Sentencia SOCIAL Nº 2678/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 389/2019 de 14 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

B.

SENT. NÚM. 2678/19

ILTMO. SR. D. JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS PRESIDENTEILTMO. SR.D. JORGE LUÍS FERRER GONZÁLEZILTMO. SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZMAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a catorce de noviembre de dos mil diecinueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 389/19, interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIALcontra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 6 de Granada, en fecha 22 de octubre de 2018, en Autos núm. 334/18, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D.JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Dª. Camila en reclamación de incapacidad permanente, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 22 de octubre de 2018, cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'1º/ Estimo la demanda de doña Cecilia en reclamación de grado de incapacidad permanente total, siendo demandados el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y declaro que la demandante se encuentra en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de peón agrícola por cuenta propia, derivada de enfermedad común, con derecho al 55% de la base reguladora de 475,31€ mensuales con derecho a las mejoras y revalorizaciones pertinentes, y con efectos económicos reglamentarios.

2º/ Condeno al Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de Seguridad Social a pasar por los efectos de la anterior declaración y a abonar a la parte demandante la pensión a que se refiere el ordinal precedente.'

Dicha sentencia fue aclarada por auto de fecha 10 de diciembre de 2018, cuya parte dispositiva dispone:

1.- Estimar la solicitud de Camila, y del Letrado de la Administración de la Seguridad Social, de aclarar la sentencia número 397/18, de fecha 22 de Octubre de 2018, en el sentido que se indica a continuación, 'Que estimo la demanda de doña Camila'.

2.- Incorporar esta resolución al Libro que corresponda y llevar testimonio a los autos principales.

Notifíquese la presente resolución

Contra este auto no cabe interponer recurso sin perjuicio de los recursos que puedan interponerse frente a la resolución aclarada.'

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

' Primero. La demandante doña Camila, mayor de edad, nacida el NUM000-1971, vecina de Albuñol (Granada), titular del con DNI núm. NUM001, afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el núm. NUM002 de profesión habitual autónoma peón agrícola, tras permanecer en situación de incapacidad temporal desde el 28-07-2017 al 11-12-2017, solicitó ser declarada afecta de incapacidad permanente.

Segundo. El Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) en resolución con fecha 27-02-2018, ha desestimado la pretensión de la demandante al entender que sus lesiones no alcanzan un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser declarada en situación de incapacidad permanente. Ello previo dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades (EVI) de fecha 19-02-2018 (folios 21 y 45).

Tercero. La base reguladora de la prestación que se reclama asciende a 475,31€ mensuales (folio 22).

Cuarto. La actora fue diagnosticada de un leiomioma uterino, siendo intervenida el 10-11-2016, practicándosele una histerectomía total. La evolución fue complicada por rotura vesical, siendo de nuevo intervenida el 15-11-2016 mediante laparotomía. Posteriormente en TAC se detecta fístula vesico vaginal, de la que fue intervenida en febrero de 2017, mediante exéresis de fístula. Se le ha efectuado una reconstrucción vesical y un parche de pared abdominal que le ocasiona dolor en abdomen recurrente, secundarios a cirugía previa y a la utilización de un parche de pared abdominal para cierre fistuloso que produce una debilidad en la pared del abdomen.

Ello le limita orgánica y funcionalmente por dolor abdominal al realizar esfuerzos y en ocasiones tras sedestación y bipedestación mantenida, así como urgencia miccional diurna cada hora y nocturna cada 3-4 horas, con micción dolorosa.

Quinto. La actora interpuso reclamación previa contra la indicada resolución el 21-03-2018, siendo desestima por resolución de 02-04-2018 (folio 82).

Sexto. El actor solicita en su demanda, interpuesta el 27-04-2018, se dicte sentencia por la que se le declare afecta de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual de trabajadora agrícola autónoma, con derecho a la prestación correspondiente y demás efectos legales inherentes a su declaración, anulando la resolución del INSS impugnada.'

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO:Frente a la sentencia de instancia, que declara a la actora de litis en situación de IPT para su profesión habitual de autónoma de la agricultura, se alzan en suplicación las demandadas con recurso impugnado de contrario, formulando un primer motivo, al amparo del apartado b) del art. 193 LRJS para la revisión por tanto del relato de probados de la sentencia de instancia comenzando por su ordinal primero, para que se especifique en el mismo, que la demandante 'afiliada con el nº NUM002 actualmente adscrita al RETA desde el 1.12.2013 como familiar colaboradora de su marido D. Alexis en el ejercicio de la profesión habitual de autónomo agrícola'.

Propuesta de revisión fáctica destinada al fracaso, pues además de que la documental al efecto invocada lo único que viene a reflejar, es o bien la identidad del esposo (documental obrante a los folios 15 y 18) o la condición de autónoma agrícola (folio 25 y 45), este último precisamente dictamen propuesta del EVI que en definitiva por tanto como opone la recurrida en su impugnación, es el referente que ha de tenerse en cuenta en las presentes actuaciones, excepción hecha ciertamente, de lo manifestado por la propia demandante en el IMS apartado 'datos laborales' que así lo manifiesta, en cualquier caso, por las razones que se expondrán al examinar el motivo de censura jurídica, la misma resulta irrelevante como también opone la recurrida en su impugnación.

Y en segundo lugar, interesa revisión del ordinal cuarto de los probados, a fin de que el mismo sea sustituido por otro con el siguiente tenor:

'.....Ello le limita orgánica y funcionalmente por patología actual estable, de la que no han quedado secuelas graves, pero si es cierto que tiene una reconstrucción vesical y un parche de pared abdominal que puede ocasionar molestias abdominales ocasionales. Asimismo, puede presentar espasmos vesicales y necesidad urgente de miccionar, con frecuencia] miccional diurna aproximadamente cada 1-1.5 horas y nocturna cada 3-4 horas (Informe/s deI Servicio de Urología del Hospital Santa Ana de Motril de 29-11-2017 y 9-01-2018, Fos 41-43 de Autos)'.

Propuesta de revisión fáctica también abocada al fracaso, pues la propia documental invocada en su sustento obrante a los folios 41 a 43 de autos, consistentes en informes de consulta y seguimiento del S. de Urología del H. Santa Ana de Motril y en particular además, en las fechas que se refieren 29.11.2017 y 9.1.18 lo que vienen a consignar es que 'tiene una reconstrucción vesical y un parche de pared abdominal que ocasiona dolor en abdomen recurrente' y en el segundo en lo que interesa, que 'los dolores abdominales recurrentes que presenta son secundarios a la cirugía previa (sd adherencia) y a la utilización de un parche de pared abdominal para el cierre fistuloso que produce una debilidad relativa de la pared abdominal', sin alusión por tanto en ningún momento como se pretende, a que tales molestias abdominales sean ocasionales y aún siendo así, 'debe evitar en lo posible la realización de esfuerzos de mediana/fuerte intensidad'.

SEGUNDO:Ya por la vía del apartado c) del art. 193 LRJS denuncian las recurrentes, infracción de los arts. 193 y 194 y DT 26ª LGSS2015 que estima cometidas por cuanto en definitiva considera que las secuelas objeto de consideración son definidas como secuelas no graves por el Servicio especialista de la sanidad pública de ahí que en el IMS se considere que no se objetivan criterios de in. Pte, a lo que se debe añadir que el trabajo se realiza en el ámbito familiar y por tanto en régimen de autodisciplina organizativa por lo que puede adecuarse el ejercicio de las tareas esenciales de la profesión, con mayor facilidad que un peón agrícola por cuenta ajena.

Pues bien, la jurisprudencia viene recordando, que dado el carácter marcadamente profesional de nuestro Sistema de protección social en relación con la incapacidad permanente, lo que interesa valorar a los efectos ahora debatidos es cuál sea la capacidad laboral residual que, las secuelas que han sido tenidas como definitivas, permiten al afectado. Y ello, bien sea para la que haya venido siendo su profesión habitual hasta el momento de acaecer la incidencia presuntamente invalidante ( STS de 23-11-2000), o bien, en general, para cualquier otra actividad u oficio. De donde derivará una u otra calificación de las mismas, de acuerdo con los distintos tipos invalidantes que vienen legalmente previstos, antes en el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social de 20-6-1994 ahora en el 194 en relación con la D. T26ª LGSS 2015 (de Parcial para el trabajo habitual, Total para el trabajo habitual, o Absoluta para toda clase de trabajo).

Y la valoración de la teórica capacidad laboral tiene señalado igualmente la jurisprudencia, ha de verificarse teniendo en cuenta que, la prestación de un trabajo o actividad, debe ser realizado en condiciones normales de habitualidad, a los efectos de que, con un esfuerzo normal, se pueda obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible ( STS de 22-9-1989); sin que por lo tanto, sea preciso para ello la adición, por parte del sujeto afectado, de un sobreesfuerzo que deba ser tenido como especial (como señalan las SSTS de 11-10-1979, 21-2-1981 o 22-9-1989), y además, prestando ese trabajo concreto, o desarrollada la actividad, tanto con la necesaria profesionalidad ( STS 14-2-1989), como conforme a las exigencias normales de continuidad, dedicación y eficacia, que son legalmente exigibles ( STS de 7-3-1990), y consecuentemente, con desempeño de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en el sector de actividad o en la empresa concreta ( SSTS 16-2-1989 o de 23-2-1990). Por último, cabe señalar que el desempeño de la teórica actividad, no debe de implicar un incremento del riesgo físico, propio o ajeno, de compañeros de trabajo o de terceros (conforme a diversas Sentencias de esta Sala, entre otras, de fechas 22-9-1992 ( AS 1992, 4558), 5-11-1993, 22-2-1994, 25-4-1995, 14-3-1996 o 26-5-1996).

Disponiendo por su parte la Disposición Transitoria vigésima sexta del vigente texto refundido en lo que a los diferentes grados de incapacidad se refiere, que lo dispuesto en el artículo 194 de esta ley únicamente será de aplicación a partir de la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 194. Hasta que no se desarrolle reglamentariamente dicho artículo será de aplicación la siguiente redacción establecida en la citada disposición:. Artículo 194. Grados de incapacidad permanente.

1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados:

a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual. b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual. c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo. d) Gran invalidez.

2. Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo. En caso de enfermedad común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine.

3. Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

5. Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio.

6. Se entenderá por gran invalidez la situación del trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos.

Con lo que a la vista de la doctrina expuesta las infracciones denunciadas no pueden ser apreciadas, pues aun cuando efectivamente como resalta la recurrente, según el propio Servicio especializado que le ha asistido de sus dolencias, a la actora de litis no le han quedado secuelas graves, como el mismo añade acto seguido, si es cierto que tiene una reconstrucción vesical y un parche de pared abdominal que ocasiona dolor en abdomen recurrente pudiendo presentar igualmente espasmos vesicales y necesidad urgente de miccionar, situación que es irreversible, siendo los dolores abdominales recurrentes que presenta secundarios a la cirugía practicada y a la utilización del parche abdominal para el cierre fistuloso lo que le produce además, una debilidad relativa de la pared abdominal, debiendo por ello evitar en lo posible la realización de esfuerzos de mediana/fuerte intensidad, por lo que con tales presupuestos y limitaciones y a la vista de la jurisprudencia expuesta, la conclusión de la Juzgadora de instancia al reconocer a la demandante en situación de IPT para su profesión habitual de autónoma de la agricultura no incurre en las infracciones denunciadas.

Y ello por más que lo sea en calidad de familiar colaborador de su esposo en el ejercicio de la profesión habitual de autónomo agrícola, pues en relación a los requerimientos propios de la profesión que han de valorarse a los efectos ahora debatidos,, es reiterada la jurisprudencia de la que se hace eco entre las más recientes STS 4.12.2012 afirmando que:' 1) El sistema de calificación de la incapacidad aún vigente ( DT 5ª bis LGSS en relación con el art. 137 de la misma Ley ) tiene carácter profesional, con las excepciones de las lesiones permanentes no invalidantes y la gran invalidez, y, en este sentido, la remisión del número 3 del art. 137 a un porcentaje de incapacidad no envía a una valoración fisiológica por baremo (como acontece con las no contributivas), sino a una estimación aproximada en términos de una apreciación sensible de la repercusión de las lesiones en la capacidad de ganancia en el marco de la profesión habitual.

Y como pone de relieve la impugnante, efectivamente esta Sala viene recordando al respecto, que es antigua la jurisprudencia que venía considerando, que para un trabajador autónomo del campo 'lo fundamental es el trabajo personal en el fundo y lo accesorio la dirección de la explotación', con lo que hay que atender básicamente al trabajo directo a efectos de su declaración en situación de incapacidad permanente en cualquiera de sus grados (en este sentido ya SSTS 4.10, 2.12.80 y 6.10.81). Y especialmente, las cuatro sentencias en interés de la ley de 19.12.1983 que confirmando las recurridas del extinto TCT, reiteraba 'la equiparación sustancial' de los trabajadores agrarios por cuenta propia y ajena para la valoración de las incapacidades, refiriendo éstas a 'los esfuerzos físicos que exigen las primarias y rudas tareas agrícolas'. Consideraciones que en cualquier caso resultan de aplicación al trabajador autónomo de la agricultura, habida cuenta que como dispone el art. 2 Dto 2530/70 'A los efectos de este régimen especial, se entenderá como trabajador por cuenta propia o autónomo aquel que realiza de forma habitual, personal y directa una actividad económica a título lucrativo sin sujeción por ella a contrato de trabajo y aunque utilice el servicio remunerado de otras personas'y en la misma línea se pronuncia art. 1.2Ley 18/2007 de 4 de julio.

Razones que comportan como se dijo, el fracaso del motivo y con ello del recurso y paralela confirmación de la sentencia recurrida.

Fallo

Que desestimandoel recurso de suplicación interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 6 de Granada, en fecha 22 de octubre de 2018, en Autos núm. 334/18, seguidos a instancia de Dª. Camila, en reclamación de incapacidad permanente, frente a las recurrentes, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.389/19. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 92000500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.389/19. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'