Sentencia SOCIAL Nº 2671/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1134/2017 de 01 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
N.B.P.
Sentencia número: 2671/17 Recurso número: 1134/17
ILTMO. SR. D. JUAN CARLOS TERRÓN MONTERO
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ
ILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIA
-Magistrados-
En la Ciudad de Granada, a 1 de diciembre de 2017
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican han pronunciado
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación número 1134/17, interpuesto por DOÑA Laura contra la Sentencia dictada
por el Juzgado de lo Social número 3 de Granada de fecha 24 de febrero de 2017 en Autos número 431/16
sobre INCAPACIDAD PERMANENTE , en el que ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrado Dª. BEATRIZ
PÉREZ HEREDIA.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social número 3 de Granada tuvo entrada demanda interpuesta por DOÑA Laura contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.



SEGUNDO.- Admitida a trámite y registrada la demanda con el número de autos 431/16 fue celebrado juicio, dictándose Sentencia el día 24 de febrero de 2017 que contenía el siguiente fallo: 'DESESTIMO la demanda formulada por doña Laura frente al INSS y en consecuencia, absuelvo a la parte demandada de los pedimentos deducidos en su contra'.



TERCERO.- En la Sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: ' 1º .- Doña Laura , nacida el NUM000 /1965, con D. N.I. NUM001 , viene afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM002 y su profesión habitual es la de limpiadora.

2º .- Tramitado expediente de incapacidad relativo a la parte actora, la demandante fue reconocida por facultativo evaluador del INSS, que emitió informe de 11/02/2016, obrante en autos a los folios 37 vuelto a 39, que se tiene por reproducido aquí. En tal informe se reseñaron como diagnósticos que presentaba el demandante los de estenosis canal L-S intervenida, espondiloartrosis, fibromialgia, distimia, síndrome ansioso- depresivo reactivo y bronquitis asmática.

Las limitaciones orgánicas y funcionales reseñadas respecto de la actora en tal informe fueron las siguientes: 'Raquialgias generalizadas de predominio lumbar pendiente de nueva valoración en trauma tras pruebas, no inflamación art, limitada flexión de raquis con componente álgico, dolor a amplitud mov hombros resto BA conservado, no Lasegue, ROTs simétricos, BM normal, semiología ansiosodepresiva larga evolución con oscilaciones en intensidad. Bronquitis asmática con clínica en agudizaciones, asintomática respiratoria actual' (sic).

A la exploración por facultativo evaluador del INSS la demandante no presentaba inflamación, refería dolor a la flexión del raquis con limitación acusada, la maniobra de Lassegue resultó negativa, los reflejos óseo-tendinosos permanecían simétricos, no acusaba déficit en rodillas y era portadora de corsé.

Tras dictamen propuesta de 17/02/2016, en el que se incluyeron como cuadro clínico residual y limitaciones orgánicas y funcionales que afectaban al actor los diagnósticos y disfunciones recogidos en el informe de valoración de capacidad laboral antes reseñado, por resolución del INSS de 19/02/2016 se denegó a la demandante la prestación por incapacidad permanente por considerar que las lesiones padecidas por la parte actora no alcanzaban un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral.

Frente a la anterior decisión la parte demandante formuló reclamación previa que no prosperó.

3º .- La actora fue intervenida en diciembre de 2014 para la práctica de artrodesis L4-S1, con mejoría respecto de la situación previa a tal intervención, pero manteniéndose molestias dolorosas.

Asistida en Servicio de Cirugía Ortopédica y Traumatología General del Complejo Hospitalario Universitario de Granada el 16/03/2016, no se indicó nueva intervención quirúrgica, se recomendó a la actora evitar esfuerzos y actividades que pudieran desencadenar empeoramiento clínico de su cuadro doloroso de base, con remisión a atención primaria para control analgésico.

El 17/01/2017 ha sido asistida en Unidad de Salud Mental, que ha diagnosticado a la demandante de distimia y tras pautar tratamiento farmacológico la ha remitido a atención primaria para seguimiento.

La demandante viene incluida en lista de espera quirúrgica para la práctica de esfinterotomía anal por padecer papilitis hipertrófica.

4º .- En caso de estimarse la demanda, la base reguladora de una eventual prestación sería de 430,91 € mensuales.

5º .- Por resolución de la Consejería de Igualdad y Políticas Sociales de la Junta de Andalucía de 14/10/2015, se reconoció a la demandante un grado de discapacidad del 35%.

Del indicado grado de discapacidad 10 puntos correspondían a factores sociales complementarios y los 25 puntos restantes a limitaciones en la actividad por estenosis del canal lumbar, trastorno distímico, síndrome álgico, asma y osteoartrosis localizada degenerativa'.



CUARTO.- Notificada la Sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por la parte actora, recurso que posteriormente formalizó, sin que fuere impugnado de contrario.



QUINTO.- En el escrito de formalización del recurso se terminaba suplicando de la Sala lo siguiente: 'Revoque la sentencia recurrida y dicte otra en su lugar por la que se declare a la actora, afecta a una incapacidad permanente absoluta, condenando al INSS a abonarle una pensión equivalente al 100 por 100 de la base reguladora o, subsidiariamente, a una incapacidad permanente total, condenando al INSS en este supuesto subsidiario a abonarle una pensión equivalente al 75 por 100 de la base reguladora'.



SEXTO.- Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- En la sentencia dictada en la instancia se desestima la demanda en la que la actora pide que se le declare afecta de una incapacidad permanente absoluta y, subsidiariamente, total cualificada para su profesión habitual de limpiadora, frente a la resolución del INSS de fecha 19 de febrero de 2016, que le deniega el reconocimiento de todo grado de incapacidad.

Se recurre en suplicación por la actora, reclamando en una doble vertiente: por un lado con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social pretende revisión de hechos probados; y por otro lado, desde el punto de vista del Derecho se alega infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia al amparo del artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

El INSS no ha impugnado el recurso.



SEGUNDO.- En cuanto a la modificación del relato de hechos probados con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la parte recurrente solicita en concreto: 1.- Que se adicione un nuevo hecho probado, que sería el ordinal sexto, para el que propone la siguiente redacción: ' 6º.- Atendida en este Equipo puntualmente hace unos 18 años, pos D. ansioso-depresivo, con crisis de ansiedad con un componente fóbico inespecífico. Posteriormente a seguido a temporadas con tío farmacológico por parte de MAP (primero con Paroxetina y a posteriori en tto con Escitalopram 10mg). Este último es lo que toma actualmente. La sintomatología data de entonces y se mantiene y acentúa en situaciones de estrés, a consecuencia de enfermedades somáticas. Actualmente a raíz de IQ en región lumbar hace unos dos meses y se siente con molestias, algias, parestesias e impotencia funcional LO cual le genera mayor ansiedad y afectación anímica, rasgos de P. ansioso-fóbicos marcados' , lo funda en el folio 37 de las actuaciones, Informe del Servicio de Salud Mental de 16 de febrero de 2015.

2.- Que se adicione un nuevo hecho probado, que sería el ordinal séptimo, para el que propone la siguiente redacción: ' 7º.- La actora ha sido tratada por la Unidad del Dolor. Figura en el expediente administrativo informe de 30-12-15 donde se señal: Exploración: Estado general conservado, pero se ve muy limitada funcionalmente. PALPACIÓN GENERALIZADA DE COLUMNA DOLOROSA. Difícil identificar puntos.

Dolor caderas, glúteos...Contractura paravertebral lumbar. Dolor cervical a la palpación. Dolor sacrocoxigeo' , lo funda en los folios 36 y 36 vuelto de los autos, Informe de la Unidad del Dolor.

Nuestro ordenamiento jurídico no configura el recurso de suplicación como un remedio para que el Tribunal pueda examinar, con libertad de criterio, el modo en que el Magistrado de instancia, con base en los medios de prueba obrantes en el proceso, ha obtenido su convicción sobre los hechos controvertidos entre los litigantes, sino que ha limitado su capacidad de revisar su relato a aquéllos extremos que resulten evidenciados con base exclusiva en prueba documental o pericial válidamente practicada en el proceso y sean trascendentes en orden a cambiar el pronunciamiento final del litigio.

En el caso que se plantea a esta Sala, se debe rechazar la modificación de hechos probados antes expuesta que al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se nos solicita por vía de este recurso extraordinario, por su falta de relevancia a los efectos de la presente resolución, pues como ha señalado el TS en constante jurisprudencia ( SSTS de 9 de noviembre de 1999 ( RJ 2000, 914), 30 de abril de 2002 (RJ 2002, 6348 ) o 23 de septiembre de 2002 (RJ 2002, 10652), el recurso no pretende el perfeccionamiento ni una mejor sintaxis del relato, sino su suficiencia y adecuación al fin último de servir de premisa o fundamento de la denuncia del precepto sustantivo que se realice, de forma que de la modificación pueda derivarse consecuencias jurídicas de relevancia suficiente como para modificar el fallo de la sentencia. Y es que, en efecto, ya constan en el relato fáctico los datos médicos objetivos cuya integración en aquel se pretende, siendo el resto manifestaciones de la actora que no aportan elementos relevantes para enjuiciar esta litis.



TERCERO.- Se interpone recurso de suplicación así mismo al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , alegando en concreto que incurre la sentencia impugnada en infracción por falta de aplicación del art. 137.5 de la LGSS y subsidiariamente del art. 137.4 de la LGSS 2.- Infracción por falta de aplicación del art. 139.3 de la LGSS , en relación con el art. 17 de la OM de 15 de abril de 1969 3.- Subsidiariamente, en caso de estimarse el supuesto subsidiario del motivo de suplicación anterior, infracción por falta de aplicación del art. 139.2 de la LGSS , en relación con el art. 15 de la OM de 15 de abril de 1969.

Lo que en definitiva pretende la parte recurrente es que se reconozca a la actora afecta de una incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio y, subsidiariamente, que se le declare afecta de una incapacidad permanente total para su profesión habitual.

Pues bien, el artículo 193 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, define como «incapacidad permanente» la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral, en el bien entendido de que no obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

La clasificación por grados de la incapacidad permanente se efectúa en el artículo 194 LGSS y se hace en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, distinguiéndose cuatro grados de incapacidad permanente: incapacidad permanente parcial, incapacidad permanente total, incapacidad permanente absoluta y gran invalidez.

La incapacidad permanente total se valora en relación con la profesión habitual y corresponde tal grado cuando la reducción en su capacidad inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Dos son los elementos básicos que necesariamente han de concurrir en este caso: a) Debe producirse una pérdida de capacidad laboral de tal magnitud que imposibilite la realización de las tareas esenciales o fundamentales de la profesión habitual, a diferencia de lo que ocurre en el supuesto de la simple incapacidad permanente parcial, en el que las lesiones no afectan a la realización de las tareas básicas o esenciales de la profesión. Aquí, lo importante es que se vea afectada la capacidad para llevar a cabo las tareas esenciales, bien por imposibilidad total, o bien porque se someta al afectado a una situación de sufrimiento continuo a causa del dolor en su trabajo cotidiano, o porque la realización del mismo implique riesgos adicionales o superpuestos a los normales del oficio. b) El trabajador debe mantener una capacidad laboral real para dedicarse a otras profesiones distintas de la habitual, con la posibilidad de seguir generando rentas salariales por otra profesión diferente a la habitual. Son estas y no otras circunstancias de orden personal o socioeconómico las que deben tenerse en cuenta.

Por otro lado, la incapacidad permanente absoluta no se conecta a la profesión habitual, pues inhabilita al trabajador para toda profesión u oficio. Aplicar ese concepto legal con estricta literalidad llevaría a no reconocer este grado de incapacidad, salvo en supuestos excepcionales. Sin embargo, el Tribunal Supremo aplica una serie de criterios que deben tenerse en cuenta para la declaración de este grado de incapacidad, que vienen a flexibilizar aquella declaración legal. Según el Alto Tribunal cabe calificar como incapacitado permanente absoluto a quien no sea capaz de realizar una actividad profesional con un mínimo de rendimiento y eficacia, o con un mínimo de profesionalidad. Es calificable, asimismo, como de incapacidad permanente absoluta la situación del afectado cuando éste no pueda realizar la mayor parte de las profesiones u oficios, si el trabajador no puede soportar unos mínimos de dedicación, diligencia y atención, que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, sin poner en riesgo su vida. No estar en condiciones de soportar esos mínimos puede conllevar la declaración de incapacidad permanente absoluta, ya que, como el TS ha señalado, «la prestación de un trabajo, por liviano que sea, incluso sedentario, sólo puede realizarse mediante la asistencia diaria al lugar de empleo, permanencia en él durante toda la jornada, estar en condiciones de consumar una tarea, siquiera sea leve, que ha de demandar un cierto grado de atención, una relación con otras personas y una moderada actividad física; sin que sea posible pensar que, en el amplio campo de las actividades laborales, existe alguna en la que no sean exigibles salvo que se den un verdadero espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario» ( STS 3-2-1986 [RJ 1986, 698]).

Pues bien, del relato de hechos probados que se ha mantenido incólume, esta Sala no deduce que la actora se encuentre afecta de una incapacidad permanente en ninguno de sus grados, pues no constan limitaciones derivadas de las patologías que le aquejan de índole suficiente como para impedirle realizar con los mínimos que la jurisprudencia hemos visto que exige las funciones propias de su profesión, al menos las principales, ni menos de otras profesiones en general con menos exigencias físicas y psíquicas.

En este estado de cosas, no puede sino confirmarse la sentencia impugnada.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por DOÑA Laura , contra Sentencia dictada el día 24 de febrero de 2017 por el Juzgado de lo Social número 3 de Granada , en los Autos número 431/16 seguidos a su instancia, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

No se realiza condena en costas por el presente recurso.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1134.17. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1134.17. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.