Sentencia Social Nº 2675/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1335/2014 de 25 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

1 Rec. Supl. 1335/14

RECURSO SUPLICACION - 001335/2014

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Francisco J. Pérez Navarro

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. María Montés Cebrian

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz

En Valencia, a veinticinco de noviembre de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 2675 de 2014

En el RECURSO SUPLICACION - 001335/2014, interpuesto contra la sentencia de fecha 2-01-14, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 7 DE VALENCIA , en los autos 000593/2012, seguidos sobre Invalidez, a instancia de D. Maximo , asistido del Letrado Dª Mª Jesús Sese Martín, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA IBERMUTUAMUR, representada por el Letrado Dª Carmen Rubio Sancho, y D. Santos , y en los que es recurrente Maximo , habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Se desestima la demanda.'

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: PRIMERO.- El demandante, Maximo , nacido el día NUM000 .1973, perteneciente al Régimen General de la Seguridad Social, tiene como profesión habitual la de cerrajero e instalador eléctrico.-SEGUNDO.- En fecha 19.9.2010 inició proceso de IT derivado de accidente de trabajo: le cayó una matriz de una máquina en los pies. Trabajaba para la empresa RAIMUNDO GARCIA GUILLEM, cuya actividad económica es instalaciones eléctricas.-TERCERO.- Habiéndose tramitado por el INSS, Dirección Provincial de Valencia, expediente de incapacidad permanente (que por obrar en autos se da por reproducido), se dictó resolución de fecha 13.1.2012 en virtud de la cual se le reconoció prestación por incapacidad permanente parcial por importe de 32.850 euros, a cargo de la mutua IBERMUTUAMUR.-CUARTO.- Disconforme el demandante, formuló reclamación previa en fecha 27.2.2012 solicitando la declaración de incapacidad permanente en el grado de total, que fue desestimada, mediante resolución del INSS de fecha 10.4.2012. -QUINTO.- El demandante presenta el siguiente cuadro clínico de deficiencias más significativas, de evolución crónica: secuelas de fractura de cuello del 3º metatarsiano en pie derecho y fractura del 2º y 3º metatarsiano en pie izquierdo.- Limitaciones orgánicas y funcionales: metatarsalgia crónica, necesidad de plantillas, limitación para marcha en terreno irregular (dolor al apoyo -sobre todo del antepié izquierdo) o para ponerse de puntillas.-Valoración funcional de la capacidad de marcha: 86%.-Tratamiento: plantillas; y AINES y analgésicos, que ha dejado de tomar.-SEXTO.- Las tareas desempeñadas por el actor son las habituales de un cerrajero e instalador eléctrico. -En la empresa en la que sufrió el accidente, el actor prestaba servicios de apoyo en los montajes de transformadores de luz, transporte de materiales y cerrajería.-En su puesto de trabajo, el trabajo en taller venía a ocupar el 30% del tiempo y el montaje exterior en obra el 70%. Las tareas se desarrollaban un 80% en bipedestación o con desplazamientos cortos dentro de un área de trabajo (según la fase de la obra, el puesto de trabajo puede implicar que dichos desplazamientos sean frecuentes por superficies irregulares). El 20% restante se desplazaba en llano, en pendiente o por escaleras. El desplazamiento sobre rampas o escaleras no es significativo. (Documento 13 de la mutua).-SEPTIMO.- La base reguladora de la prestación de incapacidad permanente total asciende a 1.370,83 euros. La fecha de efectos en caso de un eventual reconocimiento de la incapacidad total sería 27.12.2011.

TERCERO.-Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte D. Maximo , habiendo sido impugnado por la representación letrada de la Mutua codemandada. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia de instancia que desestima la pretensión del demandante sobre reconocimiento de la situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual derivada de accidente de trabajo, interpone recurso de suplicación la representación letrada de la parte actora que se articula en dos motivos formulados, respectivamente al amparo de los apartados b y c del art. 193 de la Ley de la Jurisdicción Social (LJS), habiendo sido impugnado el recurso por Mutua Ibermutuamur, conforme se refirió en los antecedentes de hecho.

Son varias las revisiones fácticas postuladas por la defensa del demandante y antes de entrar en su estudio, conviene tener presente que el recurso de Suplicación no tiene la naturaleza de la apelación ni de segunda instancia, sino que resulta ser - SSTC 18/1993 (RTC 199318 ), 294/1993 (RTC 1993294 ) y 93/1997 (RTC 199793)- de naturaleza extraordinaria, casi casacional, en el que el Tribunal «ad quem» no puede valorar «ex novo» toda la prueba practicada en autos. Naturaleza que se plasma en el art. 191 LPL - actualmente en el art. 193 de la LJS - STC 294/1993, de 18 octubre ), cuya regulación evidencia que para el legislador es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba, al incluir también la conducta de las partes en el proceso-: SSTCT 4 abril 1975 (RJ 1975 1660), 5 octubre 1977 (RJ 19774607), y STS 12 junio 1975 (RJ 19752709)-, para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica ( STC 17 octubre 1994 [RTC 1994272]), la prueba practicada en autos conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorgan los arts. 316 , 326 , 348 y 376 Ley de Enjuiciamiento Civil , así como el art. 97-2 de la Ley de Procedimiento Laboral - actualmente el art. 97-2 de la Ley de la Jurisdicción Social-. Y esta atribución de la competencia valorativa al Magistrado «a quo» es precisamente la que determina que el Tribunal Superior ha de limitarse normalmente a efectuar un mero control de la legalidad de la sentencia y sólo excepcionalmente pueda revisar sus conclusiones de hecho, precisamente para cuando de algún documento o pericia obrante en autos e invocado por el recurrente pongan de manifiesto de manera incuestionable el error del Juez «a quo».

A partir de la indicada doctrina se examinarán las distintas modificaciones fácticas postuladas por el recurrente. La primera de las cuales afecta a los hechos probados primero y segundo. Respecto al primero se insta que se haga constar como profesión habitual del demandante la de cerrajero y electricista de construcción (centros de transformación) en lugar de cerrajero e instalador eléctrico. Respecto al segundo que se añada la fecha de su ingreso en la empresa demandada como electricista de construcción y la antigüedad en el indicado puesto que asciende a 160 meses. Las modificaciones indicadas se sustentan en el documento nº 13 del ramo de prueba de la Mutua demandada (folios 139 a 150) y no pueden prosperar por cuanto que son irrelevantes para modificar el sentido del fallo, además de que como indica la propia Mutua al impugnar el recurso, el propio actor indicó en su demanda como profesión habitual la de oficial 2ª, cerrajero e instalador eléctrico, que es precisamente la que se recoge en los indicados hechos.

La siguiente revisión concierne al hecho probado quinto en el que se recoge el cuadro clínico que presenta el demandante como consecuencia del accidente de trabajo sufrido, siendo la redacción propugnada: 'QUINTO.- El demandante presenta cuadro clínico de evolución cronica y con posibilidades terapeúticas y rehabilitadoras agotadas, que se concreta en: metatarsalgia crónica por fractura de metatarsianos (en pie derecho fractura del cuello del 3º metatarsiano yen pie izquierdo fractura del 2º y 3º metatarsiano, cursando con retraso de consolidación). Las limitaciones orgánicas y funcionales del actor: metatarsalgia muy sensible a la palpación,color al apoyo, necesidad de plantillas en ambos pies para caminar, limitación para ponerse de puntillas, limitación para la bipedestación (dolor al apoyo sobre todo en pie izquierdo) y deambulación o marcha prolongada (esta última se agudiza en terreno irregular, con inestabilidad para subir y bajar escaleras).'

La nueva redacción se deduce de diversos informes médicos obrantes a los folios 64 a 67, 91 a 95 100 y 10 y 170 y 171 y no puede ser acogida por cuanto que es doctrina judicial constante reiterada por ésta y otras Salas de lo social que 'es el juzgador ante quien tiene lugar la práctica de las pruebas el que debe resolver la discrepancia y seleccionar entre los pareceres técnicos contrapuestos los que considera más acertados y conformes con la realidad' y en el presente caso el Magistrado de instancia obtiene su convicción respecto al hecho controvertido, de la apreciación conjunta de los dictámenes médicos que obran en autos, teniendo en cuenta de modo fundamental el cuadro descrito por el informe de Valoración Médica de 20-12-2011 que se completa con las pruebas médicas y exploraciones en él referidas, sin que pueda prevalecer sobre su objetivo y desinteresado criterio el propugnado por la parte recurrente.

También se insta una nueva redacción respecto al hecho probado sexto en el que se constatan las tareas desempeñadas por el actor en el desarrollo de su profesión habitual, siendo la nueva redacción postulada: 'SEXTO.- Las tareas desempeñadas por el actor como cerrajero y electricista de construcción (centros de transformación), según el profesiograma y estudio del puesto de trabajo ( documento 13 aportado por la demandada IBERMUTUAMUR), basado en la propia certificación de la empresa de la actividad del trabajador, se concretan en: servicios de apoyo en la construcción y montaje (losas de hormigón, cerrajería, etc) de centros de transformación (transporte de materiales, etc..), siendo las fases productivas u operaciones de un 30% en taller (mecanizado de piezas metálicas pra su instalación en centros de transformación eléctrica, cableado, etc...) y montaje exterior en obra en un 70% (tareas de apoyo en montaje de transformadores electricos-trnasporte de materiales, etc...- en el exterior de la empresa, colocación de elementos-cuadros, embarrados , etc...-losas, etc..., manipulando entre otros equipo de soldadura, hormigonera, esmeriladora, plegadora, cizalla, prensa, taladro...

El nuevo tenor se sustenta en el documento nº 13 de la Mutua demandada, en el documento nº 64 del ramo de prueba del actor (informe del Doctor Desiderio ) y en el documento nº 15 del ramo de prueba del actor (informe del Doctor Fulgencio ) y tampoco puede prosperar por cuanto que no añade nada sustancial a la redacción original, sobre todo, si se tiene en cuenta que como señala la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 10/10/2011 -rec.4611/2010 - el sistema de calificación de la incapacidad tiene carácter profesional, lo que implica una estimación aproximada de la repercusión de las lesiones en la capacidad de ganancia en el marco de la profesión habitual. Ésta no se define en función del concreto puesto de trabajo que se desempeñaba, sino en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional por lo que a efectos de la calificación de la incapacidad permanente han de tenerse en cuenta todas las funciones que integran objetivamente la 'profesión'.

SEGUNDO.-En el correlativo motivo de recurso que tiene por objeto el examen del derecho aplicado en la sentencia de instancia se imputa a la misma la infracción del artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social , en la redacción anterior a la entrada en vigor de la Ley 24/1997 que continua siendo de aplicación en virtud de la Disposición Transitoria Quinta bis de la indicada norma, en relación con el art. 11.2 de la Orden de 15 de abril de 1969, así como de las previsiones de la jurisprudencia dictada por los tribunales en la materia.

Razona la defensa del demandante que la profesión del actor es cerrajero y electricista de construcción (centros de transformación) cuyos requerimientos físicos, superiores a los de un electricista común, por su desarrollo en el ámbito de la ejecución/construcción de obra nueva y las condiciones relativas al entorno y espacio en que se despliega, que entraña mayores dificultades (fundamentalmente posturas de bipedestación, con frecuentes desplazamientos por superficies irregulares), son incompatibles con las limitaciones orgánicas y funcionales que aquejan al actor como consecuencia del accidente de trabajo sufrido por el mismo.

La incapacidad permanente total viene definida por el art. 137.4 de ley General de la Seguridad Social (que se mantiene transitoriamente en vigor en la anterior redacción por la disposición transitoria quinta bis de dicho texto legal ), como la situación de quien, por enfermedad o accidente, presenta unas reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que inhabilitan al trabajador para el ejercicio de todas o las fundamentales tareas de su profesión, siempre que le deje una aptitud psicofísica suficiente para desempeñar las de otra distinta.

Como subrayó la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 2006 para determinar el concepto de profesión habitual debe partirse de lo dispuesto en el artículo 137.2 de la Ley General de la Seguridad Social cuando dice que 'se entenderá por profesión habitual en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo. En caso de enfermedad común o profesional aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine'... la referencia a dicha profesión anterior se hace a todas las funciones propias de dicha profesión, o como dijo la STS 17-1-1989 , 'la profesión habitual no es esencialmente coincidente con la labor específica que se realice en un determinado puesto de trabajo sino aquélla que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle', lo que significa que - como ha reiterado esta Sala en SSTS 12-2-2003 (Rec.- 861/02 ) o 27-4-2005 (Rec.- 998/04 ) contemplando supuestos semejantes al que ahora nos ocupa - no solo hay que tener en cuenta a la hora de resolver sobre una demanda de invalidez cuáles eran las funciones o trabajos concretos que el trabajador afectado pudiera estar desarrollando antes o las que pueda estar realizando después del accidente sino todas las que integran objetivamente su 'profesión', las cuales vienen delimitadas en ocasiones por las de su propia categoría profesional o en otras las de su grupo profesional, según los casos y el alcance que en cada caso tenga el 'ius variandi' empresarial de conformidad con la normativa laboral aplicable...'.

En el presente caso la profesión habitual del demandante es la de cerrajero e instalador eléctrico y aun cuando las tareas propias de dicha profesión exijan en ocasiones la deambulación por terreno irregular, para la que el demandante se encuentra limitado, no es un condicionante ineludible de la indicada profesión, pues, no cabe duda que las funciones propias de la misma también se desarrollan en terreno llano y en obras ya acabadas. Dicho lo anterior se ha de tener en cuenta que el cuadro clínico que presenta el actor como consecuencia del accidente de trabajo, consiste en deficiencias de evolución crónica: secuelas de fractura de cuello del 3º metatarsiano en pie derecho y fractura del 2º y 3º metatarsiano en pie izquierdo y como limitaciones orgánicas y funcionales: metatarsalgia crónica, necesidad de plantillas, limitación para marcha en terreno irregular (dolor al apoyo sobre todo del antepié izquierdo) o para ponerse de puntillas. Valoración funcional de la capacidad de marcha 86%. Tratamiento plantillas y AINES y analgésicos que ha dejado de tomar. Puestas en relación las indicadas limitaciones con la profesión habitual del demandante de cerrajero e instalador eléctrico se ha de concluir que si bien el mismo presenta una mayor penosidad para llevar a cabo su trabajo, sobre todo, cuando se desarrolle por terreno irregular, no está imposibilitado para realizar las fundamentales tareas del mismo, cuyos requerimientos físicos son compatibles, al menos por ahora, con el cuadro clínico del demandante que no consta que tenga limitaciones para la deambulación o bipedestación prolongada, ni en cuanto a la movilidad del raquis o de los miembros superiores, por lo que su situación no es incardinable en el nº 4 del art. 137 de la Ley General de la Seguridad Social , sino en el nº 3 del referido precepto, tal y como se le ha reconocido en vía administrativa, sin perjuicio de que en aquellos períodos en que se produzca exacerbación de su sintomatología clínica, pueda obtener, en su caso, cobertura a través de la prestación de incapacidad temporal, pero sin que ello baste para reconocerle afecto de incapacidad permanente, por lo que se ha de considerar correcta la conclusión alcanzada por la sentencia de instancia que se ha de confirmar, previa desestimación del recuso contra ella interpuesto.

TERCERO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 LJS, en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , no procede la imposición de costas al gozar la recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de D. Maximo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º Siete de los de Valencia y su provincia, de fecha 2 de enero de 2014 , en virtud de demanda presentada a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, Mutua Ibermutuamur y la empresa Raimundo García Guillem y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 1335 14. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.