Sentencia SOCIAL Nº 2677/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2696/2017 de 27 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

RECURSO:2696/17 - FS SENTENCIA Nº 2677/18
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILTMA. SRA. DÑA. MARIA ELENA DIAZ ALONSO
ILTMA. SRA. DÑA. MARIA BEGOÑA GARCIA ALVAREZ
ILTMO. SR. D. JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO ABAD
En Sevilla, a 27 de septiembre de 2018
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM. 2677/18
En el recurso de suplicación interpuesto por INSS Y TGSS contra la sentencia del Juzgado de lo Social
número TRES de los de SEVILLA en sus autos Nº 578/15; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dña. MARIA BEGOÑA
GARCIA ALVAREZ, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Carlos Daniel contra INSS Y TGSS sobre SEG. SOCIAL se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 31/03/17 por el Juzgado de referencia, estimatoria de la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: ' 1) Don Carlos Daniel (el actor), nacido el día NUM000 de 1953, está afiliado a la Seguridad Social, de alta en el Régimen General RETA, con NASS NUM001 .

2) El actor es agente comercial y tiene reconocida pensión de jubilación por resolución de 3 de marzo de 2014.

3) El actor solicitó con fecha 13 de marzo de 2015 prestación de incapacidad permanente que le fue denegada por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 25 de marzo de 2015, por no hallarse en alta o en situación asimilada la de alta en la fecha del hecho causante de la prestación y no concurrir ninguno de los grados de incapacidad previstos en la ley (resolución al folio 29 vuelto).

4) El actor presenta gonartrosis bilateral y artroplastia unicompartimental en rodilla derecha en 2012 y rodilla izquierda en 2015.

5) El actor deambula ayudado de dos bastones y presenta según el médico evaluador un grado funcional tres de miembros inferiores, con importantes dificultades para la bipedestación/deambulación, subir cuestas y escaleras.

6) Interpuesta reclamación previa con fecha 16 de abril de 2015 fue desestimada por resolución de 15 de junio de 2015 que figura al folio 42 vuelto.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por INSS Y TGSS que no fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estimó la demanda del actor, nacido el NUM000 de 1953 y afiliado al RETA, en la que postulaba el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad común, y frente a la misma se alza en suplicación el INSS, que articula su recurso a través de un único motivo, con amparo procesal en el apartado c) del art. 193 LRJS.



SEGUNDO.- Por el cauce procesal indicado, denuncia el recurrente la infracción de lo dispuesto en el art. 137.1 c) y 137.5 de la LGSS; y disposición transitoria 5ª del mismo Texto legal, introducida por la Ley 24/1997 de 15 de Julio.

Sostiene en esencia el recurrente que resulta desacertada la decisión de instancia, toda vez que aún cuando identifica correctamente el contenido de la pretensión, que se ciñe al grado de IPA, una vez desistido de la petición subsidiaria de IPT por no estar en alta o asimilada, lo cierto es que se aparta del criterio sentado por esta Sala en supuestos similares, en los que con análogas limitaciones, se descarta la IPA, aplicando por ejemplo la sentencia de la Sala, de 1-10- 15 (recurso 842/15) como orientativo el art. 38 del Reglamento de Accidentes de trabajo de 22-06-56. Por todo lo cual, entiende que el actor no ha de ser tributario de la pensión de incapacidad permanente absoluta reconocida en la instancia, por lo que procede la revocación de ésta.

El art. 137.5 de la LGSS/1994, aplicable aquí por razones de vigencia temporal, define la incapacidad permanente absoluta para todo trabajo como aquella que 'inhabilita por completo al trabajador para toda profesión u oficio'.

El art. 138.1 LGSS establece que tendrán derecho a las prestaciones por invalidez permanente las personas incluidas en el Régimen General que sean declaradas en tal situación, y que, además de reunir la condición general exigida en el apartado 1 del art. 124(estar afiliadas y en alta o en situación asimilada al alta) hubieran cubierto el período mínimo de cotización..

No obstante lo aquí establecido, dispone el apartado 3, ' las pensiones de invalidez permanente en los grados de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo o gran invalidez derivadas de contingencias comunes podrán causarse aunque los interesados no se encuentren en el momento del hecho causante, en alta o situación asimilada a la de alta'.

Y la Disposición adicional Octava de la LGSS al menos desde la redacción dada por la Ley 66/1997 , extendió, en términos generales, la aplicación del art. 138 de la propia norma a todos los regímenes especiales, incluido desde luego el RETA.

Así las cosas, el legislador, en cuanto al requisito del alta en el art. 138 LGSS, en lo referente a las pensiones de IPA y Gran Invalidez, derivadas de contingencias comunes, establece que las mismas podrán causarse aunque los interesados no estén en alta en el momento del hecho causante, siempre que reúnan el período mínimo de 15 años de cotización, distribuidos en la forma que el propio precepto contempla, cuestiones ambas -carencia mínima y distribución- que no fueron controvertidas en la presente litis.

En el presente supuesto, se denegó la prestación de Incapacidad permanente al actor por 'no hallarse el alta o situación asimilada en la fecha del hecho causante y no concurrir ninguno de los grados de incapacidad previstos en el art. 138.3 de la misma ley '.

Y limitándose ya la pretensión en el acto del juicio, al reconocimiento de la IPA, para la que no es exigible el requisito del alta (no discutiéndose que el actor tuviera las cotizaciones suficientes) , tan solo habremos de valorar los padecimientos y limitaciones que aquejan al actor, para resolver dicha cuestión.



TERCERO.- La Ley General de la Seguridad Social define en su art. 134 como invalidez permanente, 'la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.' (artículo redactado conforme al art. 15 a) de la Ley 39/99 de 5 de noviembre para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras).

Y define en su art. 137.5 la Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo como aquella que inhabilita por completo al trabajador para toda profesión u oficio.

Dicho precepto fue modificado por la Ley 24/1997 de 15 de julio, si bien la antigua redacción sigue siendo aplicable en tanto en cuanto no entren en vigor las disposiciones reglamentarias a que se refiere el apartado 3 del nuevo art. 137 ( Disposición transitoria quinta bis de la L.G.S.S. según redacción dada por la Ley 24/1997).

La jurisprudencia en la interpretación del citado precepto viene entendiendo que este grado de incapacidad no solo es apreciable en quien carece de toda aptitud psico-física para realizar su trabajo, sino también en quien manteniendo posibilidad de ejecución de algunas tareas o funciones, adolece de las facultades necesarias mínimas y precisas para afrontar tal ejecución, con un mínimo de profesionalidad y eficacia, que es exigible en el ámbito normal en el que dichas tareas se desarrollan. Debiendo señalar que la valoración de dicha capacidad debe efectuarse atendiendo esencialmente a las limitaciones funcionales que generan los padecimientos o patologías sufridas, por ser tales limitaciones y no las enfermedades en sí, las que actúan sobre las aptitudes propiciando la restricción de la capacidad de ganancia que pretende protegerse a través del citado art. 137.5 de la LGSS.



CUARTO.- Pues bien, de acuerdo con el relato fáctico de la sentencia recurrida, del que debemos de partir, al haber resultado inalterado, el actor presenta una gonartrosis bilateral y artroplastia unicompartimental en ambas rodillas (derecha en 2012 e izquierda en 2015). Deambula ayudado por dos bastones, y de acuerdo con el informe médico de síntesis, se califica su limitación de miembros inferiores como de grado 3, con importantes dificultades para la bipedestación-deambulación, subir y bajar cuestas y escaleras. El balance articular y muscular en ambas rodillas, según el meritado informe, es mínimo.

De acuerdo con el Reglamento de accidentes de trabajo, invocado por el recurrente (art. 41), se consideraba incapacidad permanente y absoluta para todo trabajo aquella que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio y en todo caso, no solo la pérdida total, o en sus partes esenciales, de las dos extremidades, superiores o inferiores, sino también la pérdida de movimiento, análoga a la mutilación de las extremidades, en las mismas condiciones indicadas en el apartado anterior.

El actor presenta, tras la realización de artroplastia en ambas rodillas, según informe del Médico evaluador, al que hace referencia el ordinal 5, un balance articular muy escaso en ambas rodillas (10/110º en rodilla derecha y 10/90º en rodilla izquierda), y un balance muscular de 0/4, con atrofia bilateral de cuadriceps, por lo que ha de deambular ayudado de dos bastones. El grado funcional de limitación, según el manual de Médicos del INSS, es de #, lo que supone importantes dificultades para la bipedestación-deambulación, subir cuestas y escaleras.

Con la clínica descrita y las limitaciones que la misma ocasiona entendemos, compartiendo el criterio de la sentencia recurrida, que el actor carece de aptitud suficiente para afrontar con profesionalidad, rendimiento y eficacia cualquier quehacer laboral por liviano que este sea; estando incapacitado razonablemente para realizar cualquier tipo de actividad laboral con carácter profesional y lucrativo.

A este respecto, recordaba el Tribunal Supremo en sentencia de 27-02-90 que 'la prestación de un trabajo, por liviano que sea, incluso el sedentario sólo puede realizarse mediante la asistencia diaria al lugar de empleo, permanencia en él durante la jornada, estar en condiciones de consumar una tarea, siquiera sea leve, que ha de demandar un cierto grado de atención y una moderada actividad física' y parece, evidente, que el cuadro patológico descrito, y la dependencia que presenta el actor al momento actual incompatibiliza, a quien le sufre, con el trabajo por cuenta ajena, cuyo desarrollo exige, por definición, un mínimo rendimiento y asiduidad.

Dicho lo cual, resulta difícil hacer compatible las dolencias acreditadas, con cualquier trabajo reglado, en el que el actor haya de acudir diariamente a un puesto de trabajo, dadas las importantes dificultades que tiene para acudir a su puesto de trabajo, o para desplazarse dentro del mismo y regresar a su domicilio.

Entendemos, a la vista de la valoración de la patología que aqueja al actor, que el mismo ha de ser tributario de una incapacidad permanente absoluta, habida cuenta que no es capaz de mantener, por el momento, un rendimiento laboral, aceptable. Lo que conlleva la desestimación del presente recurso, y confirmación de la sentencia de instancia, estimatoria de la demanda, declarando el derecho del recurrente a percibir la prestación de IPA, en cuantía y efectos reglamentarios para los supuestos de no alta, como el aquí analizado.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por INSS Y TGSS contra la sentencia de fecha 31/03/17 dictada por el Juzgado de lo Social número TRES de los de SEVILLA en virtud de demanda sobre SEG. SOCIAL formulada por Carlos Daniel contra INSS Y TGSS debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.