Sentencia SOCIAL Nº 2673/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2674/2016 de 27 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

RECURSO Nº 2674/16 IN
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILMA.SRA.DÑA. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ.
ILMA.SRA.DÑA. MARÍA BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ.
ILMO.SR.DON JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA.
En Sevilla, a veintisiete de septiembre de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos.
Sres. citados al margen.
EN NOMBRE DEL REY
Ha dictado la siguiente:
SENTENCIA Nº 2673 /17
En el recurso de suplicación interpuesto por la Lda. Dª Rocío Cervelló Ortega en representación de Dª
Guillerma , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número dos de Córdoba ; ha sido Ponente
la ILMA. SRA. DOÑA MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ, Presidenta de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en autos número 343/15 se presentó demanda por Dª Guillerma , sobre Seguridad Social, contra Mutua Asepeyo, Instituto Nacional de la Seguridad social y Tesorería General de la Seguridad Social , se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 30/05/16 por el Juzgado de referencia en que no se estimó la demanda.



SEGUNDO: En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '1º) La demandante, Guillerma , ha venido prestando sus servicios, como trabajadora por cuenta propia y, por ello, inscrita en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social hasta el pasado 30-09-14.

2º) Mediante Resolución dictada con fecha 11-03-13 por la Agencia de Servicios Sociales y Dependencia de Andalucía, adscrita a la Consejería de Salud y Bienestar Social de la Junta de Andalucía, se acordó 'Renovar la acreditación otorgada a la entidad Guillerma como entidad prestadora del Servicio de Ayuda a Domicilio, (...) por un período máximo de vigencia de cuatro años (...)'.

A estos efectos se da por reproducido en su integridad el contenido del citado documento y que figura unido a las actuaciones a los folios nº 45 a 48.

3º) Con fecha 12-08-14 y por ACUERDO del Pleno del Ayuntamiento de El Carpio (Córdoba) se adjudica 'el contrato de gestión de ayuda a domicilio a INEPRODES (...)'; en el mismo Acuerdo se descarta la oferta presentada por la demandante por los motivos que en el mismo constan.

A estos efectos se da por reproducido en su integridad el contenido del citado ACUERDO y que figura unido a las actuaciones a los folios nº 15 a 17.

4º) Como consecuencia de lo anteriormente expuesto, con fecha del 14-09-14 se produce el cese en la prestación del servicio público de Ayuda a Domicilio que venía desarrollando la demandante para el Ayuntamiento de El Carpio (Córdoba).

A estos efectos se da por reproducido el contenido del documento que figura incorporado a las actuaciones al folio nº 18.

5º) Con fecha 30-09-14 la demandante causa baja en el R.E.T.A. (folio nº 19 de las actuaciones), así como en el censo de actividades económicas de la A.E.A.T. (folio nº 55 de las actuaciones).

6º) Con fecha 09-10-14 la demandante formula SOLICITUD DE PRESTACIÓN ECONÓMICA POR CESE DE ACTIVIDAD DE LOS TRABAJADORES AUTÓNOMOS ante la Mutua de Accidentes ASEPEYO, acompañando a la misma la documentación que figura unida a las actuaciones a los folios nº 62 a 75 y cuyo contenido se da íntegramente por reproducido.

7º) Dicha solicitud es denegada por la Mutua de Accidentes ASEPEYO conforme al contenido de la Resolución de fecha 10-12-14 y que, al figurar incorporada a las actuaciones al folio nº 10, se da íntegramente por reproducida.

8º) No estando conforme con dicha resolución, formuló la demandante reclamación previa que le fue expresamente desestimada, e interpuso la demanda el día 13-04-15.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia que desestimo la demanda de la actora que solicitaba prestación por cese de actividad de trabajador autónomo, se alza en Suplicación la citada trabajadora por el trámite procesal del articulo 193 c) de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .



SEGUNDO.- Por tramite adecuado del apartado c) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , (por error, tal vez mecanográfico, se cita el artículo 191), se solicita el examen del derecho aplicado en sentencia, alegándose la infracción de lo dispuesto en los artículos 330 , 331 y 332 y siguientes de Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, así como lo dispuesto en el artículo 5.1 de Ley 32/2010 de 5 de agosto y artículo 6 del Real Decreto 1542/2015 , cita esta última que parece errónea, debiéndose entender que se refiere el recurrente al artículo 6 del Real Decreto 1541/2011, de 31 de octubre , por el que se desarrolla la Ley 32/2010, de 5 de agosto, por la que se establece un sistema específico de protección por cese de actividad de los trabajadores autónomos, todo ello para defender que a la accionante se le ha de reconocer la prestación reclamada porque, al haber perdido su único cliente que era el Ayuntamiento de El Carpio, la situación es equiparable a la perdida de licencia administrativa, lo que acreditaría el cese de actividad.

Para empezar, ha de decirse que no resultan de aplicación las normas que la recurrente cita de la Ley General de la Seguridad Social, texto refundido aprobado Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por cuanto que dicho texto legal, entró en vigor en fecha 1 de Enero de 2016 sin que el mismo texto disponga retroactividad que pueda amparar situaciones anteriores como la que ahora nos ocupa, en donde el cese de actividad de la actora y la baja en RETA, data del mes de septiembre de 2014; y ha de decirse también que la norma invocada de Ley 32/2010 de 5 de agosto, ha de aplicarse en su redacción originaria, esto es la que presentaba antes de la reforma operada por Ley 34/2014 de 26 de diciembre, en vigor a partir del 01/01/2015, por ser tal modificación también posterior a la fecha en que la actora cesó en su actividad, que como ya se ha dicho, data de septiembre de 2014.

El articulo 5.1.c) de Ley 32/2010 de 5 de agosto , en cuya exposición de motivos se explica que se trata de buscar equidad 'con el nivel de protección dispensado al trabajador por cuenta ajena existente en el ámbito laboral, y en concreto en un aspecto tan crucial como es el de la protección por desempleo', considera que encontrarán en situación legal de cese de actividad todos aquellos trabajadores autónomos que cesen en el ejercicio de su actividad, por pérdida de la licencia administrativa, siempre que la misma constituya un requisito para el ejercicio de la actividad económica o profesional y no venga motivada por incumplimientos contractuales o por la comisión de infracciones, faltas administrativas o delitos imputables al autónomo solicitante. Pero en el caso que nos ocupa, según se extrae de lo consignado en el relato fáctico, la actora no ha perdido la habilitación administrativa por cuanto que, mediante resolución dictada con fecha 11-03-13 por la Agencia de Servicios Sociales y Dependencia de Andalucía, adscrita a la Consejería de Salud y Bienestar Social de la Junta de Andalucía, se acordó 'Renovar la acreditación otorgada a la entidad Guillerma como entidad prestadora del Servicio de Ayuda a Domicilio, (...) por un período máximo de vigencia de cuatro años (...)', según se recoge expresamente en el hecho probado segundo que no ha sido controvertido, habida cuenta de que no habían transcurrido los cuatro años de referencia, a la fecha en que la actora dejo de prestar el servicio de ayuda a domicilio en la localidad de el Carpio y se dió de baja en el RETA, y por tanto, no puede apreciarse como determinante del cese de activad de la demandante la causa prevista en el apartado de la norma trascrita.

Ahora bien, el citado artículo 5. 1 Ley 32/2010 de 5 de agosto , en su apartado a) prevé también que se encontrarán en situación legal de cese de actividad todos los trabajadores autónomos que cesen en el ejercicio de su actividad por: Por la concurrencia de motivos económicos, técnicos, productivos u organizativos determinantes de la inviabilidad de proseguir la actividad económica o profesional, estableciéndose a continuación los supuestos en los que , ' en todo caso', se entiende que existen los anteriores motivos, expresándose la ley en los siguientes términos: En todo caso, se entenderá que existen estos motivos cuando concurra alguna de las situaciones siguientes: 1.º) Unas pérdidas derivadas del ejercicio de su actividad, en un año completo, superiores al 30% de los ingresos, o superiores al 20% en dos años consecutivos y completos. En ningún caso el primer año de inicio de la actividad computará a estos efectos.

2.º) Unas ejecuciones judiciales tendentes al cobro de deudas reconocidas por los órganos judiciales que comporten, al menos, el 40% de los ingresos de la actividad del trabajador autónomo correspondientes al ejercicio económico inmediatamente anterior.

3.º) La declaración judicial de concurso que impida continuar con la actividad, en los términos de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal.

Pues bien, en el supuesto estudiado, de los hechos probados no cuestionados, se extrae que la recurrente perdió la adjudicación del contrato de gestión de ayuda a domicilio en El Carpio, toda vez que descartando su oferta, por acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de El Carpio con fecha 12-08-14 se adjudica dicho servicio a otra empresa; y esa perdida en la adjudicación del servicio que venia realizando y que constituía su actividad, sin que conste que la realizara para otros clientes, ha de considerarse involuntaria, porque según se extrae del acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de El Carpio, no se debió a otro motivo distinto de que la oferta era menos ventajosa que la de la empresa que resultó ser la adjudicataria del servicio, sin que pueda afirmarse de los hechos que se conocen, que la oferta realizada por quien ahora recurre fuera desproporcionadamente superable, de donde poder extraer que era intención de la actora dejar de prestar el servicio utilizando para ello argucias espurias.

Consecuencia de ello es que la recurrente, el día 14-09-14 cesó en la prestación del servicio público de Ayuda a Domicilio que venía desarrollando y con fecha 30-09-14 causó baja en el R.E.T.A. así como en el censo de actividades económicas de la A.E.A.T. Así las cosas, es dable concluir que en el cese de la actividad de la recurrente obedece a causa productiva, naturalmente vinculada con la económica, pues si en los despidos objetivos según regulación del artículo 51 de Estatuto de los Trabajadores ha de considerarse que existe causa económica o productiva cuando se constate descensos de ventas o pedidos, de contrataciones o transacciones mercantiles en general, o la perdida del servicios, que constituya el objeto o la actividad en el tráfico ordinario de la empresa, de una forma no accidental o episódica, sino con una repercusión previsiblemente sostenida en el tiempo, el mismo criterio ha de aplicarse ahora para determinar si el cese de actividad de la accionante obedece o no a aquellas causas y habiendo perdido la recurrente su único cliente de forma involuntaria, lo que la ha obligado a cesar en la actividad y al cierre de la empresa, cursando la correspondiente baja en seguridad social, ha de concluirse en la demandante ha cesado en su actividad por la causa prevista en 5. 1 a) Ley 32/2010 de 5 de agosto, y por tanto, se encuentra en situación de cese de actividad a los efectos de lucrar la prestación solicitada que regula el artículo 3 .1 a ) de la antecitada ley Corolario de lo expuesto es la estimación del recurso y la revocación de la sentencia de instancia, que contiene las infracciones que se le imputan, aunque la estimación del recurso que conlleva la estimación de la demanda de la actora, no obedece exactamente a las razones jurídicas que esgrime la recurrente, ni siquiera la pretendida desigualdad que se produciría porque , como afirma aquella, otras Mutuas y a otros trabajadores que se encontraban en identifica situación a la de la actora, les reconoció la prestación aquí debatida, porque ello resulta mera afirmación de la accionante huérfana de todo soporte para poder pronunciarse la Sala al respecto, toda vez que ningún dato en relación con ello figura en los hechos probados de la sentencia, ni se ha solicitado su inclusión por vía adecuada que es la del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , hechos probados de los que forzosamente ha de partirse para estudiar la censura jurídica dado el carácter extraordinario del recurso de Suplicación, de contenido cuasi-casacional, cual se deriva de lo dispuesto en los artículo 193 y 196 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social como ha reconocido el Tribunal Constitucional en numerosas soluciones y el Tribunal Supremo, entre otras en la Sentencia del de 5 de junio de 2011 .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Con estimación del recurso de suplicación interpuesto por la demandante Dª Guillerma , contra la sentencia dictada en los autos nº 343/15 por el Juzgado de lo Social número dos de los de Córdoba , en virtud de demanda formulada por Dª Guillerma , contra Mutua Asepeyo, Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social , debemos revocar y revocamos la sentencia de instancia a la par que estimando la demanda promovida por la actora declaramos su derecho a percibir prestación por cese de actividad de trabajador autónomo, en cuantía y efectos reglamentarios, condenando a todos los demandados a estar y pasar por esta declaración y la Mutua Asepeyo, a efectuar el abono correspondiente.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) Exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) Referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) Que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Sevilla a 27/09/17.