Sentencia SOCIAL Nº 2673/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1977/2019 de 06 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Recurso nº 1977/2019-B Sent. Núm. 2673/2019

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILMOS. SRES.

DON JOSE JOAQUIN PEREZ-BENEYTO ABAD

DON EMILIO PALOMO BALDA

DOÑA EVA MARIA GOMEZ SANCHEZ

En Sevilla, a 6 de noviembre de 2019.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 2673/2019

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Alberto contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número 7 de los de Sevilla, autos nº 805/16; ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON EMILIO PALOMO BALDA.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en autos, se presentó demanda por D. Alberto contra INSS y TGSS, sobre grado, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 13 de febrero de 2019 por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.

SEGUNDO: En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

' I.-El actor, Alberto, fue declarado en situación de incapacidad permanente total por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 18 de marzo de 2016.

II.-El actor presenta un cuadro clínico de enfermedad pulmonar obstructiva crónica, enfisema, fibrosis pulmonar, cardiopatía isquémica con SCASEST y lesión en arteria descendente anterior, angioplastia con stent en 2012, con disminución del murmullo vesicular e insuficiencia ventilatoria obstructiva moderada, poliartritis seronegativa en 2011 y síndrome de apnea obstructiva del sueño.

Ello le impide los esfuerzos físicos moderados o la bipedestación prolongada.

III.-Se ha interpuesto reclamación previa.'

TERCERO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que no fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- I.-El actor del proceso, nacido en el año 1956, albañil de profesión, fue declarado en situación de incapacidad permanente total por la contingencia de enfermedad común mediante resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 18 de marzo de 2016, con base en una triple patología, a saber: 1º) enfermedad pulmonar obstructiva crónica y enfisema, con insuficiencia ventilatoria obstructiva moderada y disminución del murmullo vesicular y de la capacidad de difusión; 2º) cardiopatía isquémica sin elevación del segmento ST (Scasest) y lesión de la arteria descendente anterior tratada en el año 2012 con angioplastia y colocación de stent; 3º) artritis psoriásica. La entidad gestora hizo constar que las dos primeras dolencias se encontraban en grado funcional II

II.-Disconforme con el grado asignado y una vez agotada la vía previa el asegurado interpuso, el 4 de agosto de 2016, la demanda que ha dado origen a las presentes actuaciones en reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta, de la que conoció el Juzgado de lo Social núm. 7 de Sevilla que el 13 de febrero de 2019 dictó sentencia desestimatoria al considerar que el cuadro anteriormente descrito, al que sumó los diagnósticos de síndrome de apnea obstructiva del sueño, rotura del tendón de la porción larga del biceps acontecida en el año 2011 y dislipemia, no le impedía realizar trabajos sedentarios que no requiriesen más que esfuerzos leves. El juzgador, tal como explica en el fundamento de derecho primero de la sentencia extrajo su convicción del informe médico de síntesis de 2 de marzo de 2016 y de otros que cita, anteriores o coetáneos.

III.-Interesa resaltar que el Magistrado 'a quo' no valoró ni hizo referencia alguna a los informes aportados por el demandante en el acto de juicio, esgrimidos en el desarrollo de la vista en apoyo de su pretensión, emitidos en los años 2017 y 2018, respecto de los cuales la Letrada de la Seguridad Social se limitó a manifestar que había que atender a la situación concurrente al tiempo del hecho causante de la prestación sin alegar indefensión.

SEGUNDO.- I.-Contra la decisión judicial de instancia se alza en suplicación el asegurado argumentando que tal como acreditan los informes obrantes en su ramo de prueba la patología pulmonar se agravó con posterioridad al hecho causante derivando en una hipertensión pulmonar grave con clínica de disnea a moderados-pequeños esfuerzos y necesidad de oxígeno domiciliario casi 24 horas al día, por lo que en el primer motivo de impugnación solicita la modificación del hecho probado segundo, mientras que en el ulterior, partiendo del éxito de la revisión postulada, denuncia la infracción del art. 194.1.c) de la Ley General de la Seguridad Social y de la jurisprudencia que lo interpreta.

II.-La adecuada respuesta al recurso así cimentado exige recordar que según doctrina jurisprudencial plasmada en las sentencias de 5 de marzo de 2013 (Rec. 1453/12) y 6 de febrero de 2019 (Rec. 46/17), de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el momento determinante en orden a la graduación de la incapacidad permanente es aquél en que se celebra el acto de juicio, lo que comporta que el Juzgado de lo Social pueda valorar la evolución que han experimentado las dolencias objetivadas en la fecha del dictamen del EVI, en concordancia con lo previsto en el art. 143.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social que posibilita la introducción de hechos nuevos en el proceso de Seguridad Social.

Conforme a esa doctrina la alegación en el litigio de que las secuelas constatadas por el EVI se agravaron durante su tramitación constituye justo título para amparar la pretensión de que en base a esa circunstancia sobrevenida el órgano judicial aprecie un grado de incapacidad permanente superior al atribuido en la vía administrativa.

Así sucede en el supuesto de autos en el que la petición del superior grado de incapacidad permanente en los términos en que quedó configurada en la vista oral encuentra sustento en el empeoramiento de la patología respiratoria valorada por el EVI, acreditado mediante informes médicos emitidos por centros hospitalarios públicos con posterioridad a la presentación de la demanda.

Esa fundamentación fáctica y jurídica pudo y debió ser tomada en consideración por el juez 'a quo' máxime a la vista de la posición procesal de la parte demandada que no alegó que implicase una variación sustancial de la demanda ni que le generase indefensión.

III.-No desconoce la Sala la dificultad que entraña la aplicación del criterio jurisprudencial expuesto cuando entre la fecha del hecho causante y la del acto de juicio transcurre un dilatado período de tiempo, como sucede en este caso en el que entre una y otra mediaron tres años, pero entiende que la solución al problema que se plantea en esos supuestos no pasa por inaplicar la doctrina referenciada sino por retrotraer los efectos de la declaración, en su caso, del superior grado de incapacidad permanente a la fecha en que efectivamente concurra.

TERCERO.-I.-Afirmada, sobre la base de los razonamientos precedentes, la posibilidad de que los informes médicos emitidos con posterioridad a la interposición de la demanda fuesen valorados por el órgano de instancia como material probatorio susceptible de acreditar la evolución de la patología pulmonar y sustentar la petición deducida en el proceso, y consiguientemente, su idoneidad a los efectos de alterar en trámite de suplicación la declaración de hechos probados de la sentencia impugnada debemos examinar con carácter previo la viabilidad formal del motivo de revisión fáctica en los términos en que se plantea.

II.-Dicho estudio nos lleva a la conclusión de que su formulación incumple de manera flagrante e insubsanable el requisito previsto en el art. 196.2 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción de señalar de manera suficiente para que sea identificado el concreto documento en que se basa el motivo.

El recurrente se limita a invocar de manera conjunta e indiferenciada los informes obrantes en su ramo de prueba, a los folios 131 a 144 de los autos, que contienen hasta un total de ocho informes emitidos en distintas fechas que van desde febrero de 2017 a diciembre de 2018, sin señalar de forma precisa aquél o aquellos que acreditan los particulares cuya inclusión postula y sin efectuar un mínimo análisis de su contenido, defecto que resulta particularmente trascendente a la vista de lo argumentado en el epígrafe final del fundamento precedente y de la redacción del último informe médico del Hospital Universitario Virgen del Rocío de 20 de diciembre de 2018 en el que aún manteniéndose el diagnóstico de hipertensión pulmonar grave, el tratamiento pautado se reduce a la inhalación, seis veces al día, de un fármaco indicado para la hipertensión arterial pulmonar, sin referencia alguna a la necesidad de administración continuada de oxígeno.

A lo anterior se añade que la redacción alternativa del hecho probado segundo que facilita la representante técnica del trabajador se contrae a añadir a la versión judicial el diagnóstico de hipertensión pulmonar grave pero sin hacer ninguna referencia a las manifestaciones clínicas ni al tratamiento a los que alude en el desarrollo argumental del recurso, que son los datos relevantes, y no el mero juicio clínico de la dolencia, para valorar la capacidad residual de su patrocinado.

El defectuoso planteamiento del motivo es causa bastante para su desestimación, sin que ello suponga una interpretación formalista de las normas procesales lesiva del derecho a la tutela judicial efectiva del actor, sino la obligada consecuencia de la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación, cuyos motivos no puede construir de oficio este Tribunal analizando todos y cada uno de los informes alegados y estableciendo una versión acorde a su contenido, supliendo así el déficit alegatorio de la parte recurrente, con la consiguiente pérdida de su neutralidad y vulneración tanto de los principios dispositivo y de aportación de parte como de las garantías constitucionales de audiencia bilateral, contradicción y equilibrio procesal.

III.-El fracaso del motivo de revisión fáctica acarrea que no resulte aceptable la censura jurídica planteada en el dedicado a la impugnación del derecho aplicado al estar basada en el éxito, no logrado, del inicial.

CUARTO.-Cuanto se deja argumentado conduce a la desestimación del recurso formalizado por la parte demandante sin que haya lugar a pronunciamiento en materia de costas al no haberse presentado escrito de impugnación.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación técnica procesal de D. Alberto contra la sentencia de fecha 13 de febrero de 2019, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 7 de Sevilla en los autos nº 805/2016, seguidos a su instancia frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la misma sobre Grado de incapacidad permanente y, en su consecuencia, confirmamos la resolución judicial impugnada.

No procede imposición de costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los diez días hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS; así como que, transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.