Sentencia SOCIAL Nº 2675/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1941/2018 de 06 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Recurso nº 1941/18 - Negociado B Sent. Núm. 2675/2019

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILMA. SRA. DÑA. MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ

Presidenta de la Sala.

ILMO. SR. D. EMILIO PALOMO BALDA

ILMO. SR. D. JESUS SANCHEZ ANDRADA

En Sevilla, a 6 de noviembre de dos mil diecinueve.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 2675/2019

En el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Azucena, Dª. Begoña, Dª. Bernarda y el Ayuntamiento de Gines, contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número 8 de los de Sevilla, Autos nº 53/16; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. EMILIO PALOMO BALDA. Formula voto particular D. Jesús Sánchez Andrada.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en autos, se presentó demanda por Dª. Azucena, Dª. Begoña y Dª. Bernarda contra el Ayuntamiento de Gines, sobre despido, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 21/06/2017 por el Juzgado de referencia, que estimó parcialmente la demanda.

SEGUNDO: En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

' I.-Dª Azucena, N.I.F. NUM000, vino prestando servicios bajo las órdenes y la dependencia del Ayuntamiento de Gines, desde el 17/09/2007 hasta el 22/06/2012 23/06/2014, con una categoría de monitora auxiliar infantil en distintos centros escolares del Municipio, con un salario mensual de 1030,23 euros al mes, un salario diario de 34,34 euros dia incluidas pagas extraordinarias, y jornada de lunes a viernes de 27,5 horas/semanales.

II.-Dª Begoña, N.I.F. NUM001, vino prestando servicios bajo las órdenes y la dependencia del Ayuntamiento de Gines, desde el 17/09/2007 hasta el 23/06/2014, con una categoría de monitora auxiliar infantil en distintos centros escolares del Municipio, con un salario mensual de 1030,23 euros al mes, un salario diario de 34,34 euros día incluidas pagas extraordinarias, y jornada de lunes a viernes de 27,5 horas/semanales

III.-Dª Bernarda, N.I.F. NUM002, vino prestando servicios bajo las órdenes y la dependencia del Ayuntamiento de Gines, desde el 17/09/2007 hasta el 22/06/2012, con una categoría de monitora auxiliar infantil en distintos centros escolares del Municipio, con un salario mensual de 1030,23 euros al mes, un salario diario de 34,34 euros día incluidas pagas extraordinarias, y jornada de lunes a viernes de 27,5 horas/semanales

IV.-El 7/09/2012 se suscriben contratos de trabajo con cinco demandantes de empleo de la bolsa de trabajo de Educación del Ayuntamiento. Interpuesta demanda por la actoras en vía contenciosa-administrativa, se dicta St. (folios 148 a 151) en fecha 3/02/2015 declarando nula la resolución de 7/09/12 que fue dejada sin efecto por el Ayuntamiento por Resolución de la Alcaldía de 21/10/15 (folio 161)

V.- el 19/11/2015 las actoras presentan escrito solicitando se ejercite su derecho al llamamiento como trabajadoras fijas discontinuas y su incorporación a su puesto de trabajo (folio 174)

VI.-consta en autos, vida laboral de Begoña en el Ayuntamiento de Gines desde el 13/03/2005 bajo la modalidad de contrato 401, y a partir del 11/01/2007 en la modalidad 501 hasta el 23/06/14( folios 88 a 90)

VII.-consta en autos, vida laboral de Bernarda en el Ayuntamiento de Gines desde el 6/08/2007 bajo la modalidad de contrato 502, y a partir del 17/09/2007 en la modalidad 501 hasta el 22/06/2012( folio 91)

VIII.-consta en autos, vida laboral de Azucena en el Ayuntamiento de Gines desde el 4/07/2003 bajo la modalidad de contrato 501, y desde el 17/09/2007 hasta el 22/06/2012( folio 92)

IX.-consta en autos sentencia dictada por el Juzgado nº 5 de Sevilla declarando la nulidad del Despido de una de las actoras Begoña en autos 1117/14 ( folio 154 a 156)

X.-la parte actora presentó reclamación previa el 1/12/2015( folios 9 a 12). '

TERCERO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante y demandada, que fue impugnado por ambas partes.

Fundamentos

PRIMERO.- I.-Son dos las cuestiones que debe resolver esta Sala para dar respuesta a los recursos de suplicación interpuestos de un lado por las tres trabajadoras fijas-discontinuas demandantes, monitoras de educación infantil del Ayuntamiento de Gines, y, de otro, por esa Corporación contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 8 de Sevilla de fecha 21 de junio de 2017, aclarada por auto de 14 de noviembre del mismo año, que declara improcedente el despido del que a merito de la Magistrada que la suscribe fueron objeto el 19 de noviembre de 2015.

II.-La primera cuestión siguiendo un orden lógico en su análisis la plantea la Administración Municipal y consiste en determinar si el despido se produjo en la fecha indicada, una vez que notificó a las afectadas la decisión de anular, en cumplimiento de la sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 23 de Sevilla de 3 de febrero de 205, la resolución de 7 de septiembre de 2012 por la que acordó contratar para el curso escolar 2012/2013 a otras monitoras, y no atendió su solicitud de incorporación al trabajo, o por la falta anterior de llamamiento en el mes de septiembre de 2012 en el caso de dos actoras y en el mes de septiembre de 2014 en el de la restante, distinción que se explica porque esa trabajadora (la Sra. Begoña) fue contratada bajo la misma modalidad para desarrollar su actividad en los períodos comprendidos entre el 23 de abril y el 21 de junio de 2013 y entre el 10 de septiembre de 2013 y el 23 de junio de 2014.

III.-El órgano de primer grado tras afirmar que la prestación de servicios que llevaron a cabo las demandantes desde el mes de septiembre de 2007 no encuentra acomodo en la modalidad de obra o servicio determinada que servía de cobertura formal, sino que tenían por objeto cubrir una necesidad de trabajo de carácter cíclico, reiterado en el tiempo, dotado de plena homogeneidad y totalmente previsible, desestima la excepción de caducidad de la acción opuesta por la parte demandada sobre la base de que el despido se produjo el 19 de noviembre de 2015.

IV.-En el único motivo de suplicación que formula el Letrado del Consistorio con amparo en el art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la infracción del art. 103.1 de esa misma norma y de los arts. 16.2 y 59.3 del Estatuto de los Trabajadores.

El recurrente, aparte de insistir en que la relación enjuiciada no reúne las características del trabajo fijo discontinuo, sostiene en esencia que el plazo para el ejercicio de la acción de despido se inició en el momento en que las trabajadoras tuvieron que ser llamadas y que su cómputo sólo se interrumpe en los supuestos legalmente previstos, pero sin desarrollar ningún razonamiento alusivo a las concretas vicisitudes del caso.

SEGUNDO.- I.-Delimitada así la argumentación del recurso del Ayuntamiento cumple señalar ya de partida que este Tribunal comparte la conclusión a la que ha llegado el Juzgado de lo Social de reconocer carácter fijo discontinuo de la relación que unía a las partes, en puridad indefinido discontinuo no fijo dada la forma de acceso al empleo y la naturaleza del empleador, al concurrir las notas definitorias de esta figura contractual.

Y ello, en la medida en que el trabajo de las demandantes se proyectó sobre una actividad permanente de la Corporación como es la gestión y el mantenimiento de los centros educativos a disposición de los vecinos, que sólo permanecen abiertos durante el curso escolar, provocando una necesidad cíclica y periódica de mano de obra para atender a los alumnos inscritos que se reitera cada año en un período de tiempo concreto y predeterminado, coincidente con el curso escolar, dependiendo las fechas concretas de la prestación de servicios del correspondiente calendario escolar. Al declararlo así, la juez 'a quo' no vulneró el art. 16.2 del Estatuto de los Trabajadores como le imputa el Letrado municipal.

II.-Sentado lo precedente, la problemática referida a la caducidad de la acción obliga a diferenciar dos situaciones diferentes. Una es la predicable de la Sra. Begoña que, como ya se ha indicado, prestó también servicios durante parte del curso 2012-2013 y en el curso 2013-2014 y que tal como se recoge en el hecho probado noveno de la sentencia de instancia accionó por despido al no ser llamada en el curso 2014-2015, lo que determinó que el Juzgado de lo Social nº 5 de Sevilla en sentencia notificada el 16 de octubre de 2015 declarase la nulidad del acto extintivo con las consecuencias legales inherentes sin que conste la razón de tal calificación al no haberse presentado copia íntegra de dicha resolución.

Pues bien, en lo que concierne a esa trabajadora es claro que no es posible apreciar la caducidad de la acción pues el Ayuntamiento no dio cumplimiento a dicha sentencia social ante lo cual la demandante solicitó su reincorporación mediante escrito presentado el 19 de noviembre de 2015, seguido de reclamación previa formulada el 1 de diciembre de 2015, no obteniendo contestación ante lo cual el 4 de enero de 2006 interpuso la demanda origen de las actuaciones.

En el caso de la Sra. Begoña no cabe duda que la decisión adoptada en la instancia de fijar la fecha del despido en el 19 de noviembre de 2015 resulta ajustada a derecho tanto si tienen en cuenta las consideraciones que a continuación se vierten en relación a sus compañeras como si se hace abstracción de las mismas, y que el rechazo, a partir de esa premisa, de la excepción de caducidad de la acción no quebranta los arts. 59.3 del Estatuto de los Trabajadores y 103.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción.

III.-La segunda situación que corresponde valorar es la de las Sras. Bernarda y Azucena. A tal fin es importante destacar que tal como se desprende del hecho probado cuarto de la sentencia en el Ayuntamiento de Gines existía una bolsa de trabajo temporal para la categoría de monitor/auxiliar infantil en la que figuraban las tres actoras. Al iniciarse el curso 2012-2013 la Corporación no las contrató, optando por otras integrantes de la lista con peor número al considerar que la bolsa ya no estaba vigente, por lo que interpusieron recurso de alzada seguido por demanda que fue estimada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 5 de Sevilla en sentencia de fecha 3 de febrero de 2015, que anuló el acto impugnado. Firme dicho pronunciamiento las actoras solicitaron su ejecución forzosa, y requerido el Ayuntamiento al efecto el 19 de octubre de 2015 dictó acuerdo dejando sin efecto las contrataciones como monitoras de auxiliar infantil del curso 2012/2013 de las cuatro trabajadoras relacionadas.

A la vista de las específicas circunstancias concurrentes en el supuesto de autos la Sala no puede considerar acreditada la voluntad extintiva de los contratos de trabajo de las actoras por parte del Ayuntamiento previa a la fecha en que acordó ejecutar la sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo y desatender la petición de llamamiento formulada por aquellas lo que nos lleva a confirmar también respecto de las mismas la decisión del Juzgado de lo Social de situar la fecha de su despido en el 19 de noviembre de 2015 y por ende a no estimar caducada la acción.

De un lado, la demandantes reaccionaron oportunamente contra el acuerdo municipal de contratar a otras monitoras para el curso 2012-2013, el Ayuntamiento no se opuso a la vía judicial que siguieron en defensa de sus derechos y no manifestó en ningún momento su intención de desvincularse definitivamente de ellas. Además, siguieron incorporadas a las bolsa de trabajo como lo confirma que la Sra. Begoña fuese llamada al finalizar el curso 2012- 2013 y en el curso 2013-2014. A todo ello se une que la Corporación no contestó a la solicitud de reincorporación como sería lógico si hubiese entendido que la relación había decaído y tampoco dio respuesta al escrito de reclamación previa.

Ante el cúmulo de singularidades que rodean el caso y pese a los interrogantes que se suscitan el Tribunal entiende que la solución dada en la instancia es la que resulta más ajustada desde la perspectiva del derecho a la tutela judicial efectiva, del respeto a los principios de actos propios y confianza legítima y de las exigencias de la buena fe. Solución distinta, haciendo caso omiso a las vicisitudes producidas con posterioridad al mes de septiembre de 2012 privaría de toda eficacia y virtualidad a la sentencia del Juzgado Contencioso Administrativo con resultado no querido por la Norma Fundamental de nuestro ordenamiento jurídico.

IV.-Las consideraciones precedentes comportan la desestimación del recurso del Ayuntamiento y la imposición de las costas causadas en esta fase concretadas en los honorarios devengados por el Letrado de las trabajadoras por la redacción del escrito de impugnación del recurso (art. 235.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción).

TERCERO. I.-La respuesta dada a la cuestión suscitada por el Ayuntamiento en su recurso obliga a analizar la queja contenida en el único motivo (numerado por error como segundo) formulado por las actoras por el cauce del art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, relativa a la calificación de los despidos que, según su criterio , debe ser la de nulidad conforme a lo previsto en el art. 55.5 del Estatuto de los Trabajadores por haberse producido con vulneración de la garantía de indemnidad. Alegan, en síntesis, que el demandado no ha justificado la decisión de no reincorporarles a sus puestos de trabajo.

II.-El adecuado abordaje de este tema aconseja comenzar recordando la doctrina constitucional recogida en la sentencia 203/2015, de 5 de octubre, expresiva de que 'el indicio razonable de que se ha producido la lesión del derecho fundamental no consiste en la mera constatación de que en un momento precedente tuvo lugar el ejercicio del derecho' (....) sino que es preciso justificar -indiciariamente- la existencia de una relación de causalidad entre tal ejercicio y la decisión o acto calificado de lesivo del derecho. El que en un momento pasado se haya ejercitado un derecho fundamental constituye un presupuesto de la posibilidad misma de la violación denunciada, pero no un indicio de esta que por sí solo desplace a la otra parte la obligación de probar la regularidad constitucional de su acto, pues la aportación de la prueba que concierne a la parte demandante deberá superar inexcusablemente el umbral mínimo de aquella conexión necesaria'.

Más en concreto la sentencia 183/2015, de 10 de septiembre , señala que 'el hecho de que se hayan ejercitado acciones previas representa únicamente, en principio, un presupuesto de la posibilidad misma de la violación del art. 24.1 CE , pero no un indicio de vulneración de ese derecho que por sí solo desplace al demandado la obligación de probar la regularidad constitucional de su acto'

III.-La traslación de la doctrina expuesta al supuesto de autos impide considerar cumplido el requisito que para que opere el desplazamiento de la carga de la prueba impone el art. 181.2 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción. El mero hecho de que las actoras, en ejercicio del derecho reconocido en el art. 4.2.g) del Estatuto de los Trabajadores en desarrollo del art. 24.1 de la Constitución, presentasen, en fecha no determinada del último cuatrimestre del año 2012, un recurso de alzada contra la decisión del Ayuntamiento de contratar a otras monitoras de la bolsa de trabajo temporal para el curso 2012-2013 y que posteriormente interpusiesen demanda ante los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa no permite establecer, siquiera sea indiciariamente, que el ejercicio de esa acción pudiese ser presumiblemente la causa por la que en el mes de noviembre de 2015 el Ayuntamiento no les incorporó al trabajo, máxime si se tiene en cuenta las diversas vicisitudes de las que se ha dado cuenta en el anterior fundamento.

En consecuencia no se puede exigir a la parte demandada que acredite que su decisión de no atender la petición de las demandantes para que les acoplase en sus puestos tiempo después de haberse iniciado el curso escolar con otras monitoras fuese ajena al previo ejercicio por las demandantes del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. En todo caso, ha quedado que la Corporación volvió a contratar a la Sra. Begoña en los dos cursos siguientes, lo que avala que su proceder fue extraño por completo a cualquier propósito anticonstitucional.

IV.-Lo expuesto aboca el recurso de las trabajadoras al fracaso sin que haya lugar a pronunciamiento en materia de costas al gozar del beneficio legal de justicia gratuita y no apreciarse temeridad o mala fe en su actuación procesal (art. 235.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción).

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos los recursos de suplicación interpuestos de un lado por la representación letrada de Dª Azucena y dos trabajadoras más, y, de otro, del Ayuntamiento de Gines contra la sentencia de fecha 21 de junio de 2017, aclarada por auto de 14 de noviembre siguiente, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 8 de Sevilla en los autos nº 53/2016, seguidos entre ambas partes en materia de Despido y, en su consecuencia, confirmamos la resolución judicial impugnada.

Se impone al Ayuntamiento demandado la obligación de abonar al Sr. Jose María la cantidad de 150 euros más IVA en concepto de honorarios profesionales por la redacción del escrito de impugnación del recurso. No ha lugar a la imposición de costas a las actoras.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los diez días hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS; así como que, transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Vistos los artículos citado y los demás de general y pertinente aplicación,

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Voto

VOTO PARTICULAR QUE FORMULAel Iltmo. Sr. D. Jesús Sánchez Andrada, Magistrado de la Sala de lo Social de Sevilla, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, en relación con la sentencia de dicha Sala, núm., de , dictada en el Recurso de Suplicación nº 1941/2018, al amparo del art. 260 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Mediante el presente voto particular se expresa, con total respeto, la discrepancia del criterio que mantiene con la postura mayoritaria de la Sala al resolver las cuestiones que se suscitan en el presente recurso de suplicación. Ello tiene como base, los siguientes fundamentos:

UNICO.- Según se desprende de lo actuado, las actoras prestaron servicios como monitoras auxiliares infantiles. La primera desde, según la sentencia, 17 de septiembre 2007 a 22 de junio 2012-23 de junio 2014, la segunda, desde 17 de septiembre 2012 a 23 de junio 2014 y la tercera, de 17 de septiembre 2017 a 22 de junio 2012. (Según documentación aportada por las partes, contratadas con contrato para obra o servicio determinado, para los cursos 1997-1998 a 2011- 2012, la primera cinco contratos, de 17 de septiembre 2017, hasta la terminación del curso, 24 de junio 2008, 15 de septiembre 2008 a 30 de junio 2009, 10 de septiembre 2009 a 30 de junio 2010, 10 de septiembre 2010 a 27 de junio 2011 y 12 se septiembre 2011 a 25 de junio 2012; la segunda, de 17 de septiembre 2007 a 24 de junio 2008, de 10 de septiembre 2009 a 30 de junio 2010, de 10 de septiembre 2010 a 24 de junio 2011, de 12 de septiembre 2011 a 22 de junio 2012 y para el curso escolar 2013-2014, finalizando el 23 de junio 2014, reclamando por su falta de llamamiento para el curso escolar 2014-2015, con reclamación previa del 4 de octubre y sentencia que declara el despido nulo, del Juzgado de lo Social núm. 5, de Sevilla, de doce de enero de dos mil dieciocho, autos 1117/14. La tercera de 17 de septiembre 2007 a 24 de junio 2008, de 15 de septiembre 2008 a 30 de junio 2009, de 10 de septiembre 2009 a 30 de junio 2010, de 10 de septiembre 2010 a 24 de junio 2011 y de 12 de septiembre 2011 a 22 de junio 2012.

Por Resolución del Ayuntamiento de 7 de septiembre 2012 se suscriben contratos con cinco demandantes de empleo de la bolsa de trabajo de Educación del Ayuntamiento, interponiendo demandas las actoras en vía contencioso-administrativa, dictándose sentencia el 3 de febrero 2015, declarando nula la resolución de 7 de septiembre 2012, recogiendo la sentencia núm. 15, de 3 de febrero 2015, del Juzgado de lo Contencioso núm. 2, de Sevilla, que el objeto del recurso contencioso-administrativo se dirige contra la Resolución presunta del recurso de alzada interpuesto contra la contratación de personal en el área de Educación, con categoría de Monitor Auxiliar Infantil del Ayuntamiento de Gines, en el período 2012/2013, correspondiente a la bolsa de trabajo sobre Selección de Personal Laboral Temporal, en concreto la impugnación de los contratos firmados el 7 de septiembre 2012. La Corporación aprobó el 12 de julio 2011, las bases para la creación de una bolsa de trabajo de monitor/Auxiliar infantil y el 8 de septiembre publicó las listas con los integrantes de la bolsa en orden de puntuación, siendo las recurrentes las primeras en orden de puntuación. La bolsa tenía una duración anual prorrogable hasta en dos ocasiones, siendo prorrogada el 12 de septiembre 2012. La postura defendida por el Ayuntamiento es que a la fecha de las contrataciones laborales la bolsa no estaba vigente, porque su firma es el 7 de septiembre 2012 y la prórroga de la bolsa no se acuerda hasta el 19 de septiembre 2012, a lo que ha de unirse que el 20 de noviembre, se aprueban unas nuevas bases, de las cuales resulta que las recurrentes no ostentaban el mismo puesto en la bolsa, pero, afirma la sentencia, que la bolsa fue publicada el 8 de septiembre 2011, siendo de suscripción anual, a la fecha de los contratos la bolsa se encontraba vigente y así se hace constar en el Acta de la sesión celebrada el 19 de septiembre 2012, con cita del art. 65 del Convenio Colectivo del personal laboral, el cual establece que la vigencia de las bolsas y de las prórrogas de las mismas serán desde la fecha de publicación de las listas definitivas en el tablón de anuncios y ello ocurre el 8 de septiembre 2011, no desde la publicación de las bases el 12 de julio 2011, por lo que estima que el procedimiento fue irregular y falla estimando el recurso y anula la Resolución del Ayuntamiento de 7 de septiembre 2012.

El Ayuntamiento dicta Resolución el 21 de octubre 2015, para dejar sin efecto su Resolución de 7 de septiembre 2012 y las actoras presentan escrito ejercitando su derecho a ser llamadas como trabajadoras fijas discontinuas y su incorporación al puesto de trabajo, ante el silencio formulan reclamación previa el 1 de diciembre 2015, presentando demanda el 4 de enero 2016. Por su parte la segunda, reclamó por despido, cuando no la llamaron al trabajo el año 2014, con reclamación previa del 4 de octubre y sentencia que declara el despido nulo, del Juzgado de lo Social núm. 5, de Sevilla, de doce de enero de dos mil dieciocho, autos 1117/14, en recurso nº 3627/2018.

En primer lugar se nos da la situación a la que alude el hecho noveno de la sentencia, DÑA. Begoña, ante la falta de llamamiento por parte del Ayuntamiento para el curso 2014-2015, pretende que la incorporen al trabajo, porque entiende que es fija discontinua y no contratada a tiempo parcial y no es llamada, presentando demanda por despido, en la que alega esto y que la falta de llamamiento es por pedir que la incorporen como tal y no con contrato para obra o servicios, estimándose su demanda, como se ha indicado y por ello declara el despido nulo. Aquí nos encontraríamos que extinguido el contrato por despido, en 2014 y declarado el despido nulo, no tendría la actora legitimación para reclamar, examinable de oficio, 'la existencia o no de legitimación 'ad causam' es cuestión que afecta al orden publico procesal y por ello examinable de oficio en tanto en cuanto nos encontremos ante un supuesto de 'manifiesta falta de acción ', entendida ésta en sentido concreto, porque atañe a la cuestión de si se ostenta interés legítimo para solicitar de los órganos judiciales una resolución o, según también se ha dicho, que la falta de legitimación 'ad causam' para promover un proceso, en cuanto afecta al orden público procesal, debe ser examinada de oficio, aunque no haya sido planteada en el período expositivo, ya que los efectos de las normas jurídicas no pueden quedar a voluntad de los particulares de modo que llegaran a ser aplicadas no dándose los supuestos queridos y previstos por el legislador para ello' ( SSTS, 1ª, de 3 de Julio de 2.000, r. 2485/1995; 15 de octubre de 2002, r. 697/1997; 7 de julio de 2004, r. 394/2001; 13 de diciembre de 2006, r. 257/2000 y 15 noviembre de 2011, r. 923/2008, entre otras), recogidas en la STS. núm. 200, de 9 de marzo 2017, rec. 2958/2015, en el mismo sentido, STS. núm. 159, Sala 4ª Pleno, de 4 de marzo 2019, rec. 187/2017. En el caso de no readmisión, declarado el despido nulo, le corresponde actuar en ejecución de sentencia y no por despido que ya se había ejercitado, con el resultado ya dicho.

Resuelto el primer asunto respecto a ella, las otras dos, ante la falta de llamamiento en el año 2012, no reclaman por despido, aunque también mantienen ser fijas discontinuas, sino que instan ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo, la impugnación de la Resolución del Ayuntamiento de 7 de septiembre 2012, de contratar a cinco trabajadoras de la bolsa de empleo, distintas a la actoras. Como declara la STS. Sala 4ª, núm. 815, de 5 de octubre 2016, rec. 280/2015, 'La cuestión relativa a las bolsas de trabajo en la Administración Pública, en palabras de nuestra sentencia de 7 de febrero de 2003 (Rec. 1585/02 ), 'había sido resuelta por esta Sala de manera contradictoria, hasta que, para unificar criterios y dar una respuesta uniforme a estos supuestos, se convocó la Sala General que emitió dos sentencias, ambas de 14 de octubre de 2000 (recursos 3647/1998 y 5003/1998 ), en las que se acogió la tesis que ya había sostenido la Sala de Conflictos de este Tribunal en sus autos de 6 de marzo de 1.996 y 26 de junio de 1.998'.

La doctrina unificada por las mencionadas sentencias del Pleno de la Sala, seguida luego por otras, como la ya mencionada de 7 de febrero de 2003 (R. 1585/02 ) y la de 3 de mayo de 2006 (R. 642/05 ), atribuye el conocimiento de estas cuestiones al orden jurisdiccional contencioso administrativo, basándose en las razones que pasamos a exponer literalmente:

'1) Aunque estemos ante una contratación laboral -los puestos de trabajo que se convocan tienen este carácter-, siempre que se trate de contratación 'externa o de nuevo ingreso', y no de una promoción interna en donde la administración actúa claramente como empresario dentro del marco de un contrato de trabajo existente y aplicando normas de indiscutible carácter laboral, precisamente respecto a una persona que ya tiene la condición de trabajador (esto no sucede en las convocatorias de nuevo ingreso, aun cuando hubiese preexistido un contrato temporal, pues está extinguido o finalizado, y por ello, no puede vincular la competencia a una u otra jurisdicción); en tales supuestos, está actuando una potestad administrativa en orden a la selección de personal conforme a parámetros de normas administrativas.

2) La actuación de la administración es previa al vínculo laboral y predomina en ella el carácter de poder público, pues está obligada a seguir lo dispuesto en los arts. 18 y 19 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública y preceptos concordantes del Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento General del Personal al Servicio de la Administración General del Estado y Provisión de puestos de Trabajo, que constituyen el Ordenamiento fundamental en la prestación de servicios para la función pública, normas que tienen carácter supletorio para todo el personal al servicio del Estado y de las administraciones públicas no incluido en el ámbito de su aplicación ( art. 1.5 de la Ley 30/1984), siendo aplicables, los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad, por lo que la regulación por el Derecho Administrativo es prevalente en atención a la cualificada presencia de un interés general al que se conecta el ejercicio de una potestad administrativa, como señala entre otras, la aludida sentencia de esta Sala de 21 de julio de 1998 .

3) Como ya pusieron de relieve las sentencias de esta Sala de 12 de diciembre de 1997 (recurso 2372/97 ) y de 19 de enero de 1999 (recurso 1857/98 ), en este tipo de casos no se cuestionan jurisdiccionalmente verdaderos derechos adquiridos a los puestos de trabajo en cuestión, sino solamente meras 'expectativas de derechos' a los mismos. Y siendo esto así, frente a lo en ellas sostenido, la incompetencia de la Jurisdicción es clara, puesto que dichas meras 'expectativas' ni siquiera pueden fundar la existencia de un precontrato que de existir, sí quedaría comprendido en el ámbito del Orden Social de la Jurisdicción; todo ello con independencia de que las 'listas' controvertidas hayan sido elaboradas por la Administración Pública, bien en virtud de reglas o bases contenidas en normas reglamentarias, bien como consecuencia de acuerdos con las Organizaciones sindicales.'

Esta doctrina de la Sala puede entenderse modificada por la entrada en vigor de la disposición contenida en la letra n), del art. 2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), que atribuye a esta jurisdicción el conocimiento de las 'demás impugnaciones de otros actos de las Administraciones Públicas sujetas al Derecho Administrativo en el ejercicio de sus potestades y funciones en materia laboral y sindical que pongan fin a la vía administrativa, siempre que en este caso su conocimiento no esté atribuido a otro orden jurisdiccional'.

En este caso, el art. 65 del Convenio colectivo del personal laboral del Excmo. Ayuntamiento de Gines (Boletín Oficial de Sevilla núm. 285 de 10/12/2008), aprobación definitiva del Convenio Colectivo del Personal Laboral del Ayuntamiento de Gines (Boletín Oficial de Sevilla núm. 41 de 19/02/2009), en vigor a partir de los 15 días hábiles de su publicación, 13 de marzo, establece que 'Para hacer frente a las contrataciones temporales se utilizará la bolsa de trabajo del Ayuntamiento de Gines. Las bolsas tendrán una vigencia de un año, determinando la comisión de seguimiento la prórroga o anulación. Para formar parte de estas bolsas se deberá cumplir los requisitos contenidos en su base de creación, entregar la documentación requerida, así como pasar por una prueba práctica y en su caso una entrevista. La comisión paritaria será la encargada de interpretar el correcto funcionamiento de las bolsas. La lista provisional y el orden de solicitudes presentadas será expuesta en el tablón de anuncios del Ayuntamiento para conocimiento de los interesados, los cuales podrán recurrirlas, en caso de no estar conforme, en el plazo de diez días hábiles contados a partir del siguiente de exposición. En caso de empate en la puntuación de los aspirantes a formar parte de la bolsa, se resolverá atendiendo a la puntuación obtenida en la prueba práctica. El Ayuntamiento informará al Comité de Empresa en que situación se encuentran las bolsas de trabajo, tanto en el orden que rigen los aspirantes como el tiempo de contratación de los mismos'.

Pues bien, siendo ello, así, la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo debió rechazar la demanda declarándose incompetente, porque en cualquier caso, no nos encontrábamos en un caso de formación de las bolsas, previo a la conformación de la relación, sino una vez establecida ésta, por el acuerdo del Ayuntamiento, por el que resultaron contratadas cinco trabajadoras, entre las que no se encontraban las actoras y aunque no lo hizo, se trataba en definitiva de un acuerdo de contratación del Ayuntamiento en la que se les excluía y tal falta de llamamiento, injustificada, según las mismas, las obligaba a reclamar por despido, porque 'una reiterada jurisprudencia ha venido declarando que existe un contrato fijo de carácter discontinuo, cuando se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, o lo que es igual, en intervalos separados, pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad, de modo que como ha afirmado esta Sala (STS de 25 de febrero de 1998 y 8 de noviembre de 2.005): 'la condición de trabajador fijo discontinuo ... responde a las necesidades normales y permanentes e la empresa -de ahí la condición de fijeza- que se presentan por lo regular de forma cíclica o periódica, y que no alcanza la totalidad de la jornada anual'. Y ello es lo que ocurre tanto en el supuesto de autos, como en la sentencia 'contraria', en los que nos encontramos ante el desempeño de un puesto de trabajo de un profesor de inglés durante un proceso de diez o nueve meses al año, sin que se haya acreditado que exista actividad durante todo el año', STS. Sala 4ª, de 3 de diciembre 2013, rec. 661/2013 y siendo así, 'El artículo 15.8 ET (en la actualidad el artículo 16.2 TRET) tras establecer, como se anticipó, que los trabajadores fijos discontinuos serán llamados en el orden y forma que determinen los respectivos convenios colectivos, añade que el trabajador podrá 'en caso de incumplimiento, reclamar en procedimiento de despido ante la jurisdicción competente, iniciándose el plazo para ello desde el momento en que tuviese conocimiento de la falta de convocatoria'. ( STS de 23 de abril de 2012, Rec. 3016/2011), STS. Sala 4ª, de 19 de enero 2016, rec. 1777/2014 y llegado este punto, según declara esta Sala, Sentencia núm. 462, de 14 de febrero 2019, rec. 104/2018 que 'entendiendo que la relación que vinculaba a las partes era de carácter fijo discontinuo, el despido habrá de entenderse producido cuando se produce la falta de llamamiento', porque 'Frente a tal decisión a la trabajadora no le queda otra posibilidad que accionar por despido y, además, dentro del plazo legal de caducidad, STS. Sala 4ª, de 16 de octubre 2013, rec. 3198/2012, por ello debemos concluir que la acción de éstas últimas, para impugnar el despido, al no ser llamadas, para el curso 2012- 1013, ejercitada con la interposición de reclamación previa el día 1 de diciembre 2015, estaría caducada.

Todo cuanto se deja expresado produce la consecuencia de, en opinión de quien emite el presente voto particular, un pronunciamiento desestimatorio del recurso de suplicación interpuesto, por las demandantes, por falta de acción la de DÑA. Begoña y por caducidad, las de DÑA. Azucena y DÑA. Bernarda.

Es mi parecer, que expreso en Sevilla, a 6 de noviembre de 2019.

FDO. Don Jesús Sánchez Andrada