Sentencia SOCIAL Nº 2673/2018, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2139/2018 de 20 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 02673/2018
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33044 44 4 2017 0005002
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002139 /2018
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000854 /2017
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Leopoldo
ABOGADO/A: FRANCISCO GARCÍA VALTUEÑA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
Sentencia nº 2673/18
En OVIEDO, a veinte de noviembre de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias
formada por los Ilmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, Presidente, Dª. CARMEN HILDA
GONZÁLEZ GONZÁLEZ y Dª. MARÍA DE LA ALMUDENA VEIGA VÁZQUEZ, Magistrados, de acuerdo con
lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0002139 /2018, formalizado por el Sr. Letrado de la Seguridad Social,
en nombre y representación de INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia
número 300 /2018 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de OVIEDO en el procedimiento SEGURIDAD
SOCIAL 0000854 /2017, seguidos a instancia de Leopoldo frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente la ILMA. SRA. Dª MARÍA DE LA ALMUDENA VEIGA
VÁZQUEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Leopoldo presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 300 /2018, de fecha seis de junio de dos mil dieciocho

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º.- Don Leopoldo , con NIE NUM000 , nacido el día NUM001 de 1978, figuraba afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM002 , siendo su profesión habitual la de PEON.

2º.- Se inició a instancias del actor expediente sobre incapacidad permanente derivada de enfermedad común, tramitándose el correspondiente expediente, y resolviéndose finalmente por la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, con fecha 3 de agosto de 2017, previo dictamen-propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 2 de agosto de 2017, que el solicitante no estaba afectado de incapacidad permanente alguna, por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente; estando disconforme con dicha resolución, formula frente a la entidad reclamación previa que le es expresamente desestimada mediante resolución de 17 de octubre de 2017.

3º.- El demandante padece: Intervenido de HDL L5S1 (1-7-2015) posteriormente desarrolla cuadro de lumbociatalgia izda muy severa y es intervenido el 9-1-2017 realizándose una artrodesis lumbar L4S1. EMG el estudio neurofisiológico evidencia signos de daño axonal crónico S1 IZDO (Hospital Vital Álvarez Buylla Informe del SERVICIO DE Traumatología de 5-9-2017).

4º.- La base reguladora de la prestación asciende a la cantidad de 616,77 euros mensuales y la fecha de efectos es la de 2 de agosto de 2017, según conformidad de las partes.

Caso de estimarse la demanda el porcentaje de prorrata a cargo de España es de 53,17%. El actor mostró conformidad con este extremo.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Estimando la demanda formulada por D. Leopoldo contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, debo declarar y declaro al actor afectado de Incapacidad Permanente Total para el ejercicio de su trabajo habitual, derivada de la contingencia de enfermedad común, con derecho a percibir una pensión vitalicia, en catorce pagas anuales, del 55% de su base reguladora de 616,77 euros mensuales, sin perjuicio de las mejoras y revalorizaciones legales, condenando al demandado a estar y pasar por esta declaración y a abonar el 53,17 % del 55% de la citada base, con efectos desde el 2 de agosto de 2017'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 7 de setiembre de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 8 de noviembre de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda origen del pleito el demandante, de nacionalidad portuguesa, nacido el NUM001 de 1.978 y cuya profesión habitual es la de peón de la construcción afiliado al régimen general de la Seguridad Social, pretendía la declaración de estar afectado de incapacidad permanente total para profesión habitual derivada de enfermedad común.

La sentencia de instancia estima la demanda declarando al trabajador afectado de incapacidad permanente total para profesión habitual derivada de enfermedad común, con derecho a percibir pensión vitalicia en cuantía equivalente al 55% de la base reguladora fijada, condenando al Instituto demandado al abono del 53'17% de dicha base y efectos desde el 2 de agosto de 2.017.

Disconforme con la sentencia de instancia, recurre en suplicación el letrado de la Administración de la Seguridad Social en nombre del Instituto Nacional de la Seguridad Social para, al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, interesar que se revoque la sentencia recurrida y se desestime la pretensión de la actora.

El recurso ha sido impugnado de contrario por la representación letrada del trabajador demandante para interesar la confirmación de la resolución de instancia.



SEGUNDO.- Articula el organismo recurrente al amparo del art. 193.c) LJS un único motivo mediante el que se denuncia infracción del artículo 193 en relación con el artículo 194.1.b) en la redacción dada por la Disposición Transitoria Vigésimo Sexta, todos ellos del Texto Refundido 8/2.015 de la Ley General de la Seguridad Social, y del artículo 45 de la Orden Ministerial de 15 de abril de 1.969 en relación con la invalidez permanente total.

Considera el Instituto recurrente que, por el cuadro patológico que el demandado presenta a la luz del resultado de la exploración efectuada por el Equipo de Valoración Integral, el trabajador no se encuentra en una situación tributaria del grado de incapacidad permanente que le ha sido reconocido, discutiendo la repercusión funcional de las patologías que le aquejan en cuanto estima que las mismas no implican limitaciones funcionales para la profesión habitual por cuenta ajena que el trabajador desempeña. El motivo es expresamente impugnado por la representación letrada del trabajador demandante remitiéndose a la valoración realizada en la instancia para interesar su desestimación.

La incapacidad permanente contributiva es, conforme al tenor literal del apartado primero del artículo 193 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre que la regula, la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral, no obstando a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado si dicha posibilidad se estima médicamente incierta o a largo plazo. Así, los elementos definitorios de la incapacidad permanente son tres: la alteración grave de la salud, la disminución o anulación de la capacidad laboral y su carácter previsiblemente definitivo. Ciertamente las repercusiones orgánicas o funcionales duraderas de las patologías priman frente a los meros diagnósticos para merecer conforme a las condiciones establecidas en el referido artículo 193 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social la calificación de incapacidad permanente. Como expresivamente viene afirmándose en la jurisprudencia, no son las enfermedades padecidas por el trabajador las que determinan el derecho a indemnización, sino el detrimento laboral que las mismas le causen según el grado de afectación y desarrollo de la enfermedad y su incidencia en cada persona.

Dicho detrimento parte, además, de considerar que la realización de cualquier actividad laboral comporta unas exigencias mínimas de profesionalidad, rendimiento y dedicación de cuyo cumplimiento depende la posibilidad de apreciar una capacidad laboral valorable en términos reales y socialmente aceptables, no pudiendo exigirse un verdadero sacrificio por parte del trabajador ni un grado intenso de tolerancia por parte del empresario ( sentencias del Tribunal Supremo de 27 de enero de 1.988, 22 de septiembre de 1.988, 27 de julio de 1.989, 22 de enero de 1.990 y 23 de febrero de 1.990).

En particular y dentro de los distintos grados de incapacidad permanente que el artículo 194 del mismo Texto Legal contempla, la incapacidad permanente total exige poner en relación la actividad profesional del trabajador con las repercusiones funcionales presumiblemente definitivas que presenta y determinar si éstas le impiden el ejercicio de las tareas fundamentales de aquélla sin riesgo propio o para terceros. Se trata de un concepto más restringido en el que sólo esta correlación puede determinar si el trabajador presenta un déficit funcional duradero que le impida el ejercicio estable, eficaz y con rendimiento de las labores en las que se encuentra habitualmente ocupado, pero no le impide dedicarse a otra distinta. Es reiterada la doctrina jurisprudencial de los Tribunales Superiores de Justicia la que, con base, entre otras, en las inveteradas Sentencias del Tribunal Supremo de 2 de noviembre de 1.978, 26 de febrero y 21 de mayo de 1.979, 24 de julio de 1.986, 2 de julio de 1.987, 17 de enero de 1.989 y 9 de abril de 1.990, 11 de marzo de 1.991, ha venido declarando que, a los efectos de la invalidez permanente en el grado de total, debe partirse de los siguientes presupuestos: a) La invalidez permanente atenderá fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales limitaciones determinen la efectiva restricción de la capacidad laboral. Son esas limitaciones funcionales resultantes las que en el caso de la incapacidad permanente total han de ponerse en relación con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión habitual que se analiza.

b) Un determinado puesto de trabajo no constituye profesión habitual a estos efectos. Debe entenderse por profesión habitual aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en la movilidad funcional.

c) Valorar la aptitud del trabajador para el desempeño de su actividad laboral habitual implica considerar la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia. El desempeño de las mismas no deberá generar ' riesgos adicionales o superpuestos' a los normales de un oficio, ni comportar el sometimiento a ' una continuación de sufrimiento' en el trabajo cotidiano.

d) No se opone a la declaración de la incapacidad permanente en este grado el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas y sedentarias, o incluso pueda desempeñar tareas ' menos importantes o secundarias' de su propia profesión habitual o cometidos complementarios de ésta. Pero ello será siempre que exista imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y conserve una aptitud residual que ' tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no impida al trabajador concretar relación de trabajo futuro'.

El examen del recurso a la luz de tales exigencias y del relato fáctico de la sentencia de instancia no permite su estimación, pues la decisión judicial cuestionada se revela ajustada a derecho, sin que puedan ser acogidas las pretensiones de censura jurídica esgrimidas. Partiendo de los hechos que la sentencia de instancia declara probados -que no han sido objeto de solicitud revisora-, el demandante, teniendo por profesión habitual la de peón de la construcción que desempeña por cuenta ajena, presenta conforme al hecho probado tercero un cuadro patológico que se describe cómo ' Intervenido de HDL L5S1 (1-7-2015) posteriormente desarrolla cuadro de lumbociatalgia izda muy severa y es intervenido el 9-1-2017 realizándose una artrodesis lumbar L4S1. EMG el estudio neurofisiológico evidencia signos de daño axonal crónico S1 izdo (Hospital Vital Álvarez Buylla Informe del Servicio de Traumatología de 5-9-2017)'.

Lleva razón la impugnación del recurso efectuada por la representación letrada del actor al subrayar que el reproche que el Instituto recurrente formula en relación a las dolencias y limitaciones funcionales derivadas parte de asumir un presupuesto fáctico que la sentencia de instancia no acoge. Expone razonadamente la Juzgadora a quo en el fundamento de derecho primero como las conclusiones fácticas alcanzadas en cuanto al cuadro patológico actual del actor son el resultado de acoger ' por objetivo e imparcial' las consideraciones emitidas por el Servicio de Traumatología del Hospital Vital Álvarez Buylla en su informe de 5 de septiembre de 2.017, descartando las que recoge el informe médico de síntesis a que el recurrente se atiene al advertirlo incompleto ' llamando la atención que en el informe médico obrante en el expediente no se refleje [...] que el actor ha sido intervenido de HDL L5S1 (1-7-2015), que posteriormente desarrolla cuadro de lumbociatalgia izda muy severa y es intervenido el 9-1-2017 realizándose una artrodesis lumbar L4S1 [...]'. Ciertamente el informe médico fechado 14 de julio de 2.017 que el Instituto demandado toma en consideración para rechazar la pretensión del actor primero y recurrir la decisión de la Juez a quo después concluye como cuadro patológico una lumbalgia mecánica con ocasional radiculalgia S1 izquierda por hernia discal lumbar sin déficit radicular respecto de la que refiere como tratamiento ' se ofreció IQ hace años que rechazó, ahora en tratamiento con infiltraciones tras rehabilitación, medicación sintomática'. No obstante y como pone de manifiesto el informe médico del servicio público especializado acogido por la Juzgadora a quo, el actor se ha sometido a dos intervenciones, una en julio de 2.015 y otra en enero de 2.017 que el médico evaluador ni siquiera contempla, lo que lleva a aquélla a descartar sus conclusiones.

Partiendo en cualquier caso de los inalterados hechos que se declaran probados en la instancia y no de los que no son acogidos, el examen del recurso planteado exige considerar si la profesión habitual del actor se ve afectada en su desempeño por las limitaciones funcionales derivadas de las dolencias que le han sido reconocidas. Al efecto razona la Juzgadora a quo que ' el actor ha sido intervenido de HDL L5S1 (1-7-2015), que posteriormente desarrolla cuadro de lumbociatalgia izda muy severa y es intervenido el 9- 1-2017 realizándose una artrodesis lumbar L4S1, con las limitaciones que dicha intervención conlleva, pues es paliativa del dolor pero limita la movilidad y constando en dicho informe que en EMG el estudio neurofisiológico evidencia signos de daño axonal crónico S1 IZDO, concluyendo el informe que no debe coger pesos y debe evitar sobrecargas mecánicas prolongadas de la columna lumbar, es claro que el actor está impedido para realizar actividades propias de su profesión habitual de peón de la construcción que requiere coger pesos, realizar posturas mantenidas ..., [...] sin menoscabo de su salud física'. De ello se desprende que el actor presenta, con el cuadro clínico descrito a la luz de los informes médicos valorados en su conjunto por la Juzgadora a quo, una capacidad funcional limitada por una repercusión lo suficientemente relevante para obstaculizarle de manera insuperable el desempeño de su profesión habitual, tal y como se ha razonado en la instancia, a quien en nuestro ordenamiento laboral corresponde la valoración de la prueba en toda su amplitud por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 2.010 -rco. 56/2010-, 14 de abril de 2.011 -rco. 164/2010-, 25 de enero de 2.012 -rco. 30/2011- y 6 de marzo de 2.012 -rco. 86/2011-), correspondiéndole asimismo la fijación de las dolencias y el alcance incapacitante de las mismas, sin que pueda ser modificado en esta sede salvo que se demuestre su equivocación. Debemos así coincidir con el criterio de la Juzgadora a quo en cuanto a que en este estado el trabajador presenta limitación funcional para realizar su profesión habitual con un mínimo de continuidad y rendimiento, razón por la que el recurso debe ser rechazado.

A tenor de lo expuesto, se debe desestimar el recurso y confirmar la sentencia recurrida.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Oviedo, dictada en los autos seguidos a instancia de Leopoldo contra dicho recurrente, sobre Incapacidad Permanente, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma en los términos de los artículos 221, 230.3 de la LRJS, y con los apercibimientos contenidos en esto y en los artículos 230.4, 5 y 6 de la misma Ley.

Pásense las actuaciones al Sr/a. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.