Sentencia SOCIAL Nº 2677/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 732/2019 de 14 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

A.G.

SENT. NÚM.2677/2019

ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZALEZ VIÑAS PRESIDENTEILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZALEZILTMO. SR. D. RAFAEL FERNANDEZ LOPEZMAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a catorce de noviembre de dos mil diecinueve

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 732/19 , interpuesto por Dª Zulima contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Granada, en fecha 17 de Septiembre de 2018, en Autos núm. 252/18, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL FERNANDEZ LOPEZ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Dª Zulima en reclamación de DESPIDO, contra ANPARK GESTION SL y CLECE SA y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 17 de Septiembre de 2018, con el siguiente fallo:

'DESESTIMO la demanda interpuesta por doña Zulima frente a las empresas CLECE S.A. y ANPARK GESTIÓN S.L. y en consecuencia, absuelvo a la parte demandada de las peticiones deducidas en su contra'.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'1º.-Doña Zulima, mayor de edad, con DNI NUM000, venía prestando servicios para CLECE S.A. en el centro de trabajo de tal demandada sito en el Estadio de la Juventud, en Granada.

La jornada laboral de la demandante se desarrollaba de lunes a viernes de 07:00 a 15:00 horas.

2º.-Doña Zulima y doña Ana prestaban servicios en el mismo centro de trabajo, siendo doña Ana la encargada designada por la empleadora para el desempeño del servicio.

La demandante y la Sra. Ana han mantenido una relación de amistad, ya deteriorada en febrero de 2018.

3º.-El 20/02/2018, aproximadamente a las 19:00 horas, doña Zulima se personó en el centro de trabajo para hablar con doña Ana de cuestiones relacionadas con la prestación de servicios.

La Sra. Ana rechazó hablar con la actora y ambas trabajadoras accedieron a una habitación ubicada en el centro de trabajo y destinada al uso de CLECE S.A., haciendo uso la Sra. Ana de su teléfono móvil para grabar en un archivo de audio lo acontecido.

Ya en su interior la demandante se hizo con las llaves de la puerta del despacho y las utilizó para cerrarla por dentro, impidiendo a la Sra. Ana salir del mismo durante unos cuarenta y siete minutos hasta que, transcurrido tal tiempo, devolvió las llaves a la Sra. Ana.

Durante el tiempo indicado la actora se dirigió a la Sra. Ana con tono irrespetuoso, exigente y ofensivo. Alzó la voz en repetidas ocasiones, golpeó muebles, agarró en alguna ocasión a la Sra. Ana y empleó de forma reiterada, dirigiéndolas contra la citada Sra. Ana, las expresiones 'tú quién te crees que eres', '¿qué coño te crees?', 'no tienes vergüenza', 'eres una puta mierda', 'tonta' y en una ocasión 'me cago en tu puta madre ya'.

A lo largo del incidente descrito la Sra. Ana requirió de forma insistente de la demandante que le devolviera las llaves de la puerta con el propósito de poder abandonar la habitación en la que se encontraba junto con la actora.

4º.-El 20/02/2018 doña Ana acudió a las 21:16 horas a servicios de urgencias médicas.

En el informe de alta de urgencia se hicieron constar, entre otros, los siguientes detalles:

' Anamnesis

Refiere haber sido encerrada con lllave en su despacho por una trabajadora suya que queria hablar con ella a la fuerza.

Está mañana esta trabajadora la ha sujetado por el brazo ...

La ha retenido 40 minutos encerrandose con ella , la ha insultado ha golpeado muebles, la ha arrinconado...

Exploración

CO, BEG , BNH , EN

LABILIDAD EMOCIONAL, LLANTO FACIL

(...)

Juicios Clínicos

agresión (Diagnostico de derivación al alta)

TRATAMIENTO Y RECOMENDACIONES

ALPRAZOLAM 0.5MG S/L'

5º.-Doña Ana inicio un proceso de incapacidad temporal por enfermedad común el 21/02/2018 por el que recibió el alta médica el 09/03/2018.

La Sra. Ana dirigió al INSS 14/03/2018 solicitud de determinación de contingencia respecto del proceso de incapacidad temporal que se acaba de mencionar.

6º.-El 22/02/2018 doña Ana dirigió comunicación al departamento de políticas de igualdad de CLECE S.A. en el que indicaba estar sufriendo una presunta situación de acoso en el trabajo por hechos que atribuía a la demandante.

Ante tal comunicación, el 26/02/2018 la responsable de políticas de igualdad de CLECE S.A. y la responsable de prevención de riesgos laborales de CLECE S.A. en Granada mantuvieron entrevistas en el centro de trabajo con doña Ana, con doña Zulima y con otros ocho trabajadores del centro de trabajo en el que ambas prestaban servicios.

Las actuaciones del departamento de políticas de igualdad finalizaron sin apreciar una situación de acoso, pero sí llevaron a apreciar hechos que se consideraron de gravedad, por lo que el departamento en cuestión solicitó de forma urgente al departamento Jurídico- laboral de Andalucía Oriental, por hechos que se decían ocurridos el 20/02/2018, la apertura de expediente Sancionador por 'falta muy grave por malos tratos de palabra u obra o falta grave de respeto y consideración a jefes, subordinados o compañeros', recogido en el convenio de aplicación.

7º.-El 27/02/2018 CLECE S.A. participó a la demandante la incoación de expediente contradictorio por la posible comisión de una infracción laboral muy grave. El contenido de la carta entregada a la demandante, al constar aportada por CLECE S.A. como documento número 5 del ramo de prueba de tal demandada, se tiene aquí por reproducido.

Según la comunicación empresarial, la demandante podría resultar responsable de la comisión de una infracción laboral muy grave, de conformidad con lo dispuesto en el Código de Conducta Laboral del III Convenio Colectivo Estatal de Instalaciones Deportivas y Gimnasios, subsumibles en las previsiones del artículo 43, apartado 'falta muy grave', en sus párrafos 3º, 5º, y 12°, en relación con los artículos 54.2.c) y 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores y susceptibles de ser sancionados con despido disciplinario.

Al tiempo, se otorgó a la actora un plazo de cinco días para que presentara las alegaciones que su derecho pudieran convenir.

8º.-Con efectos 01/03/2018, ANPARK GESTIÓN S.L. asumió la prestación del servicio que venía desempeñando CLECE S.A. en el gimnasio del Estadio de la Juventud.

La actora causó baja como trabajadora por cuenta y bajo la dependencia de CLECE S.A. con efectos desde 28/02/2018 y se incorporó a la plantilla de ANPARK GESTIÓN S.L. con las mismas condiciones laborales de la que disfrutaba en CLECE S.A.

9º.-El 02/03/2018 CLECE S.A. remitió a ANPARK GESTIÓN S.L. comunicación con el siguiente contenido:

' Muy Sres. Nuestros,

Por la presente, nos dirigimos a Uds. en su condición de nueva adjudicataria del 'Estadio Deportivo de la Juventud', para comunicarles la apertura de expediente disciplinario a la trabajadora Dña . Zulima, realizada el pasado 27 de febrero de 2018, por la comisión de unos hechos que pueden ser constitutivos de infracción laboral muy grave, y cuya sanción máxima aplicable es el despido disciplinario.

En este sentido, se les comunica asimismo, mediante anexo a la presente, el Informe final y cierre de Protocolo 04/2018-S, dada su conexión directa con los hechos objeto del expediente disciplinario referenciado, a los efectos oportunos.'

10º.-El 09/03/2018 ANPARK GESTIÓN S.L. despidió a la demandante por razones disciplinarias, decisión que se participó a la actora mediante escrito que fue firmado por esta el mencionado día 09/03/2018, con la mención 'no conforme'.

El contenido de la carta de despido era del siguiente tenor literal:

' Estimada Señora,

Mediante el presenté escrito la empresa le viene a comunicar que ha tomado la decisión de proceder a su despido disciplinario con efectos de hoy 9 de marzo de 2018 por los hechos que pasamos a relatar:

La Empresa ha tenido conocimiento de que Ud. no ha cumplido diligentemente con las obligaciones propias de su puesto de trabajo. En este sentido, como Ud. sabe, el desarrollo de su actividad laboral, con independencia del correcto desempeño de sus funciones, viene caracterizado por la necesidad de dirigirse con todos sus compañeros de trabajo con el debido respeto, con la educación que exige la buena fe que preside la relación laboral, y favoreciendo asi un clima laboral sano.

Como sabe, Ud. presta sus servicios como Monitor de Sala, en el Estadio de la Juventud de Granada, con un horario, de lunes a viernes, de 7:00 a 15:00 horas, si bien cabe destacar que Ud. es también delegada de personal y, en virtud de dicho nombramiento, ejerce funciones de representación de los compañeros de trabajo de su centro de trabajo.

Pues bien, la Empresa ha tenido conocimiento de que, el pasado 22 de febrero de 2018, en torno a las 19:00 horas aproximadamente, Ud. se personó en su centro de trabajo, fuera de su horario laboral, en búsqueda de su superior jerárquico, la Encargada Dña . Ana,

hasta que, finalmente, la encuentra próxima al despacho habilitado para CLECE en el centro de trabajo (recordemos que es un gimnasio de titularidad pública). Acto seguido, Ud. le sustrae a la Sra. Ana la llave del despacho, la cual utiliza en ese momento para cerrar la puerta del despacho (por dentro), de modo que Ud. encierra en contra de su voluntad a la Sra. Ana en el referido despacho.

En esta tesitura, Ud. fuerza una conversación, en un tono hostil y vejatorio, con la Sra. Ana, durante 47 minutos aproximadamente, a pesar de las reiteradas solicitudes de su superior jerárquico para que abra Ud. de nuevo la puerta y le deje salir.

Durante el transcurso de esa conversación forzada, Ud. se dirige de manera completamente irrespetuosa, carente de toda justificación, con agresividad y faltas de respeto, a su compañera de trabajo que, además, es su superior jerárquico directo, si bien Ud. se prevale de su carácter más fuerte v de su condición de delegada de personal para hostigar, con violencia moral, y en algunos momentos física (ya que Ud. en varias ocasiones le empuja y forcejea, además de dar golpes en la mesa) a la Sra. Ana.

En este sentido, y para su mejor conocimiento, se citan textual y exclusivamente algunas de las expresiones que Ud. profirió a la Encargada Dña . Ana:

'¡Que te calles ya, que no te voy a abrir la puerta!'.

'¡Que te estés quieta ya, dejáte de tonterías, que pareces tonta perdida, que parece que tienes cinco años, chiquilla!'.

'Que no voy a abrir la puerta hasta que no me escuches. Te vas a sentar, y me vas a escuchar'.

'Porque lo que has hecho hoy con Raúl es ser muy poco lista, de ser muy poco lista (...). De ser muy poco lista, que yo me creía que eras más inteligente'.

'No te voy a abrir la puerta, así que te callas ya la boca, que no te voy a abrir la puerta'.

'Y yo te estoy diciendo que no te voy a abrir la puerta así que haz el favor de callarte la boca'.

'Pero vamos a ver, ¡¿tú qué cono quieres?!'.

'¿Tú qué coño quieres? Te he dicho lo que te he dicho esta mañana'.

'¡No te voy a dar la llave!'.

'Te voy a dar ahora cuando salga, te voy a dar las dos llaves y te las metes en el culo'.

'Te estoy diciendo que me vas a escuchar hoy, que te sientes', tras dar un golpe en la mesa.

'Que te sientes que tú y yo vamos a hablar. No te estoy empujando'.

'Te voy a tocar las veces que me dé la gana'.

'Que tú hoy no hablas conmigo, y en cuanto salgas por la puerta haces como que me he muerto, ¿te enteras?'.

'Venga, llama a Araceli y sigue haciendo el ridículo'.

'No te he encerrado porgue estoy yo aquí contigo y eso no es encerrarte'.

' Ana, te lo estoy advirtiendo'.

'No te estoy haciendo así, eso no es hacerte daño'.

'¿Por qué? ¿Porque te he dicho cuatro verdades en tu cara?'.

'Dime por qué. ¿Porque te he cogido del brazo y te he hecho así?'.

'Te voy a coger del brazo todas las veces que quiera'.

'Que le den por culo al llavero'.

'Te he dicho que no, que me escuches, y hasta que no me escuches no vas a salir. Te lo estoy diciendo'.

'¿Pero tú qué te crees que eres?'.

'¿Tú quién te crees que eres?'.

'¡Que te vov a tocar todas las veces que me dé la gana!'.

' Ana, que te estés quieta ya, que vas a romper todas las cortinas que pareces tonta perdida, déjate de gilipolleces'.

'Pero vamos a ver, Ana, que pareces subnormal, ¿o qué te pasa?'.

'Que te calles ya la boca'.

'Pero vamos a ver, Ana, por favor, y por la Virgen. Que pareces tonta perdida, que te estés quieta'.

'No te estoy haciendo daño porque no te estoy haciendo daño'.

'Eres super divertida (...). No voy a abrir la puerta, Ana'.

'¡Que no te he empujado a malas! ¡ Ana, ya está! ¡Ya está bien con el ábreme la puerta! Ya está bien'.

'¿Te está dando ansiedad?'.

'En el momento que yo salga por la puerta, si no has querido hablar conmigo, es que lo vas a flipar'.

'¿De qué te sirve ese puto orgullo? Dime, ¿de qué te sirve?', tras dar un golpe en la mesa.

'Que tú hoy no hablas conmigo, voy a salir por la puerta y va a ser la mayor pesadilla de tu vida. Te lo juro por mi madre. Vas a ver lo que es realmente la hija de puta que todo el mundo ha dicho'.

'¿Pero tú quién te crees que eres?'.

'¿Quién te crees que eres tan superior para no querer hablar conmigo?'.

' Ana, hija mía, eres muy gilipollas, ¡eres muy gilipollas! (...) ¿Es que estás tonta o qué te pasa? ¡Di! ¿Estás tonta o qué te pasa?', tras dar un golpe en la mesa.

'Te chillo porque me da la gana, porque me estás hartando ya'.

'Me estaba riendo de ti, de la situación'.

'¡Pues hoy me vas a escuchar, te he dicho!'.

'Doy los porrazos que me da la gana. He dicho que hoy me vas a escuchar'.

' Ana, te estás equivocando brutalmente'.

'Me cago en tu puta madre ya', tras dar un golpe en la mesa.

'Te estoy diciendo que en mi vida una tía se ha comportado conmigo como lo has hecho tú. Que no tienes vergüenza, ni la has conocido, que lo sepas'.

'¿Quién coño te crees que eres, Ana? Dime, ¿quién coño te crees que eres? Que eres una puta mierda. Eres una puta mierda y lo que estás haciendo es arrastrarte por todo el Estadio y buscando miserias. Y dando pena a la gente. Eso es lo que estás haciendo y lo que la gente está haciendo es reírse de ti'.

Pues bien, es evidente que su actitud, de una extraordinaria gravedad, no puede ser tolerada ni admitida por la Empresa. En efecto, los hechos que se han detallado entrañan un comportamiento muy grave y culpable por parte de Ud., contrario a sus obligaciones laborales y, más aún, a la buena fe que preside la relación laboral. Y es que, es obvio, que Ud. no puede:

Encerrar a un compañero de trabajo en un despacho, con llave, e impidiendo y negando que salga de esa habitación.

Tampoco puede dirigirse con ese tono agresivo, hostil e irrespetuoso a su compañera de trabajo, es más, llegando al insulto, y por si fuera poco, también con cierta violencia física (forcejeos, empujones, golpes en la mesa, etc.).

Y lo que encierra una mayor gravedad, Ud. amedrenta a su superior jerárquico directo, Encargada, aprovechándose a su vez de su condición de delegada de personal y de su carácter para ejercer influencia de superioridad sobre la Sra. Ana.

Actitud toda ella que, no insistimos lo suficiente, es incompatible con los valores de la Empresa, con un clima laboral adecuado, y con la buena fe que preside la relación laboral.

Todo ello supuso que usted conoce que la empresa CLECE instara su protocolo contra el acoso y así mismo se le instó, en su condición de representante de los trabajadores, expediente contradictorio por estos hechos en fecha 27 de febrero de 2018 dándole plazo de 5 días para realizar alegaciones, sin que a día de hoy haya manifestado nada al respecto.

Del mismo modo, queremos aclarar que esta empresa se ha subrogado en el servicio en fechas 1 de marzo de 2018 de acuerdo a lo preceptuado en el convenio colectivo de Instalaciones Deportivas. Dicha subrogación supone, además de continuar con las relaciones laborales, suceder en derechos y obligaciones a la anterior adjudicataria del servicio y de ahí que en aras a la defensa de los intereses empresariales y ante la gravedad del asunto, ANPARK GESTION decide continuar con el proceso.

De los hechos descritos, la empresa ha considerado graduar la falta como muy grave de acuerdo a lo previsto en los artículos 43.3 °, 5 º y 12° del Convenio Colectivo en relación con los artículos 54.2c ) y 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores .

De este modo los citados artículos establecen:

Artículo 43. Clasificación de faltas.

Faltas muy graves.-Se consideran faltas muy graves las siguientes:

3. El fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas, así como en el trato con los otros trabajadores o con cualquier otra persona durante el trabajo, o hacer negociaciones de comercio o industria por cuenta propia o de otra persona sin expresa autorización de las empresas, así como la competencia desleal en la actividad de la misma.

5. La imprudencia o negligencia inexcusables, así como el incumplimiento de las normas de seguridad e higiene en el trabajo, cuando sean causa de accidente laboral grave, perjuicios graves a sus compañeros o a terceras personas, o de daño grave a la empresa o a sus productos.

12. Los malos tratos de palabra u obra o la falta grave de respeto y consideración a los Jefes o a sus familiares, así como a los compañeros y subordinados.

13. Toda conducta, en el ámbito laboral, que atente gravemente al respeto de la intimidad y dignidad mediante la ofensa, verbal o física, de carácter sexual. Si la referida conducta es llevada a cabo prevaleciéndose de una posición jerárquica supondrá una circunstancia agravante de aquélla.

Así y de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 44 del citado convenio la empresa ha adoptado la decisión de imponer la sanción de DESPIDO DISCIPLINARIO.

Le rogamos firme la presente comunicación sólo a los efectos de comunicación y entrega, sin que la firma implique la aceptación de los hechos.'

11º.-Por carta de 09/03/2018, recibida por su destinataria el mismo día, ANPARK GESTIÓN S.L. comunicó a la Delegación de la organización sindical Comisiones Obreras (CCOO) que en tal fecha se había producido el despido disciplinario de la actora, adjuntando copia de la carta de despido entregada en su momento a la demandante.

12º.-La demandante contaba con antigüedad desde 05/05/2011, su categoría profesional era de monitora deportiva y venía percibiendo un salario diario bruto, por todos los conceptos, de 27,64 €.

13º.-La actora ostentaba la condición de delegada de personal tras haber participado como candidata por la organización sindical CCOO en las correspondientes elecciones a representantes de los trabajadores, siendo la única integrante de tal medio de representación en el centro de trabajo.

14º.-La demandante dirigió el 15/03/2018 solicitud de conciliación dirigida al CMAC, que se intentó sin avenencia el 04/04/2018.

La demanda origen de los autos se presentó el 05/04/2018'.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Dª Zulima, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO:Se articula el presente recurso de suplicación reclamando en una sola vertiente, pues desde el punto de vista del derecho se alega infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia al amparo del artículo 193.c) de la LRJS y se argumentan hasta cinco motivos de censura jurídica, si bien, con defectuosa técnica procesal al no invocarse expresamente el apartado b) del citado artículo, se incluye en el motivo segundo la revisión fáctica de varios hechos probados, la cual se resolverá conjuntamente con la censura jurídica que se ejercita.

Con carácter previo, deben resolverse diversas cuestiones planteadas en sus escritos por las empresas y por la parte actora en respuesta a las mismas, y así, la empresa CLECE SA plantea en su escrito de impugnación del recurso la inexistencia de responsabilidad por su parte en el despido efectuado, cuestión que no se discute en el propio recurso y que por tanto debe quedar al margen del mismo, y por otro lado, ambas empresas se opusieron a la aportación de los documentos propuestos por la parte actora tanto en su escrito de recurso como en el de alegaciones a las impugnaciones de 19.2.2019, cuestión que ha sido resuelta de forma contraria a la recurrente por auto de esta Sala de 30.10.19.

Por último, por la empresa CLECE SA se presentó nuevo escrito de alegaciones de 23.10.19, en el que al margen de reiterar su oposición a la admisión de nuevos documentos a instancia de la parte actora, se opuso a las manifestaciones efectuadas por la recurrente en su escrito de 19.2.19, por considerar que las mismas exceden de las previsiones del artículo 197.2 de la LRJS, solicitando que se impusiera a la demandante multa por temeridad y mala fe procesal, al amparo de los artículos 75.4 y 97.3 de la LRJS, y si bien es cierto que el contenido del referido escrito excede de lo dispuesto en el citado artículo, que prevé únicamente la presentación de alegaciones por el recurrente para el caso de que los impugnantes adujeran motivos de inadmisibilidad del recurso, así como eventuales rectificaciones de hecho o causas de oposición subsidiarias aunque no hubieran sido estimadas en la sentencia, ello no implica la existencia de una conducta procesal contraria a la buena fe, debiendo en todo caso tenerse por no efectuadas las alegaciones contrarias a la referida habilitación legal, en particular las realizadas por la recurrente en su escrito de 23/10/19 respecto de la oposición de las empresas frente a sus motivos de censura jurídica de la sentencia.

SEGUNDO: Entrando el contenido del recurso, la recurrente denuncia en un primer motivo la infracción de los artículos 55.1 y 55.4 del ET y 10.3 de la LOLS, en cuanto a la ausencia de audiencia previa en el expediente contradictorio a la organización sindical a la que se encuentra afiliada la actora.

Frente a dicho motivo, alegó la empresa CLECE SA en su escrito de impugnación, como primer motivo de oposición, que no puede accederse al examen del mismo por cuanto se trata de una nueva alegación, sobre la que no existe pronunciamiento alguno en la sentencia y que no puede hacerse valer por primera vez en sede de suplicación.

Entrando, por tanto, a valorar con carácter previo esta primera objeción al motivo que nos ocupa, que de estimarse impediría acceder al fondo del mismo, cabe recordar con la STS de 4.10.2007 (rec. 5405/2005), la muy consolidada doctrina jurisprudencial que sienta el criterio de que en todo recurso no pueden plantearse válidamente cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas tienen que ser necesariamente rechazadas en ese recurso, doctrina que tiene su base, fundamento y justificación en el principio dispositivo o de justicia rogada que rige el proceso judicial español. Se recuerda que el epígrafe VI de la LECiv precisa que ' la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil sigue inspirándose en el principio de justicia rogada o principio dispositivo, del que se extraen todas sus razonables consecuencias con la vista puesta,... en que, como regla, los procesos civiles persiguen la tutela de derechos e intereses legítimos de determinados sujetos jurídicos, a los que corresponde la iniciativa procesal y la configuración del objeto del proceso'; y el art. 216 ( RCL 1995, 1144 y 1563) de este mismo cuerpo legal, que se intitula 'principio de justicia rogada', dispone que 'los Tribunales civiles decidirán los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, excepto cuando la Ley disponga otra cosa en casos especiales'.

Así pues, la doctrina jurisprudencial que establece el decaimiento de las 'cuestiones nuevas' planteadas en los recursos, se basa en el principio procesal que se acaba de mencionar y es consecuencia del mismo, pues si, en virtud de tal principio, el Juez y Tribunal sólo puede conocer de las pretensiones y cuestiones que las partes hayan planteado en el proceso, esta regla se ha de aplicar desde los momentos iniciales del mismo, en los que tales pretensiones y cuestiones han de quedar ya configuradas y delimitadas, sin posibilidad de modificarlas sustancialmente ni de añadir ninguna otra cuestión distinta. Por tanto, fuera de esos momentos iniciales en donde ha de quedar delimitado el objeto del proceso, tanto en la que atañe a la pretensión del demandante, como a la 'contraprestación' o 'resistencia' del demandado, no es posible suscitar nuevos problemas o cuestiones; lo que pone en evidencia que estas nuevas cuestiones no se pueden alegar válidamente por vez primera en vía de recurso.

Más en concreto, como se expone en la STS de 23-4-2012, rec. 77/2011, el contenido del recurso de casación, como el suplicación, ha de ceñirse a los errores de apreciación fáctica o a las infracciones de derecho sustantivo o procesal en que haya podido incurrir la sentencia recurrida, en atención tanto a su carácter extraordinario como a las garantías de defensa de las partes recurridas, cuyos medios de oposición quedarían limitados ante un planteamiento nuevo, que desconocería -asimismo- los principios de audiencia bilateral y congruencia (con cita de muchas otras anteriores, SSTS 11/12/07 -rcud 1688/07 -; 05/02/08 -rcud 3696/06 -; 22/01/09 -rco 95/07 -; 18/03/09 -rco 162/07 - ; y 25/01/11 -rcud 3060/09 -).

Doctrina por tanto consolidada y reiterada, de la que a modo de ejemplo, es reflejo igualmente la STS de 26-09-01, RJ 323, que afirma que '.../...las cuestiones nuevas, al igual que ocurre en casación, no tienen cabida en suplicación. Y ello como consecuencia del carácter extraordinario de dicho recurso y su función revisora, que no permiten dilucidar en dicha sede una cuestión ajena a las promovidas y debatidas por las partes y resueltas en la sentencia de instancia, pues en caso contrario, el Tribunal Superior se convertiría también en Juez de instancia, construyendo 'ex officio' el recurso, y vulnerando los principios de contradicción e igualdad de partes en el proceso, que constituyen pilares fundamentales de nuestro sistema procesal. Amén de que si se permitiera la variación de los términos de la controversia en sede de suplicación, se produciría a las partes recurridas una evidente indefensión al privarles de las garantías para su defensa, ya que sus medios de oposición quedarían limitados ante un planteamiento nuevo..../... El concepto de 'cuestión nueva ' de diseño jurisprudencial, se estableció para prohibir en sede de recurso extraordinario, la introducción como objeto del proceso de aquellas cuestiones fácticas o jurídicas, procesales o de fondo, que pudiendo ser discutidas sólo a instancia de parte no fueron, sin embargo, planteadas en la instancia ni resueltas, consiguientemente, en la sentencia recurrida. Y ello con fundamento, tanto en la naturaleza extraordinaria y revisora de dicho recurso que requiere, para evitar convertirlo en una segunda instancia, que las infracciones alegadas en él hayan de guardar armónica y debida conexión con las formuladas en demanda y contestación, como en las exigencias derivadas de los principios de preclusión, lealtad y buena fe procesal, igualdad de las partes y derecho de defensa que obligan a proscribir, como ya indicaba nuestra sentencia de 17 de diciembre de 1.991 , toda 'falta de identidad entre las alegaciones de la demanda y del recurso impugnatorio subsiguiente que pueda producir indefensión a la otra parte procesal'. En definitiva, no pueden ser examinadas en suplicación todas aquellas cuestiones que, ínsitas en el poder de disposición de las partes, no fueron propuestas por éstas en la instancia'.

Pues bien, la aplicación de la expuesta doctrina al motivo que nos ocupa conduce a su desestimación formal sin entrar en el fondo del mismo, por cuanto tal y como se expone en el escrito de impugnación del recurso y se deriva del contenido de la demanda, acta del juicio y sentencia, la ausencia de audiencia previa en el expediente contradictorio a la organización sindical a la que se encuentra afiliada la actora no fue planteada por la demandante en momento alguno, limitándose en su demanda a considerar que no son ciertos los hechos alegados en la carta de despido, y añadiendo en el acto del juicio, como motivos de impugnación formal del despido, la inexistencia de un expediente contradictorio previo a la comunicación del cese tramitado conforme a derecho, al no haber podido presentar alegaciones y ante la falta de designación al respecto de un instructor.

Tratándose, por tanto, la alegación del motivo que nos ocupa de una cuestión jurídica ajena a las debatidas en el acto del juicio, y por tanto, estando ausente del contenido de la sentencia, su alegación por primera vez en el trámite de recurso causa una evidente indefensión a la parte contraria, que no ha podido defenderse ni fáctica ni jurídicamente de la misma en el acto de la vista, en el que se residencia la única instancia del procedimiento laboral y en el que deben ser aportadas todas las pruebas y los argumentos jurídicos de cada una de las partes.

Por todo lo expuesto, sin entrar a valorar la cuestión jurídica de fondo, procede la desestimación del motivo de impugnación que nos ocupa.

TERCERO: En el siguiente motivo de censura jurídica la recurrente denuncia la infracción de la jurisprudencia que reseña ( SSTS de 25.9.2012 -rec.4085/2011- y de 4/5/2009 -rec. 789/2008-), interesando la nulidad de la sanción ante la ausencia de instructor y secretario en el expediente contradictorio, añadiendo como apoyo a la impugnación jurídica de la sentencia la incongruencia omisiva de dicha resolución y la pretensión de revisión fáctica de varios hechos probados.

Como ya se ha avanzado con anterioridad, la recurrente incurre en una deficiente técnica procesal en la formulación de su recurso, por cuanto incluye en un concreto motivo dedicado a la censura jurídica las pretensiones de nulidad de la sentencia y de revisión de sus hechos probados, lo que conforme al artículo 193 de la LRJS exige su articulación respectivamente al amparo de los apartados a) y b) de dicha norma.

No obstante, como ha reiterado el Tribunal Constitucional ( STC 294/1993), el órgano judicial debe realizar una interpretación flexibilizadora y finalista de las normas reguladoras del recurso, y no debe rechazar el examen de una pretensión por defectos formales o deficiencias técnicas cuando el escrito correspondiente exponga, de manera suficiente, los hechos o razonamientos que estime erróneos y cuáles los que debieran ser tenidos por correctos, suministrando datos suficientes para conocer la argumentación de la parte.

3.1) En aplicación de esta doctrina procede el examen del motivo aludido de nulidad de la sentencia, que no es otro que la incongruencia omisiva de la misma, al entender la recurrente que el juez a quo no se ha pronunciado sobre uno de los defectos formales alegados frente a la tramitación del despido por las empresas, a saber, la falta de nombramiento de instructor y secretario en el expediente contradictorio que prevé la ley para el caso de ser el trabajador despedido representante legal de los trabajadores.

Al respecto de dicho defecto formal en la redacción de la sentencia, la STC núm. 264/2005 de 24 octubre resumió la doctrina ya consolidada, en el sentido de que no es necesario, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen por las partes como fundamento de su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales.

Y tal es lo que acaece en el presente caso, en el que el juez a quo, después de reseñar expresamente en el fundamento jurídico segundo de su sentencia el motivo formal de impugnación que nos ocupa, rechaza, de forma genérica, ' la improcedencia del despido a partir de la pretendida existencia de deficiencias en la tramitación del expediente disciplinario contra la actora y ello porque el convenio de aplicación, que no se discute que sea el estatal de instalaciones deportivas y gimnasios, no añade previsión alguna a las que incluye el artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores ', transcribiendo a continuación el contenido del referido artículo, donde se alude únicamente a la apertura de expediente contradictorio y se exige como único requisito la audiencia del interesado y del resto de miembros de la representación de los trabajadores, si existieren.

Por todo ello, existiendo una respuesta en derecho a la alegación de la parte actora, siquiera sea implícita o genérica, no puede acogerse la existencia de la incongruencia omisiva denunciada, por lo que la pretensión de nulidad de la sentencia debe ser desestimada.

3.2) Antes de entrar en el fondo del motivo de censura jurídica, debe resolverse sobre la última cuestión planteada en el mismo, ya que conforme al apartado D) del motivo segundo del recurso que examinamos, se pretende la modificación de los hechos probados séptimo, octavo y décimo de la sentencia.

Al respecto de la revisión fáctica de la sentencia, conforme a la jurisprudencia de aplicación, para que la denuncia del error en la valoración de la prueba pueda ser apreciada, se precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: a) que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico; b) que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas; c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos, y d) que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia.

Aplicando la expuesta doctrina al caso que nos ocupa, la pretendida revisión de hechos probados no puede prosperar, por no señalar la recurrente específicamente el concreto documento objeto de la pretendida revisión, no bastando una remisión a la 'prueba practicada' o incluso a la 'documental practicada', ya que no puede la Sala alterar la relación de hechos probados si no le es propuesto en el recurso de suplicación con tales requisitos ( STS 4 de febrero de 1998 [RJ 1998, 1442] y 17 de septiembre de 2004.

Por último y a mayor abundamiento, no procede la revisión propuesta por tratarse de un hecho negativo y que como tal no tiene cabida en el relato fáctico, conforme al art. 97.2 LJS y a la doctrina jurisprudencial unánime ( SSTS 24/06/49 ( RJ 1949, 1048), 15/06/1963 ( RJ 1963, 2662), 05/10/64 ( RJ 1964, 1119), 20/10/70 (RJ 1970, 4282) ...).

3.3) En cuanto al motivo de censura jurídica que nos ocupa, se apoya el mismo en la infracción por la sentencia impugnada de las SSTS de 25.9.2012 y de 4.9.2009, y al respecto hemos de indicar, en la misma línea expuesta en la sentencia impugnada, que al margen de la exigencia prevista en los artículos 55.1 y 68.a) del Estatuto de los Trabajadores de apertura de expediente disciplinario en los casos de despido o imputación de falta grave o muy grave a un representante de los trabajadores, y de que en el mismo sea oído dicho trabajador y el resto de representantes si los hubiere, ni dicha norma legal ni el convenio colectivo de aplicación exigen alguna otra formalidad en la tramitación del referido expediente, en concreto el nombramiento de instructor o secretario, y lo mismo cabe decir respecto de la jurisprudencia vigente en la materia.

Así, tal y como se destaca en el escrito de impugnación de la empresa CLECE SA, dicha exigencia en la tramitación del expediente se contemplaba expresamente en los supuestos de hecho de las sentencias del Tribunal Supremo reseñadas en el motivo del recurso que nos ocupa, sin que de la doctrina más reciente mantenga que pueda entenderse dicho requisito como esencial en la tramitación de los expedientes disciplinarios seguidos frente a representantes de los trabajadores.

En concreto, en la STS de 25.9.2012, rec. 4085/11, en la que se hace referencia expresa a la otra mencionada por la recurrente de 4.5.2009, alude a la superación de una doctrina jurisprudencial más antigua a partir de la STS/Social 22-enero-1991, de modo que se flexibilizan alguno de los requisitos formales que a los expedientes previos se le venían inicialmente exigiendo por la jurisprudencia anterior, pero se concretan unos presupuestos mínimos exigibles. En efecto, se razona que 'el expediente disciplinario que exige el art. 68.a) ET para poder imponer a los representantes unitarios de los trabajadores en la empresa alguna sanción por faltas graves o muy graves, consiste esencialmente en la realización de una serie de trámites en los que se ha de dar noticia al expedientado de los hechos que se le imputan y también se le ha de dar la oportunidad de contestar a tales imputaciones; y aunque en estos expedientes se pueden practicar pruebas, y con frecuencia se lleva a cabo en ellos una actividad probatoria, esto no es requisito esencial para su validez y efectividad, y menos aún que en cada uno de tales expedientes se abra formalmente un período para la práctica de la prueba. Lo que exige e impone la naturaleza y fines de este expediente es que el afectado conozca los hechos que se le imputan y pueda formular las pertinentes alegaciones en contra, amén de que se oiga a los demás miembros del Comité o Delegados de personal, como prescribe el citado art. 68.a), pero esa exigencia no alcanza a la realización o práctica de pruebas ni a la existencia de un período probatorio, como fase diferenciada y específica dentro de la tramitación de aquél, máxime cuando el momento en que propiamente se ha de llevar a cabo la pertinente actividad probatoria es en el proceso judicial correspondiente, en el que puede efectuarse una prueba extensa y detallada. Y así la sentencia de esta Sala de 16 de noviembre de 1987 , ha declarado que son exigencias básicas del mencionado art. 68.a) 'que antes de imponer efectivamente la sanción se abra un expediente contradictorio, se oiga en él al interesado y a los restantes representantes del personal', y que 'ni el Estatuto exige un especial trámite de apertura, ni que se celebre ante la misma una especie de antejuicio, con fases de alegaciones, prueba y decisión' '.

(...) En definitiva, que el expediente disciplinario previo' consiste esencialmente en la realización de una serie de trámites en los que se ha de dar noticia al expedientado de los hechos que se le imputan y también se le ha de dar la oportunidad de contestar a tales imputaciones ', así como que 'lo que exige e impone la naturaleza y fines de este expediente es que el afectado conozca los hechos que se le imputan y pueda formular las pertinentes alegaciones en contra, amén de que se oiga a los demás miembros del Comité o Delegados de personal'.

Esta doctrina sobre el carácter y alcance de las exigencias de los artículos 55.1 y 68.a) del ET, de la que deriva la irrelevancia de nombrar un instructor y un secretario en la tramitación del expediente contradictorio, salvo que dicha exigencia se prevea expresamente como requisito formal en el convenio colectivo de aplicación, ha sido confirmada en sentencias posteriores, como la STS nº 94/2016 de 11 de febrero, reseñada en el escrito de impugnación de CLECE SA, por lo que en suma, partiendo de la circunstancia de que el artículo 44 del convenio colectivo de aplicación, no añade formalidad alguna a la tramitación del expediente disciplinario contemplado en la Ley, y constando en el hecho probado séptimo que se participó a la demandante la incoación de expediente contradictorio por la posible comisión de una infracción laboral muy grave, mediante carta de 27.2.2018, en la que se le otorgaba el plazo de cinco días para que presentara alegaciones, ha de considerarse que la falta de nombramiento de instructor y secretario en el referido expediente no conlleva la nulidad del mismo, al haberse garantizado, mediante la notificación del pliego de cargos y la apertura del trámite de audiencia, la adecuada defensa de la trabajadora.

Por toda la fundamentación expuesta, el motivo que nos ocupa debe ser desestimado.

CUARTO: En el siguiente motivo de censura jurídica se alega, con aplicación de la doctrina expuesta en la STSJ de Extremadura de 19.12.2005, rec. 628/2005, que a la vista de la propia grabación y declaración testifical, la conducta de la actora queda fuera del ámbito laboral y del poder de corrección del empresario, dado que pertenece al ámbito privado de intimidad de las afectadas.

El motivo que nos ocupa no puede prosperar, en primer lugar por cuanto al margen del respeto que merece cualquier resolución judicial, las Sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia no constituyen la jurisprudencia en que se pueda basar un recurso de suplicación, dado que dicho valor jurídico solo lo ostenta, como fuente complementaria del ordenamiento jurídico, según el artículo 1.6 del Código Civil, la doctrina que de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la Ley, la costumbre y los principios generales del derecho; así como, las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en la interpretación de los preceptos constitucionales, según lo dispuesto por el artículo 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Y en segundo lugar, por cuanto la fundamentación del motivo que nos ocupa se contradice expresamente con el contenido del relato de hechos probados, a pesar de que literalmente la recurrente manifiesta en el apartado D) que su alegación no supone la modificación del citado relato, habida cuenta que contrariamente a lo expuesto en apoyo de su pretensión de censura jurídica, en el hecho probado tercero de la sentencia se indica con rotundidad que la actora 'se personó en el centro de trabajo para hablar con doña Ana de cuestiones relacionadas con la prestación de servicios', accediendo ambas a continuación a una habitación ubicada en el centro de trabajo y destinada al uso de CLECE SA, que fue cerrada con llave por la demandante y en la que se desarrolló la conversación extractada en la carta de despido, transcrita en el hecho probado décimo.

En consecuencia, del relato fáctico se deduce con claridad que la conversación mantenida entre la demandante y su superior tuvo una motivación laboral, pese a que se desarrolló fuera de la jornada de la recurrente, al tener lugar en el centro de trabajo y durante el tiempo de la prestación laboral de la encargada, versando, con independencia de las relaciones personales habidas entre ambas trabajadoras, sobre cuestiones relacionadas con la prestación de servicios, sin que se aludiera a datos íntimos o personales de ambas, tal y como se afirma en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia y se desprende de los extractos de la grabación aportada a las actuaciones que se han incorporado al relato fáctico.

Por todo lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

QUINTO: Se argumenta en el motivo cuarto del recurso la infracción de los artículos 43.3, 43.5 y 43.12 del III convenio colectivo estatal de instalaciones deportivas y gimnasios, en relación con artículo 58 del Estatuto de los Trabajadores, al ser inadecuada la subsunción de los hechos en las infracciones laborales descritas en el convenio vigente, habida cuenta que la conducta sancionada se encontraría tipificada, en todo caso, como infracción leve o grave, pero no muy grave, invocando finalmente la teoría gradualista para adecuar la calificación a las circunstancias concurrentes, en particular la relación de amistad entre ambas trabajadoras, lo que conlleva un trato más coloquial o vulgar entre ambas.

En concreto, la recurrente, tras referir que el artículo 58.1 del ET establece que la graduación de las faltas y sanciones se realizará por la dirección de las empresas conforme se establezca en las disposiciones legales o en el convenio colectivo que sea aplicable, considera que la conducta sancionada debe calificarse en base a lo dispuesto en el artículo 43.6 del citado convenio, que califica como falta leve 'las discusiones, siempre que no sea en presencia del público, con otros trabajadores dentro de la empresa', o bien conforme al apartado 9º del mismo artículo, que califica como falta grave 'las discusiones con otros trabajadores en presencia del público o que trascienda a éste'.

Al respecto del principio de tipicidad que debe respetar la empresa a la hora de calificar la conducta del trabajador como acreedora de la sanción máxima de despido, y de su declaración como procedente o improcedente por los Tribunales, la STS de 11-10-1993, rec. 3805/1992, expuso que ' Para esta declaración, el Juez ha de realizar un juicio de valor sobre la gravedad y culpabilidad de las faltas alegadas ( art. 54 ET ) y, para ello tiene que examinar la adecuación de las conductas imputadas a la descripción de faltas que se recogen en el cuadro sancionador correspondiente de la norma reglamentaria o convencional aplicable al caso y, si los incumplimientos no encajan en los supuestos tipificados como falta muy grave sancionable hasta con el despido, debe declarar la improcedencia del mismo por haber sido calificada la falta inadecuadamente por el empresario. Pero si esta coincide con la descripción de las muy graves habrá de declarar que la calificación empresarial es adecuada y no debe rectificar la sanción impuesta pues, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 58 ET , corresponde al empresario la facultad de imponer la sanción que estime apropiada, dentro del margen que establezca la norma reguladora del régimen de faltas y sanciones'.

Junto a lo expuesto, en relación con la aplicación de la teoría gradualista a la calificación y tipificación de las infracciones de los trabajadores, ha establecido la jurisprudencia y la doctrina judicial los siguientes criterios respecto al enjuiciamiento de los despidos por tal causa en los supuestos de agresiones de palabra u obra a compañeros de trabajo:

1.- A la luz de lo dispuesto en el artículo 20.2 in fine ET, en observancia del principio de buena fe contractual, el trabajador además del trato correcto y diligente con el empresario debe actuar en su vida laboral respetando la dignidad e integridad de los demás compañeros integrantes de la empresa cuya actividad exige la fiel observancia de las elementales normas de pacífica convivencia, por lo que los comportamientos atentatorios a las exigencias de la buena fe y mutuo respeto inherentes a la relación de trabajo alterando y perturbando la normal convivencia en el seno de la empresa son constitutivos de infracción laboral y pueden tener encaje en la mencionada causa de despido. ( SSTS 13/11/87, RJ 7868; 27/01 y 17/02/88, RJ 59 y 734), 6/02 y 6/04/90, RJ 830 y 3121).

2.- Para que exista una infracción laboral merecedora de la sanción de despido por dicha causa es necesario que concurran las notas de gravedad y culpabilidad que con carácter general exige el propio art. 54 para que los incumplimientos contractuales del trabajador lleven aparejada la máxima medida disciplinaria, por lo que las ofensas verbales han de comportar un ataque frontal al honor del ofendido de la suficiente entidad como para entender razonablemente que la convivencia entre insultante e insultada realmente no resulte ya posible en el seno de la empresa, que, en cuanto comunidad humana, no está en condiciones de rendir los frutos que determinaron su constitución, como un todo unitario y coherente, si las personas que la integran carecen, por la conducta de alguna, o varias, de ellas, de posibilidades para continuar sus tareas ordinarias en paz y con el mutuo respeto que han de darse entre compañeros de trabajo, al menos en el ámbito físico en que se desarrolla ( STS 28/11/88, RJ 8899).

3.- La aplicación del criterio gradualista, buscando la necesaria proporción entre la infracción, la persona que la comete, las circunstancias concurrentes y la gravedad de la sanción que se impone, implica que al abordar el enjuiciamiento de los despidos disciplinarios por las ofensas verbales, a que se refiere el art. 54.2, c) ET hayan de ponderarse, buscando el necesario equilibrio, de la libertad de expresión que consagra el art. 20.1 CE, con el respeto a la dignidad y al honor de quienes integran la empresa también amparado constitucionalmente, determinando los límites de la libertad de expresión en función del análisis de las expresiones utilizadas, la finalidad perseguida y los medios en que aquélla se producen ( STS 7/06/89, RJ 4549), debiendo atenderse para determinar la gravedad de la expresión a los factores subjetivos que intervienen en el hecho, la intención del trabajador, que exige un claro ánimo de injuriar, y el momento y circunstancias en que se llevan a cabo, pues una misma palabra, acto o gesto puede, revestir la máxima gravedad en una determinada situación y carecer absolutamente de ella en otras ( STS 9/04/90, RJ 3429).

En tal sentido, se ha considerado que carecían de la entidad necesaria para provocar la máxima sanción de despido, y que no existía un incumplimiento grave y culpable susceptible de subsumirse en el art. 54.2.c) ET, las expresiones de mal gusto, fruto de una generalizada degradación del lenguaje en ciertos sectores, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes ( STS 26/12/88, RJ 9912), las palabras ofensivas vertidas en el transcurso de una discusión o en un momento de acaloramiento, tensión o nerviosismo ( STS 27/12/89, RJ 9091), o cuando las mismas fueron la reacción a una previa provocación por parte del ofendido ( STS 16/02/90, RJ 1102), así como los insultos proferidos en un clima de confianza en que las ofensas fueron recíprocas ( STS 24/07/89, RJ 5910).

4.- No es necesario que la conducta del trabajador sea constitutiva de delito o falta, ya que los niveles de conducta exigidos contractualmente no son los mismos que los exigidos a efectos penales ( SSTS 11/05/90, RJ 4305 y 16/02/90, RJ 1102).

5.- Para tener significación a efectos disciplinarios laborales el conflicto en el que se generen las ofensas físicas debe necesariamente traer causa de la relación de trabajo y no de aspectos particulares o ajenos a la misma. Se puede decir que existe una presunción iuris tantum de laboralidad respecto de los enfrentamientos que se produzcan en el centro de trabajo, en el caso contrario, si los mismos se originan fuera del trabajo, solo en el caso de que se causen por motivos laborales existiría fundamento suficiente para convalidar la decisión extintiva disciplinaria. ( Sentencia de esta Sala de 29/05/12, Rec. 448/12).

Partiendo de dicha doctrina jurisprudencial, en el presente caso la carta de despido califica los hechos conforme a los apartados 3º, 5º y 12º del artículo 43 del convenio de aplicación, tipificación que si bien debe considerarse inadecuada respecto de los dos primeros apartados en atención a los hechos imputados, al ir referidos respectivamente al fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas y a la imprudencia, negligencia inexcusables o incumplimiento de las normas de seguridad e higiene en el trabajo en el ejercicio de sus funciones, debe mantenerse conforme al referido apartado 12 del citado artículo, que sanciona como falta muy grave 'los malos tratos de palabra u obra o la falta grave de respeto y consideración a los jefes o a sus familiares, así como a los compañeros y subordinados'.

En efecto, acreditada, como hemos visto la relación del conflicto con la prestación laboral, el comportamiento de la trabajadora que ha motivado su despido, tal y como se describe en el hecho probado tercero de la sentencia de instancia que ha resultado inalterado, debe valorarse de conformidad con las consideraciones expuestas por el Juez de instancia en su fundamento jurídico cuarto, revistiendo suficiente gravedad para ser considerado causa de despido por la reiteración y gravedad de las expresiones ofensivas, la inexistencia de provocación o de disputas previas, y en particular, por ir acompañadas de la retención de una trabajadora durante un prolongado periodo temporal.

Así, la referida tipificación se corresponde con la conducta descrita en el hecho probado tercero de la sentencia, de la que derivan tanto malos tratos de obra, consistentes en la retención contra su voluntad de la encargada dentro de una habitación que la demandante cerró de propósito para impedir su libertad deambulatoria y que se prolongó durante 47 minutos, como en malos tratos de palabra, al proferir la trabajadora contra su superior graves insultos ('no tienes vergüenza', 'eres una puta mierda', 'me cago en tu puta madre ya') y expresiones significativas de faltas de respeto ('qué coño te crees').

A lo anterior no obsta que la conducta a sancionar se llevara a cabo en una habitación reservada como afirma la recurrente, por cuanto como ya hemos indicado, el comportamiento imputado a la trabajadora no sólo consistió en una discusión, sino que incluyó el grave maltrato de obra consistente en una prolongada retención contra su voluntad de la encargada, lo que se suyo impide calificar los hechos conforme a las faltas leves o graves reguladas en los apartados indicados en el recurso, previstos exclusivamente para el supuesto de discusiones con otros trabajadores, consideración que igualmente debe aplicarse a la relativización de las expresiones proferidas en base a la confianza derivada de la amistad entre la actora y su encargada.

Por todo lo expuesto la calificación efectuada en la carta de despido debe considerarse ajustada a derecho, debiendo desestimarse el motivo de impugnación que nos ocupa.

SEXTO: Como último motivo de censura jurídica denuncia la recurrente la infracción del artículo 58 del ET en relación con la vulneración del principio de proporcionalidad y de graduación de la pena, conforme a la STS de 3.11.2011 y a las SSTSJA de esta Sala de 15.11.2016 ( rec. 1506/16), 12.12.13 (rec. 2055/2013) y de 5.11.15 (rec. 1659/15), al entender que las circunstancias concurrentes en la conducta sancionada, tales como la amistad existente entre la actora y la encargada o que la discusión tuviera lugar fuera del horario laboral de la primera, en un lugar reservado pero acristalado, y la intachable conducta profesional de la actora durante 7 años ininterrumpidos, conducen a la declaración de la improcedencia del despido, por la desproporción de la sanción, habida cuenta que el artículo 44 del convenio de aplicación prevé igualmente para las faltas muy graves la sanción de suspensión de empleo y sueldo de treinta y un días a sesenta días.

No obstante, como se argumenta por la empresa CLECE SA en su escrito de impugnación, el motivo no puede tener favorable acogida, por cuanto la aplicación de la referida teoría gradualista va referida a la tipificación o calificación jurídica de la conducta, conforme a su consideración como infracción leve, grave o muy grave habitualmente prevista en las normas convencionales, no resultando de aplicación respecto de la concreción de la sanción que la empresa efectúe dentro de las previstas para cada categoría de infracciones, tal y como se desprende de lo dispuesto en el artículo 115 de la LRJS, que permite al juez que dicte sentencia en el proceso de impugnación de sanción, revocarla en parte, únicamente cuando la falta cometida no haya sido adecuadamente calificada, pero los hechos constituyan infracción de menor entidad según las normas alegadas por las partes, y autorizar la imposición de una sanción adecuada a la gravedad de la falta.

Así, la STS ya mencionada de 1.10.93, expuso en relación con la calificación efectuada por la empresa de la infracción imputada que '... si esta coincide con la descripción de las muy graves habrá de declarar que la calificación empresarial es adecuada y no debe rectificar la sanción impuesta pues, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 58 ET , corresponde al empresario la facultad de imponer la sanción que estime apropiada, dentro del margen que establezca la norma reguladora del régimen de faltas y sanciones', doctrina expresamente acogida por la sentencia de este TSJA, Sala de Málaga, nº 1056/2001 de 8 de junio, mencionada en el escrito de impugnación del recurso de la empresa CLECE SA, al afirmar que ' la reducción de la sanción de despido que la empresa impuso, sólo puede obtenerse a través de la degradación de la falta, de tal modo que si ésta se califica de muy grave, no incumbe al Tribunal modificar la que la empresa impuso'.

Por todo lo expuesto, el motivo que nos ocupa debe ser desestimado, y con éste el recurso de suplicación en su integridad.

En su virtud, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española y las leyes,

Fallo

Que desestimandoel recurso de suplicación interpuesto por Dª Zulima contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Granada, en fecha 17 de Septiembre de 2018, en Autos núm. 252/18, seguidos a instancia de DOÑA Zulima, en reclamación de DESPIDO, contra ANPARK GESTION SL y CLECE SA, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

No se realiza condena en costas por el presente recurso.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.732.19. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.732.19. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:

La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Rafael Fernández López, Magistrado Ponente, de lo que doy fe

En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'