Sentencia Social Nº 2674/2013, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3107/2012 de 10 de Octubre de 2013

Encabezamiento

ROLLO Nº 3107/12 SENTENCIA Nº 2674/13

Recurso nº 3107/12 (JM)

Excmo. Sr.:

D. Antonio Reinoso y Reino, Presidente de la Sala

Iltmos. Sres.:

D. Luis Lozano Moreno

Dª Carmen Pérez Sibón, ponente

En Sevilla, a diez de octubre de 2013 .

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NUM. 2674/2013

En el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de La Camorra S.A., contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 8 de Sevilla, Autos nº 147/12; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. Carmen Pérez Sibón, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por La Camorra S.A., contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y D. Inocencio , se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 06/09/12, por el Juzgado de referencia, en la que se desestima la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

'Primero.- D. Inocencio , nacido el día NUM000 -1954 y con DNI NUM001 , figura afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM002 . Ha venido prestando servicios por cuenta de LA CAMORRA S.A., desde el día 30-8-2006, con la categoría profesional de oficial de 1ª. La indicada entidad, en enero de 2009 tenía concertada la cobertura de los accidentes de trabajo de sus empleados con Mutua Fremap.

La Camorra S.A., tiene como actividad la extracción de áridos para la construcción.

El día 9-1-2009, D. Inocencio estaba prestando servicios por cuenta de La Camorra S.A., en su centro de trabajo sito en calle Extramuros s/n de Mollina, Málaga. La cinta transportadora ubicada en el centro de trabajo se encontraba atascada como consecuencia de la acumulación de nieve en el rulo, lo que impedía su desplazamiento. Para evitar este atasco, D. Inocencio se dispuso a echar arena en el rulo, para lo cual se subió a la estructura sobre la que se asentaba la cinta, a unos 4 metros de altura, accedió a la cinta por su pasillo, y cuando se dirigía hacia el rulo, la estructura de la plataforma de la cinta se movió y se desplazó cayendo al suelo, lo que a su vez provocó la caída de D. Inocencio a una altura de 4 metros.

En la empresa, el encargado de las tareas de mantenimiento y el responsable en materia de seguridad e higiene en el trabajo era D. Nicolas , hijo del socio único de la empresa. El anclaje de la cinta a la estructura había sido efectuado por la propia empresa, dado que se trataba de elementos y estructuras adquiridos de segunda mano.

La cinta transportadora no contaba con certificado CE; la plataforma de la cinta estaba fijada a la estructura mediante soldadura en la torva, no existiendo elementos fijos originarios de asentamiento al suelo o a otras partes fijas y estables.

Segundo.- Consecuencia de lo anterior, D. Inocencio sufrió lesiones consistentes en fractura abierta grado I-II de rótula derecha con afectación de tendón rotuliano, herida región frontal izquierda, herida en codo derecho y fractura no desplazada de maleolo interno tibia derecha y TCE leve sin pérdida de conocimiento.

Permaneció en situación de incapacidad temporal por contingencia profesional desde el día 9-1-2009 al 7-1-2010, fecha en que recibió el alta con propuesta de la Mutua sobre incapacidad permanente. Durante este periodo percibió la prestación de incapacidad temporal sobre una base reguladora diaria de 56,02 euros.

Incoado expediente de incapacidad permanente, el día 6-4-2010 la Dirección Provincial del INSS dictó resolución reconociendo a D. Inocencio pensión de incapacidad permanente total, derivada de accidente de trabajo en cuantía correspondiente al 75% de la base reguladora mensual que quedó fijada en 1.866,62 euros.

Tercero.- A raíz del accidente de trabajo, la Inspección de Trabajo y Seguridad Social procedió a efectuar una investigación del accidente. Concluida la investigación, el día 23-3-2009 la Inspección de Trabajo emitió propuesta sobre la imposición a la empresa de un 30% de recargo en las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente. Con fecha 6-5-2009 tuvo entrada en la Dirección Provincial del INSS propuesta de la Inspección, procediéndose a la incoación de expediente administrativo sobre recargo por falta de medidas de seguridad. Seguido el expediente pro sus trámites, el día 15-11-2011 la Dirección Provincial del INSS dictó resolución declarando la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por D. Inocencio , declarando la procedencia de que las prestaciones de la Seguridad Social derivadas de dicho accidente de trabajo sean incrementadas en el 30% con cargo exclusivo a La Camorra S.A. La resolución obra a los folios 181 vuelto a 183 y aquí se da por reproducida.

Contra la anterior resolución se formuló reclamación previa que fue desestimada.

Cuarto.- La Inspección de Trabajo y Seguridad Social emitió acta de infracción, incoándose ante la Dirección General de Seguridad y Salud Laboral de la Consejería de Empleo de la Junta de Andalucía expediente sancionador que concluyó con resolución imponiendo a La Camorra S.A., una sanción de 3.500 euros. Contra la anterior resolución se formuló recurso de alzada por la empresa, el cual fue desestimado por resolución de 17-3-2011.

Por otro lado, el accidente ha dado lugar a la incoación de diligencias previas 592/2009 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Antequera, dictándose el día 30-4-2012 auto de procedimiento abreviado por un delito contra los derechos de los trabajadores y delito de lesiones improcedentes.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO: El Instituto Nacional de la Seguridad Social ha impuesto un recargo del 30 % a la empresa 'La Camorra S.A. en relación con las prestaciones derivadas del accidente de trabajo en el que resultó lesionado el trabajador D. Inocencio , Resolución que, impugnada judicialmente por la empleadora, ha sido confirmada por el Juzgado.

Frente a la sentencia dictada se alza en suplicación la demandante, articulando su recurso en tres motivos, dos de revisión fáctica y uno de censura jurídica.

SEGUNDO:El primero de los motivos formulados a través del cauce procesal del párrafo b) del art. 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , propone la modificación del Hecho Probado primero, para efectuar en el mismo tres modificaciones. Una referida al cambio de categoría profesional del trabajador, otra sobre la intervención de un tercero compañero del actor en el accidente, y la última, relativa a las condiciones en que se hallaba instalada la máquina que ocasionó el accidente.

I/En cuanto al primero de los extremos se interesa la sustitución de la categoría del trabajador accidentado que consta en el ordinal -Oficial de primera- por la de encargado.

Para ello se funda en los siguientes documentos: la solicitud del trabajador de prestación de Incapacidad Permanente (folio 50 de los autos), informe de la Inspección de Trabajo (consta: Oficial de Cantera con funciones de mantenimiento; folio 81), informe del Dr. Jose Francisco , del Hospital de Fremap de Sevilla (folio 99), Informe de Fremap (consta: puesto de trabajo: Mantenimiento, Folio 124 y siguientes) y Resolución de la Consejería de Empleo, sobre sanción ('realizaba funciones de mantenimiento', folios 184 y siguientes).

La documentación invocada y analizada en el conjunto del resto de los documentos que acogen alguna referencia a la profesión del recurrente, lleva a la conclusión de que el actor tenía como categoría, en efecto, la de Oficial de Primera, si bien llevaba a cabo funciones de mantenimiento. No queda tan claro sin embargo, que fuera encargado, o qué clase de encargado era -'de cantera' o 'de obra'-, al constar indistintamente una u otra calificación en los diferentes documentos.

Esta conclusión no se contradice con la alcanzada en el informe del Equipo de Evaluación de Incapacidades, que indica que el actor tenía como profesión 'Oficial de cantera', toda vez que a los efectos de declarar una situación de Incapacidad Permanente, lo decisivo no es el puesto de trabajo sino la categoría.

Se estima parcialmente, por tanto, la primera de las modificaciones del Hecho Probado primero, en el sentido de considerar que el demandante tenía como categoría la de Oficial de Primera, si bien llevaba a cabo funciones de mantenimiento.

II/La segunda de las revisiones solicitadas respecto del Hecho Probado primero, es la relativa a la participación de un tercer trabajador en el acaecimiento del accidente. Ello lo infiere la recurrente de las manifestaciones del propio trabajador obrantes en el informe del a Inspección de Trabajo, indicando que cualquier máquina de limpieza o cualquier pala cargadora había podido golpear las patas de la plataforma de la cinta. Ello no puede admitirse, no solo porque no existe ningún documento en autos (tampoco se basa en ningún documento el informe de la Inspección de Trabajo) que pueda confirmarlo con seguridad, siendo ello solo una causa probable, sino porque así mismo, la declaración del trabajador no es una prueba que pueda invocarse para la revisión fáctica en el recurso de suplicación, que únicamente prevé la alegación de pruebas documentales y periciales a tales efectos ( arts. 193 b y 196.3 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social ).

Tampoco ayuda a estimar la versión de la recurrente el hecho de que conforme al libro de mantenimiento, la cinta transportadora fuera objeto de revisión desde el año 2006, puesto que, en primer lugar, se observa por su enumeración, que había más de una cinta, no constatándose cual fue aquélla que ocasionó el accidente objeto de este procedimiento, y en segundo lugar, porque solo consta que se le cambió algún elemento a alguna de las cintas y no la realización de una inspección de la misma adecuada y exhaustiva.

III/Por último se solicita la supresión de la declaración del ordinal primero siguiente: ' no existiendo elementos fijos originarios de asentamiento al suelo o a otras partes fijas y estables'.

Argumenta la recurrente que de la foto enumerada en los autos como folio 241, se constata el anclaje al suelo de la cinta. Pero ello no es así. Solo se comprueba de dicha foto (y así mismo se deriva del resto de los documentos que obran en autos), que la cinta 'apoyaba' sus patas en el suelo, lo que desde luego no significa que estuviera anclada al mismo. Se desestima la supresión interesada, como así también la indicación de sí hubo testigos del accidente, como también interesa el recurrente que acceda al Hecho Probado. En el informe de la Inspección de Trabajo consta expresamente que no existieron testigos del siniestro (folio 81), y aunque el mismo informe recoge las declaraciones del trabajador Juan Enrique , éste solo relata lo que le sucedió a él (se movió la cinta y se golpeó en la cara), pero nada nuevo en relación con lo explicado por el otro trabajador accidentado, pudiendo en todo caso, haber propuesto la empresa la declaración de tal testigo en el juicio, si consideraba de interés su testimonio.

TERCERO:La revisión propuesta en segundo lugar, interesa la inclusión en el relato de probanzas de un nuevo Hecho Probado, tras el ordinal primero, en el que se indique: ' El trabajador contaba con la formación e información adecuada a sus funciones de encargado de mantenimiento sin que, tras la lectura del informe de investigación del accidente, se deduzca que la ausencia del marcado de la CE suponga, por sí misma, la causa del accidente'.

Lo solicitado resulta predeterminante, siendo así que además, sin que se haya indicado por la recurrente cuales fueran las exigencias de la normativa comunitaria para otorgar el certificado a la máquina en cuestión que se omitieron en este caso, no es posible constatar el efecto e influencia de su omisión en el siniestro examinado.

CUARTO: El motivo de censura jurídica denuncia, con adecuado encaje adjetivo, la infracción del art. 123.1 de la Ley General de la Seguridad Social .

Tal y como se pronuncia el Tribunal Supremo en sentencia de 8 de octubre de 2001 : 'La vulneración de las normas de seguridad en el trabajo merece un enjuiciamiento riguroso tras la promulgación de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales 31/1995, de 8 de noviembre, [...] Esta Ley, en su artículo 14.2, establece que «en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...». En el apartado 4 del artículo 15 señala «que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador». Finalmente, el artículo 17.1 establece «que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores». Del juego de estos tres preceptos se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aun en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones'. A tal efecto cabe citar también la sentencia del propio Tribunal de 30 de junio de 2003 .

En lo que respecta a los requisitos para la imposición del recargo, son los siguientes:

1. La producción de un siniestro que haya causado un daño que haya originado a su vez el reconocimiento de una prestación de seguridad social.

2. Que se haya infringido alguna norma de seguridad y salud en el trabajo, pues de lo contrario no hay violación de la normativa de prevención de riesgos laborales. La mera existencia de un accidente no implica la imposición del recargo. El carácter sancionador ha llevado del precepto ha llevado a algún sector doctrinal y algunas sentencias a entender que debe incumplirse una norma legal o reglamentaria concreta. Mas lo términos generales del artículo 123 de la LGSS abona la tesis de que concurre la infracción cuando no se han observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo adecuadas a las circunstancias de tiempo, lugar, trabajo realizado y personas intervinientes.

Es, así, incumbencia del empresario el cuidado y cumplimiento de normas de seguridad, debiendo organizar el trabajo en la forma más adecuada a la integridad física y salud del empleado, e incurriendo en responsabilidad por recargo de prestaciones, salvo que pruebe haber adoptado las medidas exigibles a la actividad desempeñada, haber instruido al trabajador al respecto, salvo que éste no las hubiere utilizado.

3. El tercer requisito es que el resultado lesivo haya sobrevenido como consecuencia de la infracción o infracciones cometidas, que exista el necesario nexo causal entre el siniestro y la infracción imputada. En este sentido la relación de causalidad sólo la rompen la fuerza mayor extraña al trabajo, el acto de tercero ajeno a la empresa y la imprudencia temeraria del trabajador lesionado.

La aplicación de la indicada doctrina al caso de autos debe partir de la exposición del modo en que sucedió el accidente. El día 9-1-2009, D. Inocencio estaba prestando servicios por cuenta de La Camorra S.A., en su centro de trabajo en Málaga. La cinta transportadora se encontraba atascada como consecuencia de la acumulación de nieve en el rulo, lo que impedía su desplazamiento. Con el fin de evitar este atasco, el productor se dispuso a echar arena en el rulo, para lo cual se subió a la estructura sobre la que se asentaba la cinta, a unos 4 metros de altura, accedió a la cinta por su pasillo, y cuando se dirigía hacia el rulo, la estructura de la plataforma de la cinta se movió, desplazándose y cayendo al suelo, lo que a su vez provocó la caída de D. Inocencio desde una altura de 4 metros. El anclaje de la cinta a la estructura había sido efectuado por la propia empresa, dado que se trataba de elementos y estructuras adquiridos de segunda mano. La cinta transportadora no contaba con certificado CE; la plataforma de la cinta estaba fijada a la estructura mediante soldadura en la tolva, no existiendo elementos fijos originarios de asentamiento al suelo o a otras partes fijas y estables.

De los hechos expuestos, resultó acreditado que la maquinaria con la que se trabajaba no tenía la estabilidad que para la misma era necesaria, si reparamos en que resulta ser una cinta transportadora que alcanza una altura considerable y que carece de fijación de sus patas al suelo por medio de algún tipo de anclaje o elemento que la fije al mismo, de forma que al moverse por cualquiera que fuera la causa, se desplazaba con ella la cinta, siendo así que tal movimiento pudiera haber roto las soldaduras de aquélla, cayendo y con ella el trabajador que se hallaba subido a la misma.

Debe recordarse que, el artículo 17.1 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de riesgos laborales , que determina el cuerpo básico de garantías y responsabilidades preciso para establecer un adecuado nivel de protección de la salud de los trabajadores frente a los riesgos derivados de las condiciones de trabajo, señala que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean para el trabajo que deba realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y la salud de los trabajadores al utilizarlos. En desarrollo del mismo se dictó el Real Decreto 1215/1997, de 18 de julio, por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo, y en cuyo Art. 3.5 se establece: 'El empresario adoptará las medidas necesarias para que, mediante un mantenimiento adecuado, los equipos de trabajo se conserven durante todo el tiempo de utilización en unas condiciones tales que satisfagan las disposiciones del segundo párrafo del apartado'

Por otra parte, no se ha acreditado que el demandante obtuviera una específica formación para los trabajos de mantenimiento, toda vez que los documentos invocados por la empleadora al respeto, no ofrecen más que una formación general para el trabajo y sobre los específicos solo consta la firma del trabajador asegurando que ha recibido formación, pero se desconoce el contenido de la misma, por lo que no pasan de ser documentos que fueron suscritos por el productor sin una base real acreditada.

La formación del trabajador se exige en el Art. 19.1 de la Ley 31/1995 , de 8 de 11, de Prevención de Riesgos Laborales, precepto a tenor del cual 'En cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar que cada trabajador reciba una formación teórica y práctica, suficiente y adecuada, en materia preventiva, tanto en el momento de su contratación, cualquiera que sea la modalidad o duración de ésta, como cuando se produzcan cambios en las funciones que desempeñe o se introduzcan nuevas tecnologías o cambios en los equipos de trabajo. La formación deberá estar centrada específicamente en el puesto de trabajo o función de cada trabajador, adaptarse a la evolución de los riesgos y a la aparición de otros nuevos y repetirse periódicamente, si fuera necesario'.

La infracción de tal previsión normativa debe ser puesta en relación con las obligaciones de seguridad consagradas en los Arts. 5.2 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social y 4.2 d) del Estatuto de los Trabajadores , incumplimiento, el de la falta de formación, que es calificado como grave en el Art. 12.8 del primero de los textos legales citados.

Vistas las infracciones de normativa de seguridad cometidas, la responsabilidad de la empresa recurrente en el accidente sufrido por el actor debe ser mantenida, conclusión que impone el rechazo del recurso.

QUINTO: En aplicación de lo dispuesto en el art. 235 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , procede imponer a la recurrente el pago de las costas procesales, al no gozar del beneficio de justicia gratuita, fijándose los honorarios del letrado impugnante en 600 euros.

SEXTO: De conformidad con lo dispuesto en el Art. 204.1 y 4 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , procede decretar la pérdida por la recurrente de los depósitos efectuados para recurrir, ordenándose dar a las consignaciones el destino legal.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos DESESTIMARy DESESTIMAMOSel recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de La Camorra S.A. contra la sentencia de fecha 06/09/12, dictada por el juzgado de lo social nº 8 de Sevilla , Autos nº 147/12, seguidos a instancia de La Camorra S.A., contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y D. Inocencio , y, en consecuencia, CONFIRMAMOSla Resolución impugnada.

Se decreta la condena en costas de la recurrente, fijándose los honorarios del letrado impugnante en 600 euros.

Se impone la pérdida de los depósitos efectuados para recurrir y se ordena dar a las consignaciones el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

d) Asimismo se advierte que deberá adjunta al escrito de interposición del recurso de casación para la unificación de doctrina, el ejemplar para la Administración de Justicia, del modelo 696 aprobado por Orden HAP/2662/2012 de 13 de diciembre, con el ingreso debidamente validado, y en su caso el justificando del pago del mismo, en la cuantía establecida para el orden social, por Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Sevilla a 17 de octubre de 2013

La extiendo yo, el/la Secretario/a para hacer constar que, una vez extendida la anterior sentencia y firmada por los Magistrados que la dictan, se procede a la publicación y depósito en la Oficina Judicial, en el día de la fecha; ordenándose su notificación y archivo y dándose publicidad en la forma permitida u ordenada en la Constitución y en las Leyes. Doy fe