Sentencia SOCIAL Nº 2679/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 7037/2018 de 24 de Mayo de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 17079 - 44 - 4 - 2017 - 8006189
EMA
Recurso de Suplicación: 7037/2018
ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER
ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO
ILMO. SR. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH
En Barcelona a 24 de mayo de 2019
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 2679/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por Raimunda frente a la Sentencia del Juzgado Social 1
Girona (UPSD social 1) de fecha 10 de septiembre de 2018 , dictada en el procedimiento nº 483/2017 y
siendo recurrido INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS), TRESORERIA GENERAL DE
LA SEGURETAT SOCIAL, MC MUTUAL y Sofía . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FELIPE SOLER
FERRER.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 29 de mayo de 2017 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 10 de septiembre de 2018 , que contenía el siguiente Fallo: 'Que DESESTIMO la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Raimunda frente al Instituto Nacional de Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, MC Mutual y la empresaria Sofía y, en consecuencia, absuelvo a las codemandadas de las pretensiones formuladas en su contra, confirmando la resolución administrativa impugnada.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- La demandante, Raimunda , nacida el NUM000 /1959, se encuentra afiliada a la Seguridad Social, adscrita al Régimen General. Su profesión habitual es la de cocinera (expediente administrativo).



SEGUNDO.- La actora, en fecha 25/01/2016, sufrió un accidente en tiempo y lugar de trabajo al sufrir una caída sobre el brazo derecho, iniciando un proceso de omalgia. Como consecuencia de dicha patología, en fecha 3/03/2016 inició un período de IT derivado de accidente de trabajo y alta el 4/11/2016. Cuando tuvo lugar el referido accidente, la demandante prestaba servicios por cuenta de la empresaria Sofía , la cual estaba al corriente de las cotizaciones de Seguridad Social y tenía cubiertas las contingencias profesionales de sus trabajadores con la mutua Mc Mutual (folios 37 a 44 y expediente administrativo).



TERCERO.- Incoado expediente administrativo de incapacidad permanente, la actora fue reconocida por el ICAM que emitió dictamen en fecha 16/12/2016 con el siguiente resultado: ' Ruptura supraespinoso espatlla dreta intervinguda el 30-03-2016 via artroscópica. RHB funcional. Seqüel·les de limitació de la mobilitat inferior al 50%' (folios 45 y 46;expediente administrativo).



CUARTO.- Por resolución de 13/03/2017, el INSS reconoció a la demandante el derecho a percibir la prestación por lesiones permanentes no invalidantes (folio 7 y expediente administrativo).



QUINTO.- Contra dicha resolución la actora interpuso la correspondiente reclamación previa que fue desestimada (folio 6 y expediente administrativo).



SEXTO.- La demandante acredita el período mínimo de cotización para causar derecho a la prestación.

La base reguladora anual de la prestación por IPT sería de 10.051,50 €, con fecha de efectos desde el cese en la actividad laboral. La base reguladora en caso de IPP ascendería a 28,33 € diarios (expediente administrativo).

SÉPTIMO.- La actora presenta, como consecuencia del accidente descrito, limitación de movilidsd del hombro derecho consistente en abducción hasta 120º (VN 180º), flexión hasta 170 º, rotación externa limitada en los últimos grados e interna hasta nalga derecha (dictamen del ICAM, periciales de parte y documentación médica complementaria). '

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado, impugnó (MC MUTUAL), elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia desestimó la demanda interpuesta en reclamación por incapacidad permanente. Frente a ella se alza en suplicación la parte actora, cuyo recurso, que ha sido impugnado por la entidad colaboradora codemandada, consta de un primer motivo, de revisión histórica, correctamente amparado en el artículo 193.b) de la LRJS , en el que se pretende la modificación del relato fáctico de la sentencia recurrida, concretamente de su HP 7º, en el que constan las secuelas acreditadas, derivadas del accidente de trabajo, para el que se postula redacción alternativa consistente en adicionar al redactado original lo que sigue: '(...) Las antedichas secuelas le incapacitan de forma permanente para la profesión de cocinera '. Pretensión modificatoria que no puede aceptarse, pues la adición no recoge 'hechos', sino un juicio de valor o calificación jurídica sobre el alcance de las lesiones, predeterminante del sentido del fallo, por lo que ha de quedar extramuros del 'factum' de la sentencia, siendo doctrina constante de esta Sala (así S. 10- 12-91, entre otras muchas) que no cabe realizar en el relato histórico juicios de valor o conclusiones jurídicas derivadas de los hechos que predeterminen el sentido del fallo.



SEGUNDO .- Por el adecuado cauce procesal del art. 193.c) LRJS se denuncia seguidamente infracción del art. 194.1.a) TRLGSS, que regula el grado de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual, así como la doctrina judicial de aplicación.

No puede acogerse esta censura jurídica, pues el cuadro patológico que aqueja a la trabajadora no tiene hoy por hoy entidad suficiente para minorar su capacidad laboral en al menos un 33%.

La Jurisprudencia viene destacando con reiteración, entre otras en las Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 12 junio y 24 julio 1986 , el carácter esencial y determinante de la profesión en la calificación jurídica de la situación residual del afectado; de tal manera, que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser constitutivas o no de invalidez permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz, dado que en concreto y con respecto a los grados de Incapacidad Permanente Parcial y Total, los núm. 3 y 4 del art. 137 de la Ley General de la Seguridad Social , los refieren a la profesión habitual, debiendo declararse dichos grados de incapacidad cuando las lesiones o secuelas impidan en el caso de la Incapacidad Total o menoscaben en el supuesto de la Parcial, el desempeño de las tareas propias de la actividad habitual con la profesionalidad, dedicación y constancia que la relación laboral exige.

Asimismo y con respecto en concreto a la Incapacidad Permanente Parcial, la jurisprudencia también tiene señalado - Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 29 enero y 30 junio 1987 , ratificando doctrina sentada en suplicación por el extinguido Tribunal Central de Trabajo ( SS. 9-10-1975 , 18-5-1977 , 26-1-1978 y 20-5-1980 ), que la disminución de rendimiento que caracteriza a la Incapacidad Permanente Parcial, deviene no sólo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también la mayor peligrosidad o penosidad que comporta.

Pues bien, valoradas las dolencias de la actora hemos de estar de acuerdo con la conclusión alcanzada por el Juzgador de instancia. Las incapacidades se establecen según sus efectos sobre el trabajo desarrollado por el trabajador. De esta forma, para la declaración de una incapacidad hay que tener en cuenta la relación lesiones-función. Es decir, para determinar el grado de incapacidad no hay que basarse en la mera descripción objetiva de las secuelas, sino en el déficit orgánico o funcional que provocan y, en definitiva, su incidencia en la capacidad laboral del trabajador.

Como tiene establecido el Tribunal Supremo, cuando se trata de determinar la existencia de un grado de incapacidad permanente no cabe generalizar la decisión y debe atenderse siempre a las particularidades del caso que ha de resolverse, respecto del que la cita de otros no pasa de ser meramente orientativa ( STS 19 de enero de 1989 ) y que su graduación requiere siempre la decisión sobre supuestos específicos e individualizados, a la que no puede llegarse si no es mediante la ponderación singularizada de padecimientos y las limitaciones que éstos generan en cuanto impedimentos reales con proyección sobre la capacidad de trabajo ( STS 30 de enero de 1989 ), sin que la invocación de anteriores sentencias pueda resultar decisiva, si no han establecido líneas generales de interpretación del art. 137 LGSS ( autos del TS de 17 de febrero de 1992 y 17 de enero de 1997 ).

No obstante, tratándose de lesiones de las extremidades superiores, caso que nos ocupa, el criterio doctrinal común es el de la limitación de la movilidad, que ha de superar el 50% de lo normal en profesiones requirentes de esfuerzos físicos para dar lugar a la calificación de invalidez permanente, en el grado de incapacidad permanente parcial.

Pues bien, teniendo en cuenta las secuelas, entendemos que la pérdida de movilidad de la extremidad superior derecha, inferior al 50%, no implica una disminución del 33% en su rendimiento normal, es decir, sensible o lo suficientemente grave, acusada y manifiesta de la capacidad de trabajo y en consecuencia, habrá que concluir que tales deficiencias no le impiden la realización de los esfuerzos físicos necesarios para el desempeño regular de su oficio, cuyas tareas esenciales podrá seguir llevando a cabo con la necesaria profesionalidad, continuidad, rendimiento y eficacia. Si bien la actora viene dificultada en algunas tareas de su profesión, ello no llega al punto de impedirla realizar todas o las más esenciales, ni tampoco le merma de manera manifiesta, trascendente y sensible en el porcentaje exigido del 33%. La mayor limitación está en el movimiento de abducción, hasta 120º, siendo la amplitud máxima de 180º, pero como bien dice el Juzgador 'a quo' la profesión de cocinera no requiere la constante elevación del brazo por encima de la horizontal. El movimiento de flexión afecta a los últimos grados, pues la actora consigue 170º de un máximo de 180º. La rotación externa está limitada en los últimos grados y la interna alcanza hasta la nalga derecha. Estamos por tanto ante secuelas discretas, que no hacen a la actora tributaria de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual, siendo correcta la calificación de lesiones permanentes no invalidantes indemnizables según baremo, imponiéndose, por cuanto antecede, la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia discutida.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

'Que DESESTIMO la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Raimunda frente al Instituto Nacional de Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, MC Mutual y la empresaria Sofía y, en consecuencia, absuelvo a las codemandadas de las pretensiones formuladas en su contra, confirmando la resolución administrativa impugnada.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- La demandante, Raimunda , nacida el NUM000 /1959, se encuentra afiliada a la Seguridad Social, adscrita al Régimen General. Su profesión habitual es la de cocinera (expediente administrativo).



SEGUNDO.- La actora, en fecha 25/01/2016, sufrió un accidente en tiempo y lugar de trabajo al sufrir una caída sobre el brazo derecho, iniciando un proceso de omalgia. Como consecuencia de dicha patología, en fecha 3/03/2016 inició un período de IT derivado de accidente de trabajo y alta el 4/11/2016. Cuando tuvo lugar el referido accidente, la demandante prestaba servicios por cuenta de la empresaria Sofía , la cual estaba al corriente de las cotizaciones de Seguridad Social y tenía cubiertas las contingencias profesionales de sus trabajadores con la mutua Mc Mutual (folios 37 a 44 y expediente administrativo).



TERCERO.- Incoado expediente administrativo de incapacidad permanente, la actora fue reconocida por el ICAM que emitió dictamen en fecha 16/12/2016 con el siguiente resultado: ' Ruptura supraespinoso espatlla dreta intervinguda el 30-03-2016 via artroscópica. RHB funcional. Seqüel·les de limitació de la mobilitat inferior al 50%' (folios 45 y 46;expediente administrativo).



CUARTO.- Por resolución de 13/03/2017, el INSS reconoció a la demandante el derecho a percibir la prestación por lesiones permanentes no invalidantes (folio 7 y expediente administrativo).



QUINTO.- Contra dicha resolución la actora interpuso la correspondiente reclamación previa que fue desestimada (folio 6 y expediente administrativo).



SEXTO.- La demandante acredita el período mínimo de cotización para causar derecho a la prestación.

La base reguladora anual de la prestación por IPT sería de 10.051,50 €, con fecha de efectos desde el cese en la actividad laboral. La base reguladora en caso de IPP ascendería a 28,33 € diarios (expediente administrativo).

SÉPTIMO.- La actora presenta, como consecuencia del accidente descrito, limitación de movilidsd del hombro derecho consistente en abducción hasta 120º (VN 180º), flexión hasta 170 º, rotación externa limitada en los últimos grados e interna hasta nalga derecha (dictamen del ICAM, periciales de parte y documentación médica complementaria). '

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado, impugnó (MC MUTUAL), elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO .- La sentencia de instancia desestimó la demanda interpuesta en reclamación por incapacidad permanente. Frente a ella se alza en suplicación la parte actora, cuyo recurso, que ha sido impugnado por la entidad colaboradora codemandada, consta de un primer motivo, de revisión histórica, correctamente amparado en el artículo 193.b) de la LRJS , en el que se pretende la modificación del relato fáctico de la sentencia recurrida, concretamente de su HP 7º, en el que constan las secuelas acreditadas, derivadas del accidente de trabajo, para el que se postula redacción alternativa consistente en adicionar al redactado original lo que sigue: '(...) Las antedichas secuelas le incapacitan de forma permanente para la profesión de cocinera '. Pretensión modificatoria que no puede aceptarse, pues la adición no recoge 'hechos', sino un juicio de valor o calificación jurídica sobre el alcance de las lesiones, predeterminante del sentido del fallo, por lo que ha de quedar extramuros del 'factum' de la sentencia, siendo doctrina constante de esta Sala (así S. 10- 12-91, entre otras muchas) que no cabe realizar en el relato histórico juicios de valor o conclusiones jurídicas derivadas de los hechos que predeterminen el sentido del fallo.



SEGUNDO .- Por el adecuado cauce procesal del art. 193.c) LRJS se denuncia seguidamente infracción del art. 194.1.a) TRLGSS, que regula el grado de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual, así como la doctrina judicial de aplicación.

No puede acogerse esta censura jurídica, pues el cuadro patológico que aqueja a la trabajadora no tiene hoy por hoy entidad suficiente para minorar su capacidad laboral en al menos un 33%.

La Jurisprudencia viene destacando con reiteración, entre otras en las Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 12 junio y 24 julio 1986 , el carácter esencial y determinante de la profesión en la calificación jurídica de la situación residual del afectado; de tal manera, que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser constitutivas o no de invalidez permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz, dado que en concreto y con respecto a los grados de Incapacidad Permanente Parcial y Total, los núm. 3 y 4 del art. 137 de la Ley General de la Seguridad Social , los refieren a la profesión habitual, debiendo declararse dichos grados de incapacidad cuando las lesiones o secuelas impidan en el caso de la Incapacidad Total o menoscaben en el supuesto de la Parcial, el desempeño de las tareas propias de la actividad habitual con la profesionalidad, dedicación y constancia que la relación laboral exige.

Asimismo y con respecto en concreto a la Incapacidad Permanente Parcial, la jurisprudencia también tiene señalado - Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 29 enero y 30 junio 1987 , ratificando doctrina sentada en suplicación por el extinguido Tribunal Central de Trabajo ( SS. 9-10-1975 , 18-5-1977 , 26-1-1978 y 20-5-1980 ), que la disminución de rendimiento que caracteriza a la Incapacidad Permanente Parcial, deviene no sólo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también la mayor peligrosidad o penosidad que comporta.

Pues bien, valoradas las dolencias de la actora hemos de estar de acuerdo con la conclusión alcanzada por el Juzgador de instancia. Las incapacidades se establecen según sus efectos sobre el trabajo desarrollado por el trabajador. De esta forma, para la declaración de una incapacidad hay que tener en cuenta la relación lesiones-función. Es decir, para determinar el grado de incapacidad no hay que basarse en la mera descripción objetiva de las secuelas, sino en el déficit orgánico o funcional que provocan y, en definitiva, su incidencia en la capacidad laboral del trabajador.

Como tiene establecido el Tribunal Supremo, cuando se trata de determinar la existencia de un grado de incapacidad permanente no cabe generalizar la decisión y debe atenderse siempre a las particularidades del caso que ha de resolverse, respecto del que la cita de otros no pasa de ser meramente orientativa ( STS 19 de enero de 1989 ) y que su graduación requiere siempre la decisión sobre supuestos específicos e individualizados, a la que no puede llegarse si no es mediante la ponderación singularizada de padecimientos y las limitaciones que éstos generan en cuanto impedimentos reales con proyección sobre la capacidad de trabajo ( STS 30 de enero de 1989 ), sin que la invocación de anteriores sentencias pueda resultar decisiva, si no han establecido líneas generales de interpretación del art. 137 LGSS ( autos del TS de 17 de febrero de 1992 y 17 de enero de 1997 ).

No obstante, tratándose de lesiones de las extremidades superiores, caso que nos ocupa, el criterio doctrinal común es el de la limitación de la movilidad, que ha de superar el 50% de lo normal en profesiones requirentes de esfuerzos físicos para dar lugar a la calificación de invalidez permanente, en el grado de incapacidad permanente parcial.

Pues bien, teniendo en cuenta las secuelas, entendemos que la pérdida de movilidad de la extremidad superior derecha, inferior al 50%, no implica una disminución del 33% en su rendimiento normal, es decir, sensible o lo suficientemente grave, acusada y manifiesta de la capacidad de trabajo y en consecuencia, habrá que concluir que tales deficiencias no le impiden la realización de los esfuerzos físicos necesarios para el desempeño regular de su oficio, cuyas tareas esenciales podrá seguir llevando a cabo con la necesaria profesionalidad, continuidad, rendimiento y eficacia. Si bien la actora viene dificultada en algunas tareas de su profesión, ello no llega al punto de impedirla realizar todas o las más esenciales, ni tampoco le merma de manera manifiesta, trascendente y sensible en el porcentaje exigido del 33%. La mayor limitación está en el movimiento de abducción, hasta 120º, siendo la amplitud máxima de 180º, pero como bien dice el Juzgador 'a quo' la profesión de cocinera no requiere la constante elevación del brazo por encima de la horizontal. El movimiento de flexión afecta a los últimos grados, pues la actora consigue 170º de un máximo de 180º. La rotación externa está limitada en los últimos grados y la interna alcanza hasta la nalga derecha. Estamos por tanto ante secuelas discretas, que no hacen a la actora tributaria de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual, siendo correcta la calificación de lesiones permanentes no invalidantes indemnizables según baremo, imponiéndose, por cuanto antecede, la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia discutida.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

FALLAMOS Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Dª Raimunda contra la sentencia de 10 de septiembre de 2018, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Girona en sus autos núm. 438/17, promovidos por dicha recurrente contra el INSS, la TGSS, MC MUTUAL y la empresaria Dª Sofía , en reclamación por incapacidad permanente derivada de accidente de trabajo, y en su virtud confirmamos en todas sus partes dicha resolución. Sin costas.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.