Sentencia Social Nº 2672/2013, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1791/2013 de 10 de Octubre de 2013

Encabezamiento

ROLLO Nº 1791/13 SENTENCIA Nº 2672/13

Recurso nº 1791/13 (JM)

Excmo. Sr.:

D. Antonio Reinoso y Reino, Presidente de la Sala

Iltmos. Sres.:

D. Luis Lozano Moreno

Dª Carmen Pérez Sibón, ponente

En Sevilla, a diez de octubre de 2013.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NUM. 2672/2013

En el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de Fundovel S.A., contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Huelva, Autos nº 478/12; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. Carmen Pérez Sibón, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Desiderio , contra Fundovel S.A., se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 03/04/13, por el Juzgado de referencia, en la que se estima la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

'I.- D. Desiderio , mayor de edad, con DNI NUM000 comenzó a prestar servicios por cuenta y bajo la dependencia de Fundovel SA (con CIF A 08205544 y dedicada al sector de la hostelería), el 20.06.88, como 2º Jefe Repostaje, con contrato indefinido y jornada a tiempo completo en el centro de trabajo 'Hotel Tierra Mar' de Matalascañas (Almonte, Huelva).

II.- La relación laboral se rige por el Convenio Colectivo de la empresa demandada contenido en la Resolución de 08.07.10 (BOP de 24.08.10) que damos por reproducido.

III.- El hotel Tierra Mar Golf, propiedad de Fundovel SA, se inauguró como hotel de temporada en 1975, permaneciendo abierto anualmente, desde mayo a octubre, hasta que en el año 2000 Fundovel SA adquirió el 100% de la propiedad del inmueble (hasta ese momento conformado por múltiples apartamentos en régimen de propiedad horizontal y pertenecientes a diversos propietarios), decidiendo la sociedad demandada mantener el hotel abierto todo el año. Con tal decisión, 30 empleados fijos discontinuos pasaron a ser indefinidos a tiempo completo.

IV.- La fecha de llamamiento al personal fijo discontinuo con antigüedad anterior a 01.05.96 suele ser entre el 1 y 15 de mayo de cada año.

V.- Mediante Resolución del Delegado Provincial de Empleo de 20.12.10 se autorizó a Fundovel S.A. la suspensión de las relaciones laborales, desde el 20.12.10 al 24.02.11 y desde el 01.11.11 al 15.03.12, con 25 trabajadores, por causas económicas, técnicas y organizativas. Con tal propósito, el Gabinete Técnico de Comisiones Obreras emitió informe de situación económica y financiera de la empresa, de fecha 07.06.11, que damos por reproducido.

VI.- A fines de 2011, la plantilla de Fundovel SA se integraba por 35 personas, 33 empleados fijos y 3 fijos discontinuos. En concreto, la que se establece en el cuadro adjunto:

Número empleados Categoría Naturaleza

1 Gerente Fijo

1 Adjunto a gerencia Fijo

1 Encargado de compras de almacén Fijo discontinuo

1 Jefe de administración Fijo

1 Jefe de personal Fijo

1 Jefe de recepción Fijo

1 Jefe de reservas Fijo

1 Jefe de bar Fijo

1 Jefe de restaurante Fijo

1 Jefe de mantenimiento Fijo

1 Jefe de cocina Fijo

1 Jefe de habitaciones Fijo

2 Administrativos Fijos

3 Empleados de reservas Fijos

2 Empleados de reservas Fijos-discontinuos

3 Empleados de bar Fijos

2 Empleados de restaurante Fijos

2 Empleados de cocina Fijos

4 Empleados de mantenimiento Fijos

5 Empleados de habitaciones Fijos

Además, cuenta la empresa con 17 trabajadores fijos discontinuos, con garantía de seis meses de empleo y 32 trabajadores fijos discontinuos. El resto de necesidades de personal, unas 28 personas como máximo, se cubre con contrataciones eventuales.

VII.- La cifra de facturación de Fundovel SA ha sido la que se indica seguidamente:

Año Cifra de facturación

2008 4.848.036,82 €

2009 4.509.014,52 €

2010 3.927.748,84 €

2011 3.918.262,52 €

VIII.- El resultado de los ejercicios de los años 2008-2011 ha sido el que se determina a continuación:

Año Resultado del ejercicio

2008 -467.456,48 €

2009 -494.902,44 €

2010 -596.474,02 €

2011 -202.946,40 €

IX.- La facturación media anual, el personal ocupado y la facturación media por personal ocupado es la que sigue:

Año Facturación Personal ocupado Facturación/Personal ocupado

2008 4. 472. 480 74,33 63. 800,18

2009 4. 509. 013 75 60. 120, 17

2010 4. 034. 776 72,92 55. 334,07

2011 3. 921. 901 61,67 63. 598, 39

X.- El Informe elaborado por D. Maximo , en Enero 2012, relativo al 'Análisis Económico y Plan de Viabilidad', que obra en el ramo de la parte demandada se da por reproducido. El Plan de Viabilidad concluye en los siguientes términos:

' La explotación del hotel debe ser de temporada (máximo siete meses al año), ya que no existe mercado suficiente ni condiciones de entorno para poder mantener la explotación durante los doce meses del año, ya que no hay ninguna garantía de tener una ocupación suficiente que garantice una mínima rentabilidad.

-En consecuencia, toda la estructura productiva debe de adaptarse a esta temporalidad de la explotación, procediendo a transformar toda la contratación de personal fija en contratación fija discontinua.

-La empresa debe contar y, en consecuencia adaptar, sus necesidades de plantilla en función del nivel de ocupación del hotel en cada período de su apertura, con el fin de racionalizar los costes y garantizar la rentabilidad de la explotación para asegurar su continuidad futura.

-Paralelamente a ello y de forma simultánea, la empresa debe reestructurar su funcionamiento, adaptando técnicas de gestión actuales y modernas. Ello supone la adopción de un conjunto de medidas de reestructuración y racionalización en las diversas áreas y secciones del hotel que conlleva una amortización de determinados puestos de trabajo innecesarios en la nueva estructura organizativa.

-Practicar una política de externalización en diversas áreas del hotel que, sin rebajar el servicio al cliente, sólo se contraten cuando sean necesarios con el objetivo de racionalizar su coste y convertirlo en variable en vez de estructural.

-Analizar y revisar todas las partidas de gastos de la compañía con el fin de reducirlos al máximo y eliminar todos aquellos que sean prescindibles.

-Renegociar la deuda bancaria con el objetivo de adecuar su amortización a la capacidad de la empresa de generar recursos y evitar tensiones de tesorería e incluso situaciones de imposibilidad de pago, con el consiguiente riesgo que esto supone para la continuidad de la compañía'.

XI.- El 15.02.12 la mercantil demandada se reunió con la representación legal de los trabajadores, asistiendo el Sr. Maximo , con el objetivo de dar a conocer al Comité de Empresa el Informe suscrito en Enero 2012 relativo al 'Análisis Económico y Plan de Viabilidad',entregándose copia del mismo al Presidente del Comité de Empresa junto con diversa documentación contable/auditoría de la mercantil demandada.

XII.- El 01.03.12 la representación de los trabajadores realizó ciertas consideraciones al informe a que se hace referencia en el hecho anterior, que se da por reproducido.

XIII.- El 02.03.12 se celebró nueva reunión entre la representación de Fundovel SA y el Comité de Empresa, resultado de la cual, se levantó acta -por reproducida- en la que se dejaba constancia la propuesta de la empresa de transformar los 33 contratos de trabajo indefinidos a tiempo completo en indefinidos fijos discontinuos, comenzando desde dicha fecha de 02.03.12, el período de consultas de 15 días naturales que finalizaría el 16.03.12 al amparo del art. 41.4 T y, asimismo, se abría período de consulta de 30 días, por mor del art. 51 ET en relación con la propuesta de la empresa de extinguir 22 contratos de trabajo, finalizando el 02.04.12, quedando las partes convocadas a la siguiente reunión prevista los días 8 y 9 de marzo del año en curso.

XIV.- El 05.03.12 el Presidente del Comité de Empresa dirigió a la sociedad un escrito -por reproducido- en el que interesaba le proporcionara una serie de datos relativos al despido colectivo al amparo del art. 51 ET , ofreciendo la empresa respuesta en los términos del documento fechado el 08.03.12 pero entregado al Presiente del Comité el día anterior (por reproducido).

XV.- Los días 8 y 9 de marzo previstos, volvieron a reunirse representación de los trabajadores y empresa, proponiendo la parte social que aceptarían la transformación de los contratos de trabajo indefinidos a tiempo completo en fijos discontinuos si se les ofrecía la garantía ocupacional mínima de 9 meses y se les compensara las pérdidas mediante incrementos salariales y el mantenimiento de la garantía de ocupación de 180 días al año para los empleados que ya la tenían, propuesta que no fue aceptada por la empresa pues su ofrecimiento no contemplaba ningún tipo de garantía ocupacional aceptándose garantizar para 'la dotación mínima de apertura', un período de ocupación igual al de la apertura del hotel y ofreciendo la posibilidad de estudiar garantías de ocupación para los restantes empleados, siempre en función de las ocupaciones estacionales el hotel, destacando al existencia de unos excedentes estructurales de plantilla de aproximadamente 21 personas que si no pudieran resolverse con voluntarios y prejubilaciones, habría de ser despedidos.

Finalmente, los trabajadores verificaron una propuesta a la empresa que no asumió ésta por entender que la estructura mínima y rígida que se disponía era de 53 personas, una garantía de ocupación de 9 meses -prescindiendo de períodos de apertura y cierre del hotel- y un incremento salarial perpetuo de un 35%, implicando, según entendía la representación empresarial, trabajar 9 meses y cobrar un 15% más que cuando se prestaba servicios todo el año, por lo que ante la falta de entendimiento, se dejaba las reuniones.

XVI.- En Escritura Pública otorgada el 28.03.12, ante el Notario de Marbella, D. Luis Antonio , se novó el préstamo hipotecario con hipotecantes no deudores y afianzamiento que obra en los autos y damos por reproducida.

XVII.- Los resultados del Hotel Tierra Mar Golf en los meses de marzo de 2008-2012, han sido los que siguen:

AÑO Facturación Personal Habitaciones ocupadas Ocupación del Hotel Personas alojadas

2008 262.015,00 € 60 3522 40,00% 7044

2009 209.935,00 € 59 3290 45,00% 6580

2010 184. 662,00€ 59 2690 36,00% 5380

2011 171. 251,00€ 55 2516 34,00% 5032

2012 82.900, 00€ 40,5 1197 30,41% 2394

XVIII.- El 11.04.12 Fundovel SA entregó a la parte actora la siguiente misiva:

' Hacemos referencia a la modificación sustancial de condiciones de trabajo, de carácter colectivo, que la dirección de la empresa planteó a los representantes de los trabajadores, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 41.4 del Estatuto de los Trabajadores el pasado día 15 Febrero 2012, habiéndose dado inicio formalmente al periodo de consultas el siguiente día 2 de Marzo, sin que haya sido posible alcanzar acuerdo.

La aplicación de la medida que con esta carta se le notifica forma parte del Plan de Viabilidad que la Sociedad se ha visto obligada a afrontar para garantizar su futuro y el empleo en la misma, ante los negativos resultados de explotación que la empresa viene arrojando año tras año y que comprometen seriamente esta viabilidad.

Como usted sabe la Sociedad FUNDOVEL, S.A. es la titular actual del HOTEL TIERRA MAR de la localidad de Matalascañas, en el que Vd. presta sus servicios en virtud de contrato laboral indefinido, a tiempo completo.

El Hotel se inauguró en el año 1975, como Hotel de temporada, abriendo sus instalaciones al público entre los meses de Mayo a Octubre (6 meses cada temporada), coincidiendo con la campaña estival.

Permaneció en este régimen de explotación a lo largo de 25 años hasta el año 2000, en que la propiedad optó por mantener el hotel abierto todo el año, lo que comportó, en aquélla fecha, transformar los contratos fijos discontinuos del personal en contratos a tiempo completo.

Desde entonces los esfuerzos económicos y de gestión para mantener el establecimiento abierto todo el año han sido ingentes, sin lograr impedir que los ejercicios se saldaran con abultadas pérdidas año tras año.

Matalascañas ha dejado de ser un destino turístico atractivo incluso para la tercera edad. Los grandes tour operadores, tales como TUI, NE CKERMAN, JETAIR, HETZEL, etc han optado por la zona occidental de la costa, desde el Algarve hasta lslantilla; de forma que el público ha dejado progresivamente de acudir a Matalascañas.

De la abundantísima oferta hotelera en la localidad en el pasado invierno 2011/2012 sólo un Hotel se ha mantenido en funcionamiento: todos los demás hoteles, incluido el Tierra Mar han permanecido cerrados.

El aislamiento geográfico, la falta de comunicaciones, el progresivo deterioro del entorno, la falta de infraestructuras modernas, y la dejadez y abandono del espacio público por parte del municipio, han hecho que la captación de ocupación sea cada vez más difícil de conseguir, concentrándose la actividad turística prácticamente en los meses de verano.

Así, tal y como reflejan las auditorias, los ingresos de la empresa experimentan una regresión año tras año:

2008: 4.848.036,82€

2009: 4.509.014,52€ (-6,99%)

2010: 3.927,748,84€ (-12,89%)

2011: 3.918.262,52€

El descenso acumulado se sitúa pues en el 20%.

La rigidez de la plantilla ha determinado que el coste de personal sea cada vez más gravoso para la cuenta de explotación de la empresa pasando de un 46, 10% sobre los ingresos en el año 2000, a un 55,86% en el 2010. tendencia que sólo se ha paliado levemente en el 2011 gracias al ERE de suspensión temporal de contratos. Pero aún así ha seguido siendo de un 48,30%.

Ello ha determinado que los resultados de explotación de la empresa hayan sido los siguientes:

2008: PÉRDIDAS :659.204€

2009: PÉRDIDAS: 707.003€

2010: PÉRDIDAS: 852.106€

2011: PÉRDIDAS: 281.338€

La financiación de estas pérdidas ha obligado a la empresa a contraer un fortísimo endeudamiento bancario, que la obliga a soportar unos muy elevados gastos financieros.

Resulta evidente pues que la empresa, con su actual estructura de funcionamiento no es operativa, y que está obligada a adecuar sus recursos para hacer posible una explotación rentable del negocio, como única manera de garantizar el futuro de la empresa.

En los dos últimos años, el Hotel ha regresado ya a la explotación de temporada ante la imposibilidad de mantenerse abierto en los meses de invierno con nula ocupación. Para eso se solicitó la suspensión de los contratos de trabajo de la plantilla fija a tiempo completo, en los periodos de cierre de Hotel.

En las actuales circunstancias es inimaginable esperar que el hotel recupere la actividad durante los doce meses del año; cuando analizada la ocupación y la facturación a lo largo de cuatro años consecutivos se constata que sólo se alcanza la ocupación necesaria entre el 15 de Junio y el 15 de Septiembre. Siendo todos los restantes meses del año deficitarios.

Es por ello que deben adoptarse medidas estructurales, para resolver esta situación.

La primera y fundamental medida de viabilidad a adoptar consiste en que el Hotel se mantendrá abierto únicamente mientras el volumen de ocupación lo haga posible. Lo que, para el año 2012 se cuantifica en SIETE MESES, fundamentalmente por la razón de que nos hemos visto obligados a abrir el Hotel, aún sin ocupación-, el 16 de Marzo 2012, por ser la fecha de finalización del expediente de regulación de empleo temporal.

Pero los resultados de este mes de marzo 2012 han sido catastróficos. Se reflejan en las siguientes magnitudes:

Facturación total: 82.900 €

Personal empleado/día (media): 40,5

Total habitaciones ocupadas: 1.197

Total personas alojadas: 2.394

Capacidad ofertada: 246 habitaciones x 16 días = 3.936

Ocupación del Hotel: 1.197 s/capacidad de 3936= 30,41%

Facturación media por cliente: 34,63€

Las características de la ocupación registrada en el mes de marzo 2012 son las siguientes:

-En tres días (sábados 17,24 y 31) se llega a 1.048 personas alojadas:-44% de la capacidad ofertada.

-Los viernes (16, 23, 30) sólo se alcanzan 518 personas alojadas: 22% de la capacidad.

- Los restantes 9 días de apertura del Hotel tienen una ocupación media de 92 personas/día. Lo que equivale a 46 habitaciones ocupadas.

-En estos 9 días el personal empleado es de 38 personas.

- Lo que significa una persona empleada, por cada 2,42 personas alojadas.

Lo que, lamentablemente, no hace más que confirmar la negativa tendencia que viene acusándose, año a año, en los últimos cinco, y que se refleja en el siguiente cuadro comparativo del mes de Marzo:

2008 2009 2010 2011 2012

Personas alojadas 7044 6580 5380 5032 2394

Facturación 262.015,00 € 209.935,00 € 184.662,00 € 171.251,00 € 82.900,00 €

Facturación día 8452 6772 5956 5524 5526

Empleos 60 59 59 55 41

Ingreso/empleo 4367 3558 3129 3114 4044

Ingreso/persona 37,19 31,9 34,32 34,03 34,63

Capacidad hotel 7380 habitaciones -3936 habitaciones

Ocupadas 3522 3290 2690 2516 1197

% de ocupación 48 45 36 34 30

Los mismos datos referidos a la Semana Santa del 2012 comparados con el 2011 han sido los siguientes:

2011 2012

Facturación 125625 86848

personal 76 56

Ingreso/empleo 1653 1551

Clientes alojados 3436 2164

Ingreso por persona 36,35 40,13

Ocupación Hotel 91,00% 57,00%

Esto significa:

-La facturación ha descendido un 31 %

-A pesar de tener 20 personas menos ocupadas el ingreso por Empleado ha descendido un 6 %.

-Las personas alojadas representa un descenso del 37% que supone que la ocupación del Hotel mientras que en el 2011 alcanzó un 91 % en el 2012 solo alcanza el 57 %.

Como conclusión y como consecuencia del entorno económico que nos afecta las perspectivas para el ejercicio 2012 no ofrecen signos de recuperación más bien al contrario la explotación del Hotel tendrá mayores dificultades en el 2012 que en los años precedentes, ya de por sí difíciles. En atención a todo lo expuesto, y habiendo dado cumplimiento a lo establecido en el articulo 41.4 del Estatuto de los Trabajadores , según redacción dada al mismo por el Real Decreto Ley 3/2012, de medidas urgentes procedemos a aplicar las medidas y decisiones que con esta carta se le notifican:

1) Viéndonos obligados, por razones económicas y productivas, a implementar con carácter definitivo el régimen de explotación hotelera DE TEMPORADA, procedemos a MODIFICAR SUSTANCIALMENTE SU CONTRATO Y CONDICIONES DE TRABAJO, en el sentido que seguidamente especificamos.

2) Pasa usted de estar contratado indefinidamente a tiempo completo a estarlo a tiempo parcial, con carácter de fijo-discontinuo, manteniendo el carácter indefinido de su contrato.

3) Esta modificación comporta que su retribución se devengará únicamente periodos de tiempo efectivamente trabajados, con más los descansos legales retribuidos. Hasta la fecha desempeñaba usted el puesto de Jefe de Recepción adscrito al Grupo Primero, cuyo puesto se amortiza y deja de existir en la nueva organización conforme al Plan de Viabilidad del que ya dispone y tiene usted conocimiento. No obstante, habida cuenta de su condición de representante legal de los trabajadores se le reconoce y respeta su derecho preferente al mantenimiento del empleo y se le recalifica como recepcionista adscrito al Grupo tercero, a todos los efectos, incluidos los retributivos.

4).-Esta modificación surtirá efecto en el plazo de siete días siguientes a esta notificación.

5).-Para sucesivos llamamientos se observará el orden de antigüedad acreditada dentro del grupo profesional, respetándose, en su caso, las preferencias que pudieran existir.

6).-Esta modificación no comporta garantía de ocupación mínima, de forma que su prestación de servicios será requerida en función de las necesidades del hotel, de su volumen de ocupación y del respeto a los derechos de preferencia legal o convencionalmente establecidos.

Quedamos a su disposición para cualquier ampliación o aclaración que precise; y le rogamos se sirva de firmar el duplicado de esta comunicación a los solos efectos de recibí

Atentamente.

FUNDOVEL SA'.

XIX.- El mismo día 11.04.12 los trabajadores indefinidos a tiempo completo Don Isidoro , Don Obdulio , Don Vicente , Don Juan Enrique , Don Bernardino , Doña Estela , Doña Matilde , Doña Victoria , Don Federico , Doña Candida , Don Justino , Dª Herminia , Don Romualdo , Don Luis Angel , Don Anibal , Don Diego , Doña Silvia , Doña Araceli , Don Hugo , Don Octavio , Don Hugo , Don Jose Pedro , Don Agustín , Doña Jacinta , Don Constantino , Don Germán , Doña Sagrario , D. Mateo , Doña Aurora , Don Valeriano y Don Victor Manuel recibieron idénticas comunicaciones a la transcrita en el Hecho anterior -por reproducidas- en las que se les participaba que, por razones económicas y productivas, modificaban sus condiciones de trabajo pasando a estar contratados a tiempo parcial con carácter fijo discontinuo.

XX .-El resultado del ejercicio, según la cuenta de explotación, en agosto de 2012 ascendió a 186.179, 00 euros, mientras en el mismo mes de 2011, ascendió a - 133.303 euros.

XXI.- El 05.09.12 la Asociación de Hoteles Playas de Doñana (integrada por el Gran Hotel El Coto, el Hotel Flamero, el Hotel La Carabela, el Hotel Tierra Mar y Apartamentos Dunas de Doñana), dirigió al Alcalde del municipio de Almonte escrito -por reproducido- advirtiéndole del riesgo de cierre de los hoteles en la playa para el próximo invierno por la problemática que planteaba el INSERSO al reducir drásticamente el tiempo de operatividad, así como por una fuerte reducción de plazas, instándole a la convocatoria de una reunión con carácter urgente.

XXII.- La demanda originaria de la presente litis se presentó en el Decanato de los Juzgados de Huelva el pasado 10.05.12.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO: El presente recurso de suplicación lo interpone la empresa 'Fundovel S.A.', al amparo de los párrafos a ) y c) respectivamente del Art. 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , contra la sentencia de instancia que declaró no ajustada a derecho la modificación sustancial de las condiciones de trabajo del actor, consistente en la conversión del contrato de trabajo indefinido a tiempo completo, por un contrato de trabajo a tiempo parcial fijo discontinuo, impuesta por comunicación de fecha 11 de abril de 2.012, condenando a la empresa a dejar sin efecto la medida y a reponer al actor a su anterior jornada.

SEGUNDO: El motivo formulado al amparo del Art. 193 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , denuncia la infracción del Art. 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , invocando la incongruencia en la que incurre la sentencia impugnada, al haber fundado su decisión en el Art. 12 del Estatuto de los Trabajadores que no había sido invocado por ninguna parte motivo de recurso que no puede prosperar, ya que los Jueces y Tribunales en aplicación del principio 'iura novit curia' tienen el deber de conocer las normas legales vigentes y aplicarlas para resolver las concretas cuestiones debatidas en la instancia y en el recurso, y en este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 8 noviembre 2006 (RJ 20068266), declara que 'el principio de congruencia no alcanza a proteger a los litigantes de razonamientos jurídicos, en su caso, defectuosos o equivocados ( sentencias del Tribunal Constitucional nº 97/1987 [RTC 1987, 97 ]; y 88/1992, de 8 de junio [RTC 1992, 88]); y que es compatible con la utilización por el órgano judicial del principio tradicional del cambio del punto de vista jurídico expresado en el aforismo' iura novit curia' en cuya virtud los Jueces y Tribunales no están obligados, al motivar sus sentencias, a ajustarse estrictamente a las alegaciones de carácter jurídico aducidas por las partes ( sentencias del Tribunal Constitucional nº 88/1992 ; y 136/1998, de 29 de junio ).', principio cuya aplicación es más obligada en el orden jurisdiccional social por el carácter tuitivo de esta jurisdicción y la función que asumen los Jueces y Tribunales de lo Social de velar por los intereses de los trabajadores con la finalidad equilibrar las relaciones con la empresa, que ejerce el poder de dirección, y evitar su indefensión.

La incongruencia 'extra petitum', que se denuncia en el recurso, se produce únicamente 'cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión o una causa de pedir que no fue oportunamente deducida por los litigantes, e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y la causa del pedir o el 'petitum' ( sentencias del Tribunal Constitucional nº 98/1996, de 10 de junio [RTC 1996, 98], F. 2 ; 220/1997, de 4 de diciembre [RTC 1997, 220], F. 2 ; 9/1998, de 13 de enero [RTC 1998, 9], F. 2 ; 215/1999, de 29 de noviembre [RTC 1999, 215], F. 3 ; 85/2000, de 27 de marzo [RTC 2000, 85], F. 3 ; 86/2000, de 27 de marzo [RTC 2000, 86], F. 4). Ahora bien, la incongruencia 'extra petitum' sólo tiene relevancia constitucional y lesiona el artículo 24.1 de la Constitución Española en la medida en que provoque indefensión al defraudar el principio de contradicción. Solo si la sentencia modifica la 'causa petendi' o el 'petitum' alterando la acción ejercitada, se habría dictado sin oportunidad de debate, ni defensa, sobre las nuevas posiciones en que el órgano judicial sitúa el 'thema decidendi' ( sentencia del Tribunal Constitucional nº 98/1996 [RTC 1996, 98], F. 2). En este punto, debe recordarse que el órgano judicial únicamente está vinculado por la esencia de lo pedido y discutido en el pleito, y no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formalmente solicitadas por los litigantes, de forma que no existirá la incongruencia 'extra petitum' cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una pretensión que, aunque no fue formal o expresamente ejercitada, estaba implícita o era consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso ( sentencia del Tribunal Constituional nº 9/1998 [RTC 1998,9] ,F.2).En otras palabras, lo constitucionalmente decisivo desde las coordenadas procesales esenciales que exige el artículo 24 Constitución Española , es si el sujeto ha podido alegar y probar lo que estimase por conveniente en relación con todos los aspectos esenciales del conflicto en el que se halla inmerso y que van a ser objeto de pronunciamiento judicial. Y ello sucederá claramente en relación con los aspectos expresa y formalmente suscitados por las partes y con los que lógica o legalmente se hallan anudados a ellos, pero también podrá suceder con pretensiones implícitas de tal naturaleza que hagan 'razonablemente previsible' su inclusión en el contenido del fallo ( sentencia del Tribunal Constitucional nº 144/1996, de 16 de octubre [RTC 1996, 144], F. 4)'.

En el presente caso la finalidad de la demanda era dejar sin efecto la modificación de las condiciones de trabajo operada, que es lo resuelto en la sentencia, figurando en la comunicación de modificación sustancial de las condiciones de trabajo su pase de contratado indefinido a tiempo completo a contratado a tiempo parcial con carácter fijo discontinuo, por lo que la utilización por la Magistrada de instancia del artículo 12 regulador del contrato a tiempo parcial no causa indefensión a la empresa, procediendo la desestimación del primer motivo de recurso y la desestimación de la nulidad de la sentencia solicitada.

TERCERO: En el segundo motivo denuncia, por la vía del apartado c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , la infracción del artículo 80, apartados c ) y f) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social en relación con el artículo 138 de la misma ley , alegando nuevamente la excepción de caducidad de la acción, por dos motivos: a) carecer la demanda de fecha; y b) no tener otorgada representación el Letrado en la fecha de interposición de la demanda el 10 de mayo de 2.012, ya que el poder general para pleitos es de fecha 22 de mayo de 2.012.

Como ya señaló esta Sala en caso idéntico, dictada en el recurso 1143/13, en este caso, aunque nos encontremos ante una modificación colectiva de las condiciones de trabajo, no se ha interpuesto demanda de conflicto colectivo impugnando la decisión empresarial, sino acciones individuales que se deben tramitar por la vía del artículo 138 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , ya que la adopción de la medida que modificó las condiciones de trabajo siguió los trámites previstos en el artículo 41.4 del Estatuto de los Trabajadores , por lo que debía presentarse la demanda en el plazo de 20 días hábiles siguientes a la notificación por escrito de la decisión a los trabajadores, ya que este procedimiento no exige conciliación previa, alegándose en el recurso la falta de consignación en la demanda de fecha en que se interpone la misma y la falta de apoderamiento escrito al Letrado firmante de la misma en la fecha de su presentación, omisiones que infringirían el artículo 80.1 f) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , que exige como requisito general de la demanda que conste la fecha y la firma del demandante.

En este caso aunque es cierto que en la demanda no consta la fecha de interposición, si figura la fecha de presentación en el Juzgado Decano de Huelva el día 10 de mayo de 2.012, y a esa fecha debemos estar para computar el plazo de caducidad de la acción, pues la falta de mención de la fecha es una irregularidad formal a la que no pude atribuírsele el efecto de tener por no interpuesta la demanda como se pretende en el recurso hasta la fecha del decreto de admisión de la misma por la Secretaria del Juzgado.

Por lo expuesto teniendo en cuenta que la modificación sustancial de las condiciones de trabajo fue notificada al actor el 11 de abril de 2.012, como consta en el hecho probado 17º de la sentencia, el día 10 de mayo es el vigésimo día del plazo para interponer la demanda, que aún podría haberse presentado hasta las 15 horas del siguiente día conforme al artículo 135 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por lo que debemos considerar que no se ha producido la caducidad de la acción.

En relación con la falta de apoderamiento del Letrado en la fecha de interposición de la demanda, es claro que el mismo actuó como mandatario verbal del actor, lo que permite el artículo 1.710 del Código Civil y la Jurisprudencia como declara la sentencia de la Sala I del Tribunal Supremo nº 707/2012 de 27 noviembre 2012 (RJ20131548),'El mandato tácito, admitido por el artículo 1.710 Código Civil , se deduce de hechos concluyentes del mandante, esto es, actitudes o comportamientos que, interpretados en un contexto relacional determinado, revelan inequívocamente la voluntad de dar vida a un contrato de mandato. Por su parte, el mandato aparente ocurre cuando el mandante aparente, con su comportamiento, genera en el tercero con quien se relaciona la convicción de la existencia del mandato, corroborado por la actitud del mandatario que actúa frente al tercero bajo esta apariencia de representación. En el primer caso existe un verdadero mandato, en el segundo, aunque no existe, la apariencia generada frente al tercero de buena fe provoca que no pueda verse perjudicado por la ausencia de poder de representación. Y cuestión distinta es que un contrato celebrado en nombre de otro sin ostentar la representación para ello, pueda ser ratificado por aquel a nombre de quien contrató, y que esta ratificación pueda ser, no sólo expresa, sino también tácita, con el consiguiente efecto de validar el negocio ( artículo 1.259 del Código Civil ). Lógicamente, el apoderamiento tácito, por tratarse de un verdadero mandato, no necesita de ratificación alguna, mientras que la ratificación posterior de un apoderamiento aparente subsana el defecto de apoderamiento y el tercero que contrató fiado por esta apariencia de poder no necesita invocar su condición de buena fe para eludir las consecuencias de la falta de representación.'.

En este procedimiento es evidente que el Letrado del demandante no actuó en su propio nombre y derecho, sino como mandatario del actor, mandato que posteriormente formalizo en el poder general para pleitos, documento que no era necesario para legitimar la actuación del Letrado en el orden jurisdiccional social ya que basta con la presencia del actor para que se considere válida su intervención en el acto del juicio, , por lo que la falta de firma del actor en la demanda no puede justificar que se declare caducada la acción cuando se interpuso en plazo legal a instancias suyas, lo que conduce a la desestimación del segundo motivo de recurso, y conocer del fondo de la reclamación planteada.

CUARTO: En relación con el fondo del asunto se denuncia en el recurso, por la vía del apartado c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , la infracción de los artículos 12 y 41 a) del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 51.1 del mismo texto legal , alegando que no existió una conversión de un contrato a tiempo completo en un contrato a tiempo parcial, sino en un contrato fijo discontinuo.

Sobre esta cuestión y en relación con la misma empresa, se pronunció ya esta Sala por primera vez en su recurso de suplicación 1143/13. En sicha sentencia se declaró: 'La Sala debe rechazar la alegación planteada, pues lo cierto es que la modificación sustancial de las condiciones de trabajo del actor tuvo una doble finalidad por un lado convertir el contrato a tiempo completo en contrato a tiempo parcial, por ello se especifica en la comunicación de modificación sustancial de las condiciones de trabajo, que 'su retribución se devengará únicamente en los períodos de tiempo efectivamente trabajados', modificación que tiene por objeto ajustarse al Plan de Viabilidad, y adaptar las necesidades de la plantilla al nivel de ocupación del hotel en cada período de apertura.

Además el artículo 12 del Estatuto de los Trabajadores , en la redacción vigente en la fecha de acordarse la modificación sustancial de las condiciones de trabajo el 11 de abril de 2.012 consideraba a los trabajadores fijos discontinuos, trabajadores a tiempo parcial, al disponer el apartado 3º que 'el contrato a tiempo parcial se entenderá celebrado por tiempo indefinido cuando se concierte para realizar trabajos fijos y periódicos dentro del volumen normal de actividad de la empresa.', por ello esta modificación no se puede sustraer de lo previsto en el artículo 12.4 e) que establece que 'La conversión de un trabajo a tiempo completo en un trabajo parcial y viceversa tendrá siempre carácter voluntario para el trabajador y no se podrá imponer de forma unilateral o como consecuencia de una modificación sustancial de condiciones de trabajo al amparo de los dispuesto en la letra a) del apartado 1 del artículo 41. El trabajador no podrá ser despedido ni sufrir ningún otro tipo de sanción o efecto perjudicial por el hecho de rechazar esta conversión, sin perjuicio de las medidas que, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 51 y 52 c) de esta Ley , puedan adoptarse por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción.', norma que claramente excluye de las facultades de modificación sustancial de las condiciones de trabajo la posibilidad de convertir un contrato a tiempo completo en un contrato a tiempo parcial.

Por otra parte tampoco cabe conceptuar la conversión de un contrato indefinido en un contrato fijo discontinuo como una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, amparada por el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores , ya que no supone la alteración de las condiciones en que se realiza la prestación del trabajo haciéndolas más onerosas, sino una modificación de la naturaleza jurídica del contrato para convertirlo en otro diferente, una novación contractual sin consentimiento del trabajador, finalizando la empresa indebidamente una relación laboral indefinida, para dar lugar a otra nueva como fijo discontinuo con unas característica y régimen jurídico distinto.

Como declara el Tribunal Supremo en su sentencia de 18 enero 2007 (RJ 2007508): '1).- El instituto de la novación viene regulado en los artículos 1.203 y siguientes del Código Civil . La doctrina científica y la jurisprudencia distinguen dos tipos distintos de novación: la novación extintiva, en la que se extingue totalmente la obligación anterior, quedando sustituida plenamente por la nueva; y la novación modificativa o impropia, en la que únicamente se altera el objeto o algunos de los sujetos de la obligación, sin que la misma llegue a extinguirse.

2).- Únicamente en el caso de que se tratase de una modificación extintiva podría pensarse en que han quedado eliminados o extinguidos todos los elementos o datos caracterizadores de la obligación anterior que ya no existe; y eso no siempre necesariamente. ..Para poder apreciar la existencia de la novación extintiva el artículo 1204 del Código Civil exige que «así se declare terminantemente o que la antigua y la nueva (obligación) sean de todo punto incompatibles»'.

En este caso es claro que la empresa trata de imponer al trabajador una novación extintiva en cuanto pretende cambiar la duración de su contrato de indefinido a fijo discontinuo, sin garantizarle un tiempo de prestación de servicios mínimo, incluso contradiciendo su propio convenio cuyo artículo 8 establece una garantía de ocupación mínima de 6 meses a los trabajadores fijos discontinuos anteriores al 1 de mayo de 1.996, habiendo ingresado el actor en la empresa el 11 de junio de 1.977, disminuyéndole el tiempo de ocupación y el salario en función del tiempo trabajado, quedando vinculada la continuidad de la relación laboral a su llamamiento que no está garantizado, imponiéndole unas condiciones de trabajo que no se pueden calificar como modificación sustancial, sino de 'leoninas', por lo que su aceptación requiere el consentimiento del trabajador, o en caso contrario que la empresa o bien extinga su relación laboral por ser innecesaria abonándole la indemnización que le corresponde, o bien la suspenda en épocas de menor actividad mediante los correspondiente expedientes de regulación temporal de empleo, pero lo que no puede pretender es convertir el contrato de trabajo del actor, indefinido a tiempo completo en un contrato de trabajo fijo discontinuo a tiempo parcial, al que no se le garantiza ni el llamamiento, ni un período de ocupación efectiva mínimo, por lo que existe una clara extralimitación en las atribuciones que le reconoce el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores , que conduce a considerar no ajustada a derecho la medida empresarial adoptada, y a desestimar el recurso de suplicación interpuesto confirmando la sentencia de instancia'.

La aplicación del criterio expuesto a los presentes autos, dada su identidad de hechos y planteamientos, impone el fracaso del recurso y la confirmación de la sentencia impugnada.

QUINTO: En aplicación de lo dispuesto en el art. 235 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , procede imponer a la recurrente el pago de las costas procesales, al no gozar del beneficio de justicia gratuita, fijándose los honorarios del letrado impugnante en 600 euros.

SEXTO:De conformidad con lo dispuesto en el Art. 204.1 y 4 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , procede decretar la pérdida por la recurrente de los depósitos efectuados para recurrir, ordenándose dar a las consignaciones el destino legal.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos DESESTIMARy DESESTIMAMOSel recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de Fundovel S.A. contra la sentencia de fecha 03/04/13, dictada por el juzgado de lo social nº 2 de Huelva , Autos nº 478/12, seguidos a instancia de D. Desiderio , contra Fundovel S.A., y, en consecuencia, CONFIRMAMOSla Resolución impugnada.

Se decreta la condena en costas de la recurrente, fijándose los honorarios del letrado impugnante en 600 euros.

Se impone la pérdida de los depósitos efectuados para recurrir y se ordena dar a las consignaciones el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

d) Asimismo se advierte que deberá adjunta al escrito de interposición del recurso de casación para la unificación de doctrina, el ejemplar para la Administración de Justicia, del modelo 696 aprobado por Orden HAP/2662/2012 de 13 de diciembre, con el ingreso debidamente validado, y en su caso el justificando del pago del mismo, en la cuantía establecida para el orden social, por Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Sevilla a 17 de octubre de 2013

La extiendo yo, el/la Secretario/a para hacer constar que, una vez extendida la anterior sentencia y firmada por los Magistrados que la dictan, se procede a la publicación y depósito en la Oficina Judicial, en el día de la fecha; ordenándose su notificación y archivo y dándose publicidad en la forma permitida u ordenada en la Constitución y en las Leyes. Doy fe