Sentencia Social Nº 2675/2010, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 7856/2009 de 14 de Abril de 2010

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 43148 - 44 - 4 - 2009 - 0010699

MDT

ILMO. SR. JACOBO QUINTANS GARCIA

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

ILMO. SR. DANIEL MARTÍNEZ FONS

En Barcelona a 14 de abril de 2010

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 2675/2010

En el recurso de suplicación interpuesto por Clemencia frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Tarragona de fecha 2 de octubre de 2009 dictada en el procedimiento nº 463/2009 y siendo recurrido/a INDUSTRIAS JIJONENCAS DEL HELADO (INJIHESA). Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 06.04.09 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 2 de octubre de 2009 que contenía el siguiente Fallo:

"Que desestimando íntegramente la demanda ejercitada por Clemencia contra INDUSTRIAS JIJONENCAS, SA., debo absolver la demandada de los pedimentos contra ella formulados."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- La demandante, Clemencia , ha venido prestando servicios para la mercantil INDUSTRIAS JIJONENCAS, SA., dedicada a la actividad de fabricación de helados, en virtud de contrato de trabajo fijo-discontinuo, desde el 02.11.99, con categoría profesional de ayudante, y salario de 704,71euros brutos al mes incluida la prorrata de las pagas extras.

(no controvertido)

SEGUNDO. - La actora viene desempañando sus servicios en la sección de almacén seco en la fábrica de El Vendrell, siendo la primera en el orden de llamamiento en su categoría de administrativa, pero la última en el almacén seco.

(testifical Sr. Oscar )

TERCERO.- La actora remitió, en fecha 20.02.09, burofax a la empresa en el que solicitaba aclaración de porque no se le había llamado para reincorporarse a la empresa.

La demandada contestó el burofax de la actora comunicándole que no se había procedido a su llamamiento por cuanto no había aún actividad suficiente.

(documentos nº6 de la actora)

CUARTO.-La actora se reincorporó definitivamente a su puesto de trabajo en la empresa el 17.05.09, fecha en la que finalmente fue llamada por la empresa.

(no controvertido)

QUINTO.- Representantes del comité de empresa solicitaron una solución para no llamar a los fijos discontinuos para días sueltos, para no perjudicarles en la percepción de prestación por desempleo.

(testifical Sr. Balbino )

SEXTO.- La mercantil en abril de 2008 había producido 3.941.2621,91 litros de producto, en el mismo mes de 2009 3.496.824,04 litros, con la evolución de ventas siguiente comparativamente en 2009 respecto de 2008:

En enero de 2009 un 25,26% menos que en enero 2008; litros perdidos:30.327

En febrero de 2009 un 24,50% menos que en febrero de 2008; litros perdidos 37.593

En marzo de 2009 un 37,59% menos que en marzo 2008; litros perdidos 144.307

En abril de 2009 un 47,84% menos que en abril 2008; litros perdidos 336.483

(documental nº9 y 10 de la demandada, testifical Sr. Felix , Sr. Mateo )

SÉPTIMO.- El convenio aplicable es el Estatal para la fabricación de helados (BOE 30.04.08)

OCTAVO.- las plantas de producción de Jijona y Vendrell producen productos diferentes. No se ha trasladado producción de una planta a otra.

(interrogatorio de la demandada, testifical Sr. Felix )

NOVENO.- El almacén seco es donde se reciben las materias primas, al existir excedente de producto terminado en las cámaras frigoríficas la producción en fabrica no empieza hasta que no se termina el stock existente, por ello no se reciben casi materias primas en el almacén seco cuando existe mucho excedente.

(testifical Sr. Felix )

DECIMO.- En el almacén seco no se han realizado horas extraordinarias de enero a marzo, en abril de 2009 en que se han realizado 16 horas extras, y en mayo, fecha en la que ya estaba reincorporada la trabajadora, se han efectuado 90 horas extraordinarias.

(testifical SR. Pedro Enrique y documento nº11 de la demandada)

DECIMOPRIMERO.- La parte actora no ha ostentado ni ostenta, en el último año, cargo representativo o sindical.

DECIMOSEGUNDO.- Presentada papeleta de conciliación por el demandante en fecha 16.03.09 se celebró el siguiente día 03.04.09 con resultado de "Sin avenencia".

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la trabajadora demandante en los presentes autos se interpone recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social que desestimó su pretensión consistente en que fuera considerado como despido nulo o en su caso improcedente, el no llamamiento para reanudar la temporada laboral de su contrato de trabajo fijo-discontinuo, mediante telegrama que recibió el día 18 de febrero de 2009 en el que se le manifestaba por la empresa no haber una actividad suficiente para su reanudación, estando en situación de reducción de jornada por maternidad, al estimar la sentencia recurrida que no ha existido tal despido, sino que la empresa tenía una actividad más reducida que impedía reiniciar el contrato de trabajo, habiendo vuelto a ser reincorporada nuevamente a su puesto de trabajo de administrativa el día 17 de mayo de 2009, fecha en la que finalmente fue llamada por la empresa. El presente recurso de suplicación ha sido impugnado por la empresa en solicitud de que se confirme la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Como primer motivo de recurso, formulado al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , por la trabajadora recurrente se solicita la supresión del hecho declarado probado sexto de la sentencia recurrida, ya que entiende que el mismo analiza la situación de producción mensual en cuanto a litros de producto, lo que en su el caso constituiría una causa de despido objetivo, lo que no puede ser tenido en cuenta ya que se está ante un despido disciplinario o asimilado a disciplinario por falta de llamamiento en el momento correspondiente de una trabajadora con contrato fijo-discontinuo, impidiendo el artículo 105.2 de la LPL que al demandado se le admitan en el juicio otros motivos de oposición a la demanda para justificar el despido que los contenidos en la comunicación escrita del mismo, lo que le produce indefensión y va en contra del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva reconocido en la Constitución.

El presente motivo de recurso no puede prosperar ya que la postura de las partes en el acto del juicio fueron, por parte de la trabajadora que se había producido un despido sin causa mediante el telegrama que le remitió la empresa el día 18 de febrero de 2009 manifestándole que aún no existía producción suficiente para reincorporarla a su puesto de trabajo en un contrato fijo discontinuo, mientras que la postura de la empresa es que dicho despido no ha existido al ser cierta la disminución de su producción y, por tanto, la no necesidad de llamamiento del personal fijo discontinuo, y que cuando ha habido tal necesidad como ha ocurrido el día 17 de mayo de 2009 la actora ha sido llamada nuevamente a reincorporarse a su puesto de trabajo, de manera que se trata de un hecho probado, que además no ha sido combatido por la recurrente por no estar de acuerdo con su contenido sino por cuestiones de tipo formal, en el que se declara la producción de la empresa, que lleva aparejada o no la mayor o menor necesidad de personal para atenderla, resultando congruente su inclusión con las pretensiones de las partes, cumpliendo de esta manera lo establecido en el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil sobre congruencia de las sentencias, y más específicamente con el artículo 97 de la Ley de Procedimiento Laboral que ordena al magistrado de instancia la fijación de los hechos declarados probados para de esta manera poder llevar a cabo el silogismo lógico de toda sentencia entre hechos, razonamientos jurídicos adecuados a los mismos y fallo.

TERCERO.- Como segundo y último motivo de recurso, formulado al amparo de lo establecido en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , por la trabajadora recurrente se denuncia que la sentencia recurrida ha infringido lo establecido en los artículos 108 y 110.1 de la LPL , en relación con el artículo 12.2 del Estatuto de los Trabajadores (ha de referirse al 15.8 ), en relación con la sentencia del TSJ de las Islas Canarias, las Palmas, sentencia número 266/2000, de 31 de marzo .

Al objeto de resolver el presente recurso de suplicación esta Sala parte del contenido de los inmodificados hechos declarados probados de la sentencia recurrida, que se dan aquí por reproducidos íntegramente a todos los efectos, por constar en los antecedentes de hecho de esta resolución.

Tal como ya se ha manifestado previamente, la cuestión fundamental a tratar en este recurso es la de si ha habido o no el despido denunciado por la trabajadora que entiende que se produjo por no haberse producido su llamamiento el día 18 de febrero de 2.009 para reanudar su contrato de trabajo al considerar la empresa que no había aún actividad suficiente, reincorporándose posteriormente el día 17 de mayo de 2009, de manera que si la falta de llamamiento suponía realmente la extinción unilateral del contrato de trabajo por parte de la empresa sin existir causa al efecto nos hallaríamos ante un despido, que debería ser declarado como nulo si la falta de llamamiento obedecía a que la trabajadora estaba en situación de jornada reducida por maternidad, mientras que si era cierto lo manifestado por la empresa no habría existido tal despido, ya que los contratos de trabajo fijos-discontinuos regulados en el artículo 15.8 del Estatuto de los Trabajadores , son aquellos que se conciertan para realizar trabajos que tengan el carácter de fijos discontinuos y no se repitan en fechas ciertas, y en los que se establece que los trabajadores serán llamados en el orden y la forma que se determine en los respectivos convenios colectivos, pudiendo el trabajador, en caso de incumplimiento, reclamar en procedimiento de despido, iniciándose el plazo para ello desde el momento en que tuviese conocimiento de la falta de convocatoria.

Tal como razona el magistrado de instancia en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia recurrida queda probada en los presentes autos la situación de disminución de ventas y de producción, de manera que la empresa demandada en la fecha en que la actora solicitó su reincorporación no tenía suficiente actividad para reincorporarla, dado que existía una casi ausencia de necesidad de trabajos de tipo administrativo que son los que efectúa la trabajadora, siendo llamada cuando esta actividad se incrementó, no estando ante un despido sino ante una mera interrupción de la ejecución del contrato fijo-discontinuo de forma justificada que se manifiesta en un llamamiento tardío por necesidades de la actividad productiva, tal como declaró la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 8 de junio de 2000 .

En definitiva, en el caso de autos no se está ante un despido, es decir, una extinción unilateral por parte de la empresa de un contrato de trabajo, sino ante la falta de llamamiento de un trabajador fijo discontinuo, con categoría profesional de administrativo, que en la fecha en la que éste pide su reincorporación al trabajo en el mes de febrero 2009 no existe carga de trabajo suficiente, continuando vigente el contrato de trabajo interrumpido, o mejor dicho suspendido sin la contraprestación de trabajo por salario, hasta que se produce en el mes de mayo de 2009 un incremento de la actividad de la empresa que vuelve a necesitar el concurso de la recurrente, con el comienzo de la nueva temporada, de manera que no habiendo existido despido no puede haber lugar a salarios de tramitación, ni a que el mismo sea discriminatorio por tener la trabajadora la jornada de trabajo reducida por el cuidado de un menor de seis años, ni improcedente por falta de causa.

Por todo lo anteriormente expuesto procede la desestimación del recurso de suplicación interpuesto por la trabajadora.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la trabajadora Doña Clemencia contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Tarragona en fecha 2 de octubre de 2.009, recaída en los autos 463/09, seguidos en virtud de demanda formulada por la trabajadora recurrente contra la empresa INDUSTRIAS JIJONENCAS DEL HELADO, S.A., (INJIESA), en impugnación de despido, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida. Sin costas.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.