Sentencia SOCIAL Nº 2673/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1165/2017 de 01 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
N.B.P.
Sentencia número: 2673/17 Recurso número: 1165/17
ILTMO. SR. D. JUAN CARLOS TERRÓN MONTERO
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ
ILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIA
-Magistrados-
En la Ciudad de Granada, a 1 de diciembre de 2017
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican han pronunciado
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación número 1165/17, interpuesto por DOÑA Rocío contra la Sentencia
dictada por el Juzgado de lo Social número 6 de Granada de fecha 15 de marzo de 2017 en Autos número 1/16
sobre INCAPACIDAD PERMANENTE , en el que ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrado Dª. BEATRIZ
PÉREZ HEREDIA.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social número 6 de Granada tuvo entrada demanda interpuesta por DOÑA Rocío contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.



SEGUNDO.- Admitida a trámite y registrada la demanda con el número de autos 1/16 fue celebrado juicio, dictándose Sentencia el día 15 de marzo de 2017 que contenía el siguiente fallo: 'Desestimo la demanda de doña Rocío en reclamación de grado de incapacidad permanente absoluta, siendo demandados el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, a los que absuelvo de las pretensiones ejercitadas en la presente demanda'.



TERCERO.- En la Sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: ' 1º.- La demandante doña Rocío , mayor de edad, nacida el NUM000 -1976 (39 años en la fecha del hecho causante), titular del DNI núm. NUM001 , afiliada a la Seguridad Social con el núm. de afiliación NUM002 , de profesión Cood. Cajera de supermercado, en la empresa ALCAMPO SA, inicio situación de incapacidad temporal el 4 de octubre de 2013, que culminó declarando a la actora afecta de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual de cajera por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) de fecha 21-09-2015, derivada de enfermedad común, con derecho a pensión equivalente al 55% de la base reguladora de 1.507,88€ mensuales y con efectos económicos del 18-09-2015 (folio 37 y 37 vuelto).

Ello, previo dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 9 de septiembre de 2015.

El cuadro residual que dio lugar a dicha declaración fue: MULTIPLES FRACTURAS VERTEBRALES (D7, D10, D11, D12 Y L1 A L5, SEGUNDA- RIAS A OSTEOPOROSIS GENETICA IMPORTANTE CIE-9M 733. CAMBIOS POST-CIFOPLASTICAS- VERTEBROPLASTIAS Y ARTRODESIS DE T9 A L1, INESTABILIDAD LUMBOSACRA.

Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: MULTIPLES FRACTURAS VERTEBRALES (D7, D10, D11, D12 Y L1 A L5, CON ACUÑAMIENTOS MULTIPLES Y APLASTAMIENTO DE DS, SECUNDARIAS A OSTEOPORIS GENETICA IMPORTANTE, TRATADA CON DOS CIFOPLASTIAS, UNA VERTEBROPLASTIA DOS RIZOLISIS DORSAL Y LUMBAR, Y ULTIMA IQ ARTROSIS POSTERIOR INSTRUMENTADA T9 A L1 EL 18/04/15. ACTUALMENTE CIFOSIS ANGUILAR DORSAL DOLOROSA EN SEGUIMIENTO POR U. DEL DOLOR Y EN TTO CON RHB Y NATACIÓN.

Y analizadas las secuelas descritas y las tareas realizables por el titular, este Equipo de Valoración de Incapacidades, propone a la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social.

La calificación del trabajador como incapacidad permanente, en grado de Total.

Esta calificación podrá ser revisada por agravación o mejoría a partir de 1/9/2017.

2º.- La BR de la situación que reclama es la cantidad de 1.507,88 € mensuales (folio 38).

3º.- La demandante padece: Múltiples fracturas vertebrales (D7, D10, D11, D12 y L1 a L5 secundarias a osteoporosis genética importante CIE-9M 733.

Cambios post-cifoplastias-vertebroplasticas y artrodesis de T9 a L1. Inestabilidad lumbosacra.

Actualmente wen RHB y natación terapéutica, pendiente de cita con S. Reumatología para estudios de su osteoporosis. Evolución crónica.

Disfunciones patológicas objetivadas: Múltiples fracturas vertebrales (D7, D10, D11, D12 y L1. A L5) con acuñamientos múltiples y aplastamiento de D8, secundarias a osteoporosis genética importante, tratada con dos cifoplastias, una vertebroplastica, dos rizólisis dorsal y lumbar. Y la última intervención quirúrgica: Artrodesis posterior instrumentada T9 a L1 el 18-04-2015.

Actualmente: Cifosis angular dorsal dolorosa en seguimiento por la Unidad del Dolor y en tratamiento con RHB y natación terapéutica.

Densidometría ósea en febrero 2015: T.Score Cl -3,4, fémur -1,6.

Exploración actual: Cifosis dorsal dolorosa, extensa cicatriz quirúrgica en raquis dorsal, no signos de compromiso radicular-medular, limitada a la flexo- extensión, lateralización y rotaciones de columna lumbar en grados extremos.

Ello le limita de forma permanente para tareas que requieran de posturas mantenidas, deambular por terreno irregular, permanecer largos períodos de tiempo en bipedestación, no poder cargar pesos, ni mantenerse en sedestación prolongada, ni una carga biomecánica sobre el segmento o articulación afecta y/ o manejo de cargas, pero que permite, y es incluso recomendable una actividad física aeróbica moderada.

4º.- La actora tiene reconocido un grado de discapacidad del 33% por sentencia 360/16, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 7 de Granada en fecha 7 de septiembre de 2016 , en procedimiento 314/2015, seguido frente a la Consejería de Igualdad y Políticas Sociales de la Junta de Andalucía.

Consta probado (hp1º) que la actora presenta un grado de discapacidad del 22%, conforme al dictamen siguiente: - Limitación funcional de columna, fractura, secuelas, idiopática.

- Limitación funcional en ambos MMII, alteración de alineación de los MMII.

A lo que suma 2 puntos de factores sociales.

Se aclara, que el reconocimiento del 33%, frente al 48% solicitado, se admite ante la declaración de incapacidad permanente total (IPT) otorgada por resolución del Instituto Nacional de Seguridad Social (folio 123).

5º.- Se ha formulado la reclamación previa el día 03-11-2015, que ha sido desestimada por resolución del día 09-11-2015, en la que se alega haber sido presentada fuera de plazo, por lo que acuerda su desestimación (folio 51 vuelto).

6º.- La parte actora reclama en su demanda, interpuesta el día 17 de diciembre de 2015, que se dicte sentencia por la que se le declare en situación de invalidez permanente absoluta, con derecho a la percibir una pensión vitalicia equivalente al 100% de la base reguladora y demás efectos inherentes a dicha declaración'.



CUARTO.- Notificada la Sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por la parte actora, recurso que posteriormente formalizó, sin que fuere impugnado de contrario.



QUINTO.- En el escrito de formalización del recurso se terminaba suplicando de la Sala lo siguiente: 'Revoque la sentencia del Juzgado de lo Social y en su lugar se dicte otra que la sustituya conforme a los pedimentos de esta parte, en la que se declare a la actora en situación de incapacidad permanente en grado de absoluta'.



SEXTO.- Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- En la sentencia dictada en la instancia se desestima la demanda en la que la actora pide que se le declare afecta de una incapacidad permanente absoluta, frente a la resolución del INSS de fecha 21 de septiembre de 2015, que la declara afecta de incapacidad permanente total para su profesión habitual de cajera.

Se recurre en suplicación por la actora, reclamando en una doble vertiente: por un lado con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social pretende revisión de hechos probados; y por otro lado, desde el punto de vista del Derecho se alega infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia al amparo del artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

El INSS no ha impugnado el recurso.



SEGUNDO.- En cuanto a la modificación del relato de hechos probados con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la parte recurrente solicita, en concreto, que se adicione al final del hecho probado tercero un párrafo del siguiente tenor: 'La actora también padece 'Trastorno adaptativo, con reacción mixta de ansiedad y depresión'' , lo funda en los folios 100 y 101 de los autos, Informe pericial del Servicio de Unidad de Salud Mental Comunitaria Atarfe del AH Virgen de las Nieves, y folios 74 a 85, Informe pericial ratificado en el acto del juicio oral de la Dra. Debora .

Se acepta esta adición, pues así resulta de la documental médica invocada.



TERCERO.- Se interpone recurso de suplicación así mismo al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , alegando en concreto que incurre la sentencia impugnada en infracción del artículo 136.1 y 137.1.c), en relación con el apartado 2 del mismo artículo, del art. 138.3 y del 139.3 todos de la LGSS y del art. 12.3 de la O.M. de 15 de abril de 1969 y en relación con el artículo 17 de la misma Orden y lo dispuesto en la Ley 26/85 y RD 1799/85.

Lo que en definitiva pretende la parte recurrente es que se reconozca a la actora afecta de una incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio, no ya de una incapacidad permanente total para su profesión habitual de cajera, que es lo que se considera por el INSS que correspondería.

Pues bien, el artículo 193 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, define como «incapacidad permanente» la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral, en el bien entendido de que no obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

La clasificación por grados de la incapacidad permanente se efectúa en el artículo 194 LGSS y se hace en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, distinguiéndose cuatro grados de incapacidad permanente: incapacidad permanente parcial, incapacidad permanente total, incapacidad permanente absoluta y gran invalidez.

La incapacidad permanente total se valora en relación con la profesión habitual y corresponde tal grado cuando la reducción en su capacidad inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Dos son los elementos básicos que necesariamente han de concurrir en este caso: a) Debe producirse una pérdida de capacidad laboral de tal magnitud que imposibilite la realización de las tareas esenciales o fundamentales de la profesión habitual, a diferencia de lo que ocurre en el supuesto de la simple incapacidad permanente parcial, en el que las lesiones no afectan a la realización de las tareas básicas o esenciales de la profesión. Aquí, lo importante es que se vea afectada la capacidad para llevar a cabo las tareas esenciales, bien por imposibilidad total, o bien porque se someta al afectado a una situación de sufrimiento continuo a causa del dolor en su trabajo cotidiano, o porque la realización del mismo implique riesgos adicionales o superpuestos a los normales del oficio. b) El trabajador debe mantener una capacidad laboral real para dedicarse a otras profesiones distintas de la habitual, con la posibilidad de seguir generando rentas salariales por otra profesión diferente a la habitual. Son estas y no otras circunstancias de orden personal o socioeconómico las que deben tenerse en cuenta.

Por otro lado, la incapacidad permanente absoluta no se conecta a la profesión habitual, pues inhabilita al trabajador para toda profesión u oficio. Aplicar ese concepto legal con estricta literalidad llevaría a no reconocer este grado de incapacidad, salvo en supuestos excepcionales. Sin embargo, el Tribunal Supremo aplica una serie de criterios que deben tenerse en cuenta para la declaración de este grado de incapacidad, que vienen a flexibilizar aquella declaración legal. Según el Alto Tribunal cabe calificar como incapacitado permanente absoluto a quien no sea capaz de realizar una actividad profesional con un mínimo de rendimiento y eficacia, o con un mínimo de profesionalidad. Es calificable, asimismo, como de incapacidad permanente absoluta la situación del afectado cuando éste no pueda realizar la mayor parte de las profesiones u oficios, si el trabajador no puede soportar unos mínimos de dedicación, diligencia y atención, que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, sin poner en riesgo su vida. No estar en condiciones de soportar esos mínimos puede conllevar la declaración de incapacidad permanente absoluta, ya que, como el TS ha señalado, «la prestación de un trabajo, por liviano que sea, incluso sedentario, sólo puede realizarse mediante la asistencia diaria al lugar de empleo, permanencia en él durante toda la jornada, estar en condiciones de consumar una tarea, siquiera sea leve, que ha de demandar un cierto grado de atención, una relación con otras personas y una moderada actividad física; sin que sea posible pensar que, en el amplio campo de las actividades laborales, existe alguna en la que no sean exigibles salvo que se den un verdadero espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario» ( STS 3-2-1986 [RJ 1986, 698]).

Pues bien, del relato de hechos probados, incluso tras la adición postulada en el recurso y admitida por esta Sala, no se deduce que la actora se encuentre afecta de una incapacidad permanente en grado de absoluta, pues si bien es cierto que la actora presenta una osteoporosis genética importante, que le ha provocado múltiples fracturas vertebrales, la misma podría realizar trabajos que no requieran esfuerzos físicos, por lo que no se encontraría inhabilitada con carácter absoluto.

Por lo tanto, siendo así, no se puede sino confirmar la sentencia de instancia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por DOÑA Rocío , contra Sentencia dictada el día 15 de marzo de 2017 por el Juzgado de lo Social número 6 de Granada , en los Autos número 1/16 seguidos a su instancia, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

No se realiza condena en costas por el presente recurso.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1165.17. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1165.17. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.