Sentencia SOCIAL Nº 2671/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1593/2018 de 04 de Mayo de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 34 - 4 - 2018 - 0000155
RM
Recurso de Suplicación: 1593/2018
ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL
ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS
ILMA. SRA. MATILDE ARAGÓ GASSIOT
En Barcelona a 4 de mayo de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 2671/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por Matías frente a la Sentencia del Juzgado Social 4
Barcelona de fecha 2 de octubre de 2017 dictada en el procedimiento Demandas nº 121/2017 y siendo
recurridos Uralita, S.A., Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social.
Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 2 de octubre de 2017 que contenía el siguiente Fallo: ' QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda interpuesta por DON Matías frente al INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL (INSS) y TESORERIA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL, y la entidad mercantil URALITA S.A., y en consencuencia DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a las demandadas de todos los pronunciamientos formulados contra ellas.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- Don Matías , nació el NUM000 de 1929, con DNI NUM001 , afiliado al régimen general de la Seguridad Social en situación asimilada al alta con número NUM002 , tiene como profesión habitual y categoria profesional la de operario de Uralita.



SEGUNDO.- El demandante estuvo dado de alta en ROCALLA entre el 30 de febrero de 1954 a 26 de noviembre de 1954 y desde 7 de marzo de 1956 a 28 de febrero de 1957 (documento número 2 del ramo de prueba de URALITA consistente en certificado).



TERCERO.- Se promovieron actuaciones administrativas encaminadas a que se le declarase afectado de una Incapacidad Permanente en grado de absoluta o total, tramitándose el correspondiente expediente y resolviéndose finalmente por la Dirección Provincial del INSS con fecha 18 de octubre de 2016, previo Dictamen del ICAM de fecha 19 de septiembre de 2016, que el solicitante no estaba afectado de incapacidad permanente en grado alguno; estando disconforme con dicha resolución, formula frente a la entidad reclamación previa que le es expresamente desestimada mediante resolución de 27 de enero de 2017.



CUARTO.- La base reguladora anual asciende a nivel 12 grupo 8 16.820,14 euros si se considera la aplicación del convenio sectorial de derivados de cemento correspondiente al importe anual del nivel XII Grupo 8, en el que podría estar enclavado el actor. La base ascendería a 26.285,53 euros anuales si se entendiera aplacable el convenio de pasivos de Uralita del 2001 para los años 2002-2003, publicado en el BOE de 29.1.2002, que se tiene por reproducido y probado. La fecha de efectos es 19 de septiembre de 2016.



QUINTO.- Consta informe del SGAM de fecha de 25 de abril de 2017, en el que se indica que el actor padece asbestosis pulmonar que según espirometría con FEV1 65 por ciento y FVC 57 por ciento.



SEXTO.- La parte actora padece las siguientes dolencias: ABESTOSIS PULMONAR CON LEVE- MODERADA ALTERACIÓN VENTILATORIA CRÓNICA SÉPTIMO.- En fecha de 28 de febrero de 2017 se interpuso demanda ante este orgáno jurisidiccional.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, Matías , que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, Uralita S.A., elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Que contra la sentencia de instancia que desestimó la pretensión contenida en la demanda y relativa a la declaración del actor en situación de invalidez permanente en grado de absoluta y subsidiariamente la total, se alza el demandante formulando el presente recurso de suplicación por los motivos que seguidamente se examinarán.



SEGUNDO.- Que como primer motivo del recurso y bajo correcto amparo procesal en la letra b) del art.

193 de la LRJS se interesa la modificación del histórico en varios extremos.

En primer lugar pretende el recurrente la revisión del ordinal primero para que se establezca otra categoría profesional, basándose para ello en el contenido del folio 183 vuelto en el que se recoge el contenido del contrato de trabajo con URALITA, ahora bien, tal pretensión no puede ser estimada ya que el propio trabajador en su demanda, hecho décimo, afirma que su profesión habitual es la de 'OPERARIO DE URALITA' por lo que una cosa es el contenido del contrato de trabajo y otra a lo que efectivamente se dedicó el trabajador y ello lo explicita de forma clara y en mayúsculas en el hecho señalado.

Que en cuanto a la revisión del segundo de los hechos probados, en el que se pretende sustituir a el alta en la empresa ROCALLA por la de URALITA, no oponiéndose la parte contraria a su variación, debe estimarse.

Que sigue la revisión solicitando la modificación del ordinal quinto, para que se incorporen otras valoraciones derivadas de otras espirometrías realizadas al trabajador, lo que no es de estimar, ya que el juzgador ha realizado la valoración de las dolencias del actor partiendo de los distintos informes médicos y pruebas realizadas, dándole mayor preeminencia a las que ha considerado más objetivas, partiendo del carácter público y más objetivo del ICAM, hoy SGAM.

Que el mismo argumento debe servir para la desestimación de la revisión pretendida del ordinal sexto.



TERCERO.- Que como segundo motivo del recurso se formula el propio de la censura jurídica que autoriza la letra c) del art. 193 de la LRJS , que se articula en tres apartados, los dos primeros se refieren a la calificación del grado invalidante y el tercero a la fijación de la cuantía económica.

Pues bien, el recurrente pretendía en la demanda y reitera en esta vía revisoria la declaración con carácter principal de su situación como subsumible dentro del dictado del art. 194.5 de la LGSS , definidor de la invalidez permanente absoluta para todo trabajo, entendida como la que inhabilita por completo al trabajador para la realización de toda profesión u oficio, mientras que la petición subsidiaria de total debe entenderse como recoge el número cuatro de dicho precepto, como la que inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las principales tareas de su profesión siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

Pues bien, toda la argumentación del recurrente se sustenta en las modificaciones interesadas y no estimadas, tanto de su categoría profesional, como de los valores espirométricos, lo que implica que no estimándose éstos no puede prosperar la censura jurídica ligada a los mismos.

La revisión, pues, jurídica, debe partir de las dolencias objetivadas por el juzgador y que se contienen en el ordinal sexto de los declarados probados, asbestosis pulmonar con leve a moderada alteración ventilatoria crónica, afectación que calificada de leve a moderada no impide al trabajador el apartamiento del mundo laboral.

Que en cuanto a la petición subsidiaria, la de invalidez permanente total, la Sala ha de partir de las dolencias recogidas en el ordinal sexto que comporta una alteración ventilatoria que se califica de leve a moderada, lo que no impide el desarrollo de la actividad laboral de operario y en cuyo desarrollo la parte actora y hoy recurrente no ha acreditado la realización de continuados esfuerzos intensos, señalado ello, no puede desconocer la doctrina a la que se refiere la sentencia en su fundamento de derecho séptimo en su penúltimo párrafo y que debe ser acogida al venir del Tribunal Supremo y ser un supuesto similar al presente en el que el trabajador había estado expuesto al amianto y ya no trabajaba para la empresa desde hacía tiempo.

Así la sentencia de fecha 23-2-16 ad litteram señalaba: 'En la sentencia recurrida se ha denegado la prestación porque las secuelas padecidas, cuya etiología profesional no discute, no presentan en la fecha de la reclamación un nivel incapacitante, cuestión distinta es, como razona la sentencia que de hallarse en activo y en el caso de no poder acceder en su empresa a un cambio de puesto de trabajo hubiera que declarar la situación de incapacidad al objeto de evitar el progresivo deterioro de su salud. (...) La cuestión que se plantea, reclamación sobre Incapacidad Permanente Total por un trabajador de la Construcción Naval que cesó en su actividad por prejubilación y que insta la declaración de incapacidad transcurrido un tiempo considerable ha sido ya abordada por esta Sala y resuelta por el Pleno de la misma en distintas resoluciones con igual criterio.

Las características de la situación que concurren en quien es hoy el trabajador demandante también se hallaban presentes en las S.S.T.S. a las que nos referimos. Así, cabe citar como elementos parangonables en esencia, el haber pasado a la situación de prejubilado a través de un expediente de regulación de empleo el 5 de diciembre de 2008, solicitada reclamación de invalidez permanente derivada de enfermedad profesional el 27 de abril de 2011 se le deniega por no alcanzar sus secuelas nivel incapacitante y se atiende a que en la fecha del hecho causante, solicitud no se encuentra prestando servicios sino que continua acogido a la prejubilación originada en un E.R.E.

El criterio que esta Sala viene manteniendo (S.S.T.S de 18 de marzo de 2015 (R.C.U.D. 411/2014), 1 de abril de 2015 (R.C.U.D. 191/2014) y de 25 de marzo de 2015 (R.C.U.D. 2308/2014), ad exemplum, se corresponde con los razonamientos que en parte reproducimos a continuación: '

QUINTO.- Desde los planeamientos generales que hasta ahora se han llevado a cabo, hemos de anticipar desde ahora que la doctrina correcta se contiene en la sentencia recurrida.

En primer término tal vez convenga recordar que de conformidad con reiterada jurisprudencia de ésta Sala contenida en sentencias como las de 5 de noviembre de 2.009 (recurso 3671/2008 ) y 26 de abril de 2.010 (recurso 2254/2009 ), entre otras muchas, la interpretación del artículo 138.1 de la LGSS permite entender que en los supuestos de enfermedad profesional cabe acceder a las correspondientes prestaciones desde la situación de jubilación, como trato especialmente protegido a tales contingencias. En sentido contrario, resulta desde el punto de vista legal perfectamente lícito que un trabajador que ha pasado a la situación de jubilación inste después el reconocimiento de una incapacidad permanente derivada de la contingencia profesional.

A continuación diremos también que son muchas las sentencias de la Sala que, desde la de veinte de diciembre de mil novecientos setenta y dos, dictada en Interés de Ley, y otras posteriores como las de 16 de diciembre de 1.991 (recurso 330/1991) y la que cita el recurrente para el segundo motivo del recurso, la de 18/01/2007 dictada en el recurso 2827/2005, entre otras muchas, en las que se viene a sostener que, en esencia, '... la enfermedad profesional y accidente de trabajo son dos contingencias con una común característica: proteger al trabajador de dolencias causadas a consecuencia del trabajo, y, en el accidente se toma en consideración la profesión que se ejercía cuando ocurrió y la enfermedad profesional de muy lenta evolución, como la silicosis o la asbestosis, debe llegarse a la misma conclusión... 'de manera que lo que se deduce de esa doctrina claramente es que la profesión, categoría y puesto de trabajo que se han de tener en cuenta a estos efectos, no son aquéllos que el interesado hubiese ostentado y ocupado en los últimos tiempos en que prestó servicios para una u otra empresa, sino los propios del último trabajo con riesgo pulvígeno desarrollado por el trabajador.

Entonces, el tercer paso que hemos de dar para resolver el recurso que hoy se nos plantea tiene que partir por fuerza de la misma certeza con la que arranca la sentencia recurrida, esto es, que una pretensión de incapacidad permanente total necesita de la evidencia de unas limitaciones funcionales en el trabajador que le impidan llevar a cabo las funciones correspondientes a su actividad profesional en la empresa ( artículo 136.1 LGSS ) que --de lo que hemos dicho se desprende-- será aquella que el trabajador tuvo cuando adquirió la enfermedad profesional en el grado que fuese. En el presente caso ya se ha visto que no se discute que la importancia médico-funcional de las lesiones residuales que padece el demandante no alcanzan ese grado incapacitante, sino que lo que se pretende es la construcción de una especie de paréntesis, de parálisis o interrupción temporal que abarque más de diez años en los que el demandante estuvo jubilado, de manera que su situación se valore como si hubiera cesado en el trabajo inmediatamente antes de la petición de incapacidad, para concluir en su razonamiento que si en la empresa no hay puesto de trabajo para él sin riesgo pulvígeno, eso ha de equivaler a una incapacidad permanente total.

Pero el razonamiento -que se sostuvo en una sentencia de ésta Sala de fecha 11 de junio de 2.001 (recurso 4570/2001 )- de mantenerse hoy esa doctrina sólo sería eventualmente aplicable (partiendo siempre de que las limitaciones no alcanzan el grado de incapacidad postulado) cuando existiese un supuesto semejante al allí resuelto, en el que existía una continuidad entre el trabajo y la incapacidad temporal postulada y no objetivada, unido todo ello a la inexistencia de puestos de trabajo en la empresa sin riesgo para el agravamiento de la enfermedad profesional incipiente, supuesto que precisamente fue el que se resolvió en aquélla citada sentencia de la Sala tratando de evitar una situación de desprotección.

Tal doctrina jurisprudencial entonces no cabe aplicarla en otros supuestos como el presente, en la que no existe situación alguna de desprotección porque el demandante percibe una pensión de jubilación desde hace años, y en la que además existe la certeza indiscutida de que no se identifica la situación médico- funcional del trabajador con el grado de incapacidad que la norma antes citada exige para que sea aplicable la calificación de total para la profesión habitual, sin que sea posible retrotraer la situación diez años atrás para entender que se produce una imposibilidad de trabajo en algunos de los puestos de la empresa exentos de riesgo sobre la alegación de que no se ha acreditado tal cosa por la demandada, por cuanto que de ninguno de los preceptos cuya infracción se denuncia, ni de la jurisprudencia de ésta Sala -como se ha visto-- cabe extraer tal conclusión, y aún sería más evidente ese desenfoque del planteamiento en casos en los que, por ejemplo, la empresa hubiese desaparecido o cambiado radicalmente de actividad. '.

Así pues, y partiendo en el caso de autos, de que las dolencias del actor no alcanzan el grado preciso para la determinación de una situación de invalidez permanente total, dado que es operario y que la asbestosis que padece le produce una alteración ventilatoria que se califica de leve a moderada, habrá en aplicación de la doctrina señalada, desestimar la pretensión de declaración invalidante sustentada con carácter subsidiario por el recurrente.

Que el no reconocimiento del grado postulado, hace innecesaria el examen del tercero de los apartados del recurso y relativo a la fijación de la cuantía económica.

VISTOS los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Matías contra la sentencia de fecha 2 de octubre de 2017 dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de los de Barcelona , dimanante de autos 121/17 seguidos a instancia del recurrente contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y URALITA S.A. y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución.

Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.