciación por el Juez o Tribunal ante quien se emite, en concordancia con el resto de la prueba practicada (artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral ), y en este sentido el juzgador de instancia ha dado prioridad al contenido del informe médico de síntesis y al emitido por el perito de la Mutua demandada, criterio que la Sala ha de respetar conforme a la reiterada doctrina jurisprudencial que viene declarando que ante dictámenes médicos contradictorios -lo que en el caso de autos es sólo relativo, por cuanto en el emitido a instancia del actor, más que asegurarse una concreta agravación de las secuelas respecto a las de 1999, lo que se hace es un juicio de valor de éstas de mayor severidad- ha de estarse al criterio acogido por el juzgador de instancia. De forma indirecta, pero manifiesta el recurrente pretende, bajo la apariencia de simple denuncia de preceptos sustantivos infringidos, una revisión de hechos probados para que como secuelas y limitaciones se declaren probadas y únicas a tomar en cuenta las así consideradas en el informe del perito propuesto a su instancia.

Expuesto lo que antecede, en el presente caso no se ha vulnerado el artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social porque las dolencias que padece el demandante no le impiden, ni dificultan el desempeño eficaz de su actividad profesional, tras relacionar el conjunto de limitaciones físicas que padece, con los cometidos propios y característicos de esta profesión, conforme al principio de profesionalidad que impera en materia de reconocimiento de las prestaciones por incapacidad permanente, ya que no podemos apreciar que exista un agravamiento transcentende del conjunto de menoscabos físicos, que dieron lugar al fallo desestimatorio, por lo que sus dolencias que afectan levemente a la movilidad de los miembros superiores no son suficientes para reconocerle la prestación de incapacidad permanente total que solicita.

Por lo expuesto, siendo necesario para que proceda la revisión del grado de incapacidad permanente reconocido, que el cuadro de dolencias que sufre el trabajador experimente una agravación sustancial y que sus aptitudes funcionales, psicológicas y físicas empeoren con incidencia suficiente en el estado físico anterior para modificar el grado de invalidez reconocido, al impedirle realizar todas o las más fundamentales tareas de su profesión habitual, o disminuyan significativamente su capacidad funcional, es procedente denegarle las prestaciones de incapacidad permanente solicitadas, y desestimar el recurso de suplicación interpuesto, confirmando la sentencia de instancia.

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Miguel Ángel contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número CINCO de los de SEVILLA de fecha veintiséis de noviembre de dos mil tres , recaída en los autos del mismo formados para conocer de demanda formulada por el recurrente contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FREMAP y JOMIFRA, y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra esta sentencia, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS HÁBILES siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.