Sentencia SOCIAL Nº 268/2017, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 166/2017 de 25 de Abril de 2017

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

SENTENCIA: 00268/2017

-T.S.J. EXTREMADURA SALA DE LO SOCIAL.

C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES

Tfno:927 62 02 36-37-42

Fax:927 62 02 46

NIG:10148 44 4 2016 0000473

Equipo/usuario: BBB

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000166 /2017

Procedimiento origen: DEMANDA 0000443 /2016

Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO

RECURRENTE/S D/ñaEMPRESA JOSE RAUL MARTIN CAMACHO

ABOGADO/A:NURIA ALAMILLO JIMENEZ

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña: Teodosio

ABOGADO/A:ALVARO GOMEZ ESTEBAN

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

ILMOS. SRES.

D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ.

Dª. ALICIA CANO MURILLO.

D. MERCENARIO VILLALBA LAVA.

En CACERES, a veinticinco de abril de dos mil diecisiete.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA de lo SOCIAL del T.S.J. de EXTREMADURA , de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 268

En el RECURSO SUPLICACION 166 /2017, formalizado por la Sra. Letrada Dª NURIA ALAMILLO JIMENEZ, en nombre y representación de la EMPRESA de Clemente , contra la sentencia número 263/16 dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL N. 3 de CACERES en el procedimiento DEMANDA 443 /2016, seguidos a instancia de D. Teodosio , parte representada por el Sr. Letrado D. ALVARO GOMEZ ESTEBAN, frente a la Indicada Recurrente, sobre DESPIDO DISCIPLINARIO, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. DON MERCENARIO VILLALBA LAVA.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Teodosio presentó demanda contra EMPRESA JOSE RAUL MARTIN CAMACHO, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 263/16, de fecha veintiuno de diciembre de dos mil dieciséis

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 'PRIMERO.- Don Teodosio ha prestado servicios para la empresa José Raúl Martín Camacho desde el día 2 de septiembre de 2015 con categoría profesional de Conductor, y retribución última mensual de 1.137,42 euros, incluida la prorrata de horas extraordinarias, coincidente con la base de cotización. SEGUNDO.- La empresa comunicó verbalmente al trabajador la extinción de la relación laboral, con fecha de efectos de 30 de septiembre de 2016. TERCERO.- Las partes se rigen en sus relaciones laborales por el Convenio Colectivo de Transporte de Mercancías por Carretera de la provincia de Cáceres publicado en el DOE de 19 de noviembre de 2015. El artículo 20, en su apartado E, de citado Convenio Colectivo dispone: 'E) Plus de Disponibilidad. Las empresas afectadas por el presente convenio abonarán a los trabajadores/as el presente 'plus de disponibilidad' siempre y cuando se den las circunstancias que a continuación se detallan. Se establece un 'plus de disponibilidad' para aquellos trabajadores que prestan servicios de 'largo recorrido' entendiendo por tal aquel que no permite el retorno del trabajador a su base (domicilio social de la empresa) o domicilio del trabajador. Es decir, no finalice su jornada diaria de trabajo en el domicilio de la empresa para la que presta servicios o bien en su domicilio particular. Si el trabajador regresara a su domicilio después de las 00:00 horas, se entenderá igualmente con derecho al cobro de dicho plus, siempre y cuando el regreso a partir de las 00,00 horas se deba al cumplimiento de la normativa sobre tiempos de conducción y descanso, causa justificada u orden de la empresa...Plus de disponibilidad mensual: Se abonará la cantidad de 250,00 euros mensuales en concepto de 'plus de disponibilidad mensual' para el año 2015 y la cantidad de 300,00 euros en ese mismo concepto para el año 2016. Este plus tiene carácter salarial y por tan to cotizable. Será abonado por las empresas para las que presta servicios el trabajador, cuando al menos éste realice tres servicios de largo recorrido a la semana...'. CUARTO.- En cada uno de los partes de trabajo de los meses comprendidos entre marzo de 2016 y agosto de 2016, figura que la hora de llegada del trabajador se ha producido, en al menos tres ocasiones, a lo largo de una semana, con posterioridad a las 00:00 horas (documento núm.5 del ramo de prueba del actor). QUINTO.- La empresa adeuda al trabajador la nómina del mes de septiembre de 2016. SEXTO.- El 17 de agosto de 2016 el trabajador remitió Burofax a la empresa con el fin de que se le respetase la jornada laboral y los derechos y condiciones laborales establecidos por Convenio (documento núm. 3 del ramo de prueba de la parte actora). SÉPTIMO.- El 5 de octubre de 2016 el trabajador formuló denuncia a la inspección de trabajo poniendo de manifiesto el exceso de horas y días trabajados, incluidos fines de semana, falta de pago del complemento de disponibilidad, falta de retribución del exceso de jornada, y falta de disfrute de las vacaciones ni compensación. OCTAVO.- El trabajador disfrutó de un permiso o descanso entre el 8 y el 17 de febrero de 2016, y disfrutó de vacaciones en el periodo del 5 al 8 de marzo de 2016 y del 30 de julio al 16 de agosto de 2016 (documento núm. 4 del ramo de prueba de la parte actora). NOVENO.- El día 5 de octubre de 2016, se presentó papeleta de conciliación, y el 19 de octubre de 2016 se celebró acto de conciliación ante la UMAC, que finalizó 'sin avenencia'. DÉCIMO.- El trabajador no ostenta, ni ha ostentado en el último año, la representación legal ni sindical de los trabajadores.'

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'FALLO: Se estima la demanda presentada por Don Teodosio frente a Clemente , y en su consecuencia, se declara la improcedencia del despido de que fue objeto con fecha 30 de septiembre de 2016, y se condena a la empresa demandada a que, en el plazo de CINCO DÍAS desde la notificación de la presente, mediante escrito o comparecencia celebrada ante el Juzgado de lo Social:

a)Opte por la readmisión del despedido, en las mismas condiciones que tenía antes con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la Sentencia.

O bien,

b) Abone por el concepto de indemnización el importe de 1.689,5 e.

Se condena a la empresa a que abone al trabajador la cantidad de 1.502,62 euros en concepto de principal incrementada con el 10% de mora.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte Demandada, formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de referencia los autos principales, tuvieron los mismos entrada en esta SALA en fecha 7-3-17.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 6-4-17 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO:Es objeto de suplicación la sentencia 263/2016 de 21 de diciembre, del Juzgado de lo Social número 3 de Cáceres, con sede en Plasencia , que estima la demanda presentada por Teodosio frente a Clemente declarando la improcedencia del despido de que fue objeto el demandante con fecha 30 de septiembre de 2016 y condenado a la empresa demandada a que en el plazo de 5 días desde la notificación de la presente, mediante escrito comparecencia celebrada ante el Juzgado de lo Social: A) opte por la readmisión del despedido, en las mismas condiciones que tenía antes con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia, o bien B) abone por el concepto de indemnización el importe de 1.689,54 €. Se condena también a la empresa a que abone al trabajador la cantidad de 1.502,62 € en concepto de principal, incrementada con el 1% demora.

Frente a tal sentencia se presenta recurso de suplicación por la empresa José Raúl Martín Camacho solicitando que se dicte sentencia en la que considerando la improcedencia del despido de que fue objeto el demandante el 30 de septiembre 2016 se condene a la empresa demandada a que opte por la readmisión del despedido en las mismas condiciones que tenía antes, con el abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia o bien abone por el concepto de indemnización el importe de 1.325,61 € y se condene a la empresa a que abone al trabajador la cantidad de 1.437,42 € que le corresponden por la nómina del mes de septiembre de 2016, habida cuenta que no ha quedado acreditado el devengo del plus de disponibilidad para el cálculo de la indemnización por despido improcedente y salario mensual de septiembre de 2016.

Tal recurso de suplicación lo basa en los apartados B) y C) del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social.

Al amparo del apartado. B) se solicita la adición de un hecho probado en la sentencia que ponga de manifiesto que no han concurrido las circunstancias que establece el artículo 20 en su apartado E) del convenio colectivo del transporte de mercancías por carretera de la provincia de Cáceres publicado en el DOE de 19 de noviembre 2015 para que se devengue al trabajador el plus de disponibilidad a efectos del cálculo para la indemnización de despido improcedente y nómina de septiembre 2016, al no haber realizado el regreso a su domicilio pasadas las 0 horas al amparo del cumplimiento de la normativa sobre tiempos de conducción y descanso, causa justificativa u orden de la empresa.

Se solicita también la modificación del hecho probado cuarto de la sentencia de instancia, en la que se solicita que se haga constar que en el mes de agosto de 2016 en ninguna semana el demandante realizó servicio de largo recorrido, excepto la semana del 16 al 19, pero que fueron debidos a su jornada de trabajo y no al cumplimiento de la normativa sobre tiempos de conducción y descanso, causa justificada u orden en de la empresa, señalando a tales efectos la documental aportada en autos como documento número 5,hoja 6 .

Solicita también la modificación del hecho probado quinto de la sentencia en donde se señala que debería decir que la empresa adeuda al trabajador la nómina de septiembre de 2014, sin devengarse el plus de disponibilidad, en la cantidad de 1.407,07 euros como se deduce del documento nº 5, hoja 7, documento sin foliar.

Se interesa también la supresión por intrascendentes e improcedentes de los hechos probados sexto y séptimo de la sentencia de instancia, puesto que los mismos son irrelevantes para el objeto del pleito, máxime al reconocerse por la demandada, ahora recurrente, la improcedencia del despido, así como el adeudo del salario de septiembre de 2016, limitándose el objeto del pleito a cuestionar el devengo del plus de disponibilidad, tal y como se señala en el fundamento de derecho segundo para el cálculo de la indemnización del despido improcedente y la nómina de septiembre 2016, que son los aspectos sobre los que se pide la modificación.

Al amparo del apartado C) del citado artículo 193 considera el recurrente que se ha producido una infracción por aplicación indebida del artículo 20 en su apartado E) del convenio colectivo de transporte de mercancías por carreteras de la provincia de Cáceres, publicado en el BOE de 19 de noviembre de 2015, considerando que la parte actora no ha desplegado prueba alguna acreditando la jornada ordinaria de trabajo para justificar que los supuestos de regreso pasadas las 0 horas se producen en cumplimiento de los tiempos de conducción y descanso, causa justificada u orden de la empresa, de manera que la actora se ha limitado a argumentar e intentar probar con los partes de trabajo de las mensualidades objeto de controversia, el regreso del trabajador pasadas las 0 horas pero no ha probado que he dicho regreso se deba al cumplimiento de la normativa de los tiempos de conducción y descanso, causa justificada u orden de la empresa, porque a todo lo que apunta es que los días que consta en el parte de trabajo, el regreso pasadas las 0 horas se debe a su jornada ordinaria, no devengándose a su favor el plus de disponibilidad por las circunstancias alegadas, de ahí que no deviene el derecho al plus de disponibilidad mensual, pormenorizando que en agosto, en la semana del 15 al 21, se acredita la llegada pasadas las 0 horas de los días 16, 17, 18 y 19 pero sin acreditar que se deba al incumplimiento de la normativa sobre tiempos de conducción y descanso, en la semana del 22 al 28 de agosto, únicamente, el día 25, sin acreditar, igualmente, el cumplimiento de los requisitos precisos para devengo del plus discutido, y en la semana del 29 al 4 de septiembre no hay ningún día con hora de regreso pasadas las 0 horas, y en el mes de septiembre solamente el día 5 de septiembre se llegó con posterioridad a las 0 horas, sin acreditar igualmente los requisitos base para el devengo de tal plus , retornando al domicilio todos los días y no superándose en los periodos máximos de conducciones establecidos en el reglamento 561/2006 sobre tiempos de conducción y descanso, ya que lo que se hace es desarrollar el trabajo en franja nocturna, lo que no da lugar a la percepción de dicho plus de disponibilidad.

Frente a tales argumentos el trabajador señala que no se cumplen los requisitos establecidos normativa y jurisprudencialmente para la suplicación, toda vez que no se pide la modificación de los hechos probados con relación al salario que se fija en la sentencia impugnada de 1.437,42 euros mensuales ó de 47,26 € diarios, resultando por lo tanto inalterable el referido salario, olvidándose también de la revisión del salario regulador o propio del mes de septiembre de 2016, pretendiendo que se fije la cantidad de 1.407,07€ , en vez de los 1.502,62 euros que se reconocen en la sentencia de instancia, señalando en este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril de 2014, recurso 242/2014 , que señala que para que sea factible la revisión fáctica se que se pretende, ha de señalarse tanto la parte de los hechos probados que se quieren modificar como la redacción alternativa, la cual ha de desprenderse de una forma clara, rotunda, manifiesta, sin que sea preciso elucubraciones o razonamientos añadidos de las documentos o pericias que se invocan de forma concreta, que no puede basarse en una valoración global de la prueba, señalando que tampoco se infringe lo establecido en el artículo 20. E del convenio colectivo aplicable, toda vez que no se combate la modificación fáctica de los correspondientes salarios y considera que precisamente el salario de 1.502,62 euros que señala la sentencia es el que se recoge en el documento que se señala por la impugnante.

SEGUNDO.-El derecho a la efectividad de la tutela judicial a que se refiere el artículo 24,1 de nuestro texto constitucional incluye el derecho al acceso a los recursos contemplados en la Ley, en los términos concretos en que vengan establecidos en la normativa procesal ordinaria, y siempre que así esté contemplado en la misma ( STC nº 255 de 20-6-93 ), pues se otorga también tutela judicial efectiva, conforme a doctrina constitucional constante, cuando el legislador ha diseñado una regulación procesal en la que solamente existe una única respuesta judicial razonada ( SSTC nº 132, de 15-6-97 o nº 111, de 5-5-00 ). E igualmente, las partes deben someterse a todas las exigencias formales previstas para el acceso a los recursos ( SSTC nº 149, de 3-5-93 nº 170 , de 27-9-99 ), que están establecidas como una garantía para todas ellas, cuyo cumplimiento no es por tanto un capricho del legislador ni de los órganos judiciales, ni afecta al derecho constitucional a la tutela judicial efectiva ( STC nº 89, de 21-4-89 ), siendo precisamente por eso por lo que está reglada la necesaria intervención en este recurso de profesional perito en derecho (actualmente, o Letrado o Graduado Social). Aunque se deban de interpretar las mismas en un sentido no rigorista, favorecedor del acceso al recurso ( STC nº 4. de 10-1-95 ), siempre que con ello no se genere indefensión a las demás partes contraria al artículo 24,1 CE , ni tampoco suponga una alteración de la seguridad jurídica ( artículo 9,3 CE ).

En el caso del concreto Recurso de Suplicación, actualmente regulado en los artículos 190 a 204, y de modo común con la Casación, en los 229 a 235, todos ellos de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social de 10-10-11, se señala de modo expreso y claro cuales son las exigencias formales que se deben cumplimentar por parte de los recurrentes, en atención a los motivos tasado de este tipo de recurso, cuasi casacional, sin que pueda quedar al arbitrio de las partes su cumplimiento ( STC nº 75, de 14-3-94 ), y debiendo controlarse ello por los órganos judiciales ( STC nº 165, de 16-10-89 ). Y así, únicamente se prevé la posibilidad de que el recurso se pueda formalizar con base en alguno de los tres motivos que se señalan en el artículo 191 de dicho texto adjetivo, cumpliendo de modo ineludible las exigencias esenciales que se derivan de dicho precepto y del 194 LRJS , conforme ha sido interpretado por parte de la jurisprudencia. Pudiendo dictarse una resolución judicial que sea desestimatoria del recurso formalizado como consecuencia del incumplimiento insubsanable de las exigencias formales esenciales, sin que ello comporte denegación de tutela judicial ( SSTC nº 92, de 23-5-90 ynº 109 , de 20-5-91 ).

TERCERO.-Debe así señalarse de un modo claro que:

A) Si se solicita la nulidad de la Sentencia recurrida (conforme al apartado a) del artículo 193 LRJS de 10-10-11), por alegarse la existencia de una presunta infracción de una norma procesal causante de indefensión, se debe de señalar en ese caso, de un modo claro, preciso y concreto, cual sea la misma, así como razonando sobre la imposibilidad de otra solución procesal menos traumática, y detallando en que consista tal indefensión, exigencia ineludible para que pueda prosperar el motivo. La omisión del concreto cobijo procesal en que se ampara (el artículo 193,a) LRJS citado) no será obstáculo para dar contestación al motivo, siempre que sea entendible la finalidad perseguida en el mismo, de tal modo que esa omisión no produzca indefensión a las demás partes.

B) Si lo que se pretende es la modificación de los hechos tenidos como probados, debe cumplirse entonces con las siguientes exigencias, sucintamente enumeradas:

1º) Se debe señalar con la debida precisión cual es el concreto hecho probado (o parte del mismo), que se pretende modificar por adición, eliminación o por sustitución de todo o de parte de su contenido. Sin que sea posible pretender, con base en el apartado b) del artículo 193 LRJS , que se modifique la redacción de la Sentencia, más en concreto, de su fundamentación jurídica,

2º) Que, según sea lo pretendido, se ofrezca de modo literal el texto que se propone introducir en su lugar, o bien el hecho o párrafo concreto que se pretende aditar o eliminar.

3º) Que se cite de modo pormenorizado y claro cual sea el concreto apoyo probatorio idóneo (documental o pericial), de los practicados y obrantes, que considera que sirve de soporte a la modificación pretendida, sin que sea por tanto admisible ni una indicación genérica, ni la alusión a otros medios de prueba distintos de los aludidos (testifical o interrogatorio de las partes), ni tampoco el que, en su opinión, no existan medios de prueba de los que derive la conclusión fáctica judicial de la que disiente.

4º) Que esos documentos o pericias a los que se remite pongan de manifiesto de modo claro, evidente, directo, patente y contundente, sin que sea necesario tener que acudir para ello a conjeturas de clase alguna, ni a elucubraciones, suposiciones o argumentaciones añadidas, para dejar patente tanto la equivocación sufrida en instancia, como la realidad de la revisión propuesta.

5º) Finalmente, pero no por ello es menos importante, la revisión pretendida debe de tener trascendencia resolutoria, es decir, incidir sobre la decisión que deba de adoptarse para dar solución al litigio, de tal modo que si fuera intrascendente, no cabría su admisión. Lo que debe ir, generalmente, unido a la existencia de una consecuencia jurídica que esté explícitamente manifestada en el recurso, normalmente mediante un motivo de infracción del derecho, pues en otro caso sería el Tribunal el que debería aplicar de oficio la misma, lo que podría vulnerar el derecho de defensa de las demás partes.

Por lo tanto respecto al motivo de Suplicación consistente en la revisión de los hechos tenidos como probados en la Sentencia de instancia recurrida debe tenerse presente :

1) Que no cabe pretender introducir cuestiones fácticas nuevas, que no hallan sido discutidas hasta ese preciso momento en el procedimiento , en cuanto que las otras partes no habrían podido proponer, ni por tanto practicar, ningún medio de prueba respecto a ese extremo, con la consiguiente alteración del contorno litigioso y grave indefensión a su derecho.

Que se debe señalar en el motivo, con una absoluta claridad, cual sea el concreto hecho o hechos probados de los que se pretende obtener su modificación, con detalle en su caso del particular párrafo que se quiere hacer objeto de la misma. Y si lo postulado es su eliminación o su sustitución por otro texto alternativo, debe entonces ser ofrecido en su redacción literal, al igual que si lo que se pretende es aditar al relato de hechos probados un determinado texto nuevo y particular, o añadir un completo hecho probado, de tal modo que exista la necesaria claridad en la propuesta, y sean así posibles las alegaciones de contrario.

3) Debe igualmente indicarse de modo inexcusable y con el suficiente detalle, conforme se establece por el artículo 196,3 LRJS , el concreto documento obrante en los autos, o bien la pericia practicada contradictoriamente en el acto de juicio oral, que, en opinión de la parte recurrente, sirvan de soporte a la revisión fáctica pretendida en el motivo, al ser estos los únicos medios de prueba que permite el artículo 193,b) de la LRJS citada que pueden ser empleados para apoyar, en este particular trámite, una pretensión de revisión fáctica. De tal modo que, por ejemplo, no cabe una invocación genérica o inespecífica de la documental obrante en los autos ( STS de 11-7-96 ). Y no siendo tampoco válida, a efectos de este recurso, la prueba de interrogatorio de parte, ni tampoco la prueba testifical, con independencia ello del eventual valor probatorio que, en ejercicio razonado de la función que le atribuye el artículo 97,2 de la norma procesal citada, le pueda conferir el juzgador de instancia, pues no pierden su naturaleza probatoria propia por la mera circunstancia de que, de acuerdo con la exigencia del artículo 89,1 LRJS , se haya dejando constancia sucinta, aunque suficiente, del contenido de su práctica, en el Acta del juicio o grabación, pues no alcanzan por esa traslación material el valor de prueba documental, ni cabe tampoco poder referirse al contenido la propia Sentencia combatida, mucho menos a su argumentación jurídica, como soporte de la revisión de hechos pretendida.

4) Se tiene que tener en cuenta, en concreto respecto a la cita de documentos como apoyo de la propuesta de revisión, lo siguiente: a) Que deben de tener realmente tal cualidad los que sean señalados, de tal modo que no cabe basarse en el contenido de la prueba testifical o en el interrogatorio de partes ( artículo 299,1,1º LEC ), pues pese a que se encuentre resumen suficiente de las mismas en el acta de juicio (como obliga el artículo 89,1,c),1º de la Ley Procesal Social), no pierden por ello su concreta cualidad probatoria ( STS de 16-5-90 ), no transformándose por lo tanto en prueba documental; b) Ni tampoco cabe acogerse a meras fotocopias que no estén adveradas con su original, que no tienen, a estos efectos de Suplicación, esa naturaleza de documento (así, SSTS de 19-12-89 , 2-11-90 , 25-2-91 o 25-1-01 , entre otras); c) Además, el soporte documental que sirva de base al motivo, debe ostentar, inexcusablemente, una literosuficiencia probatoria, de tal modo que se desprenda ineluctablemente la modificación pretendida del mismo, sin que exista necesidad de tener que acudir a conjeturas, razonamientos añadidos, deducciones o elucubraciones ( SSTS de 19-7-85 o de 14-7-95 ); d) No cabe tampoco en principio, atribuirle dicha cualidad documental al texto de un Convenio Colectivo ( artículo 82,3 ET ), dada su naturaleza normativa, y por lo tanto, normas jurídicas comprendidas entre las fuentes de la relación laboral ( artículo 3,1,b) ET ), que los Tribunales deben de conocer o investigar de oficio ( STS de 29-9-06 ); ni tampoco a la demanda, que a estos efectos, solamente sirve para la finalidad de poder acreditar su existencia, su contenido y la fecha de su presentación.

5) Dado el carácter de recurso extraordinario de la Suplicación, distinto de la Apelación ( STC 18-10-93 ), no se puede pretender que se realice una nueva lectura, por parte del órgano judicial que lo tiene que resolver, esta Sala en el caso, de todo el material probatorio obrante, al no ser esa su función, que le viene normativamente atribuida al órgano judicial de instancia por el artículo 97,2 LRJS vigente; ni por tanto, tampoco cabe que sea este órgano judicial el que construya el recurso a la parte recurrente, pues ello iría en contra de su obligación esencial de imparcialidad, y vulneraría tanto el derecho a la defensa como a la contradicción de las demás partes personadas, con infracción del artículo 24,1 del texto constitucional ( STS de 3-9-93 ).

6) Nos dice el Tribunal Supremo en Sentencia de de 25 de febrero de 2003 , y viene manteniendo con reiteración esta Sala de Extremadura que: 'no se puede descartar un motivo de revisión fáctica por el mero hecho de que resulte intrascendente para el órgano jurisdiccional de suplicación, ya que tal juicio de intrascendencia podría no se compartido por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a la hora de resolver en unificación de doctrina', y en concordancia con lo anterior nos recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 14 de marzo de 2012 , , 'cuando un motivo por error de hecho que haya quedado patentizado con prueba idónea se rechaza en suplicación únicamente porque la Sala considera la revisión intranscendente a efectos decisorios, ese rechazo no debe impedir que esa revisión fáctica, cuyo contenido resulta incuestionable, se tenga en cuenta por esta Sala cuando considere que tiene la transcendencia que en suplicación se le había negado'.( STS 28-6-2006 --rec. 428/05 ).

7) No cabe pretender que se introduzca, en el relato de hechos probados de una Sentencia, aspectos que son propiamente conclusiones jurídicas y no auténticas cuestiones de hecho, o bien que predeterminen el tenor del fallo a emitir posteriormente en la parte dispositiva de la Sentencia .

8) Tampoco cabe pretender una modificación fáctica, con base por tanto en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con el simple argumento de señalar que, en la opinión del recurrente, no existe un soporte probatorio en las actuaciones que sea adecuado o suficiente para haber podido alcanzar la convicción judicial plasmada en los hechos que han sido declarados como probados en la Sentencia recurrida , pues eso no es propio de este motivo; ni tampoco alegando la existencia de incongruencia interna, o de contradicción interna de la Sentencia. Pues ello, en su caso, son cuestiones que podrían plantearse, bajo otro cobijo procesal distinto, como comisión de una presunta infracción de carácter procesal causante de indefensión ( artículo 193,a) LRJS ), con la consecuencia entonces anudada de la anulación de la Sentencia recurrida, para el caso de estimarse la comisión de dicha infracción procesal, pero nunca pretendiendo con base en ello alcanzar una modificación de los hechos que hayan sido declarados como probados.

9) Debe derivar claramente la modificación pretendida, sea de sustitución, de adición, o de eliminación, del apoyo útil alegado, sin necesidad de tener que acudir para ello a deducciones, elucubraciones o argumentaciones añadidas. De tal modo que se desprenda de ese apoyo probatorio señalado, de una manera que sea contundente e ineluctable, tanto la nueva situación fáctica propuesta, como la pertinente y paralela equivocación del órgano judicial de instancia al alcanzar su propia convicción que se pretende revisar.

10) Finalmente, es de resaltar que no se puede pretender modificar la concreta redacción literal de un Fundamento Jurídico de la Sentencia, acogiéndose para ello al apartado b) del artículo 193 LRJS , en cuanto que los razonamientos jurídicos se combaten, en su caso, acogiéndose a una denuncia de infracción normativa, basada en el apartado c) del citado precepto procesal, pero no estando permitida la mera modificación de la redacción del mismo.

Por último, si lo que se intenta es discutir el derecho aplicado al fondo de la contienda, debe indicarse de modo preciso y claro el precepto o preceptos de la norma que se considera infringido, sea por inaplicación, por aplicación indebida, o por inadecuada interpretación del mismo, razonando adecuadamente sobre tal alegación ( artículo 94,2 LRJS de 7-4-95 y los artículos 193,b ) y 196,3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social de 10-10-11, aplicable al caso, y de la que viene siendo la interpretación jurisprudencial pacífica de su precedente normativo ( artículos 191,b ) y 194,3 LPL de 7-4-95).

CUARTO:Para juzgar el caso que nos ocupa hemos de tener en cuenta, que la sentencia de instancia señala como base la retribución mensual de 1.137,42 €, incluida la prorrata de pagas extraordinarias, coincidente con la base de cotización y la recurrente, de un lado, pretende la eliminación del plus contenido en el convenio colectivo de transporte de mercancías por carretera de la provincia de Cáceres en el apartado E) de su artículo 20, lo que arroja el total del sueldo base de cotización de 1437,42 euros que señala la sentencia de instancia pero el recurrente, a pesar de que señala que no se debe aplicar tal plus, reconoce que el salario no ha de ser el de 1.137 euros sino que solicita que el salario del mes de septiembre impagado sea de 1.407,07 €, siendo el plus discutido de 300 euros, es decir realmente los 300 € que resultarían de la adición de tal plus cuya concurrencia de otro lado niega sea procedente su inclusión, de manera que no se conocen realmente las razones o los motivos concretos que le llevan a hacer tal petición; y de otro lado, la sentencia de instancia señala que en el hecho probado cuarto de la sentencia impugnada se señala que en los partes de trabajo de los meses comprendidos entre marzo de 2016 y agosto de 2016 figura que la hora de llegada del trabajador se ha producido en al menos tres ocasiones a lo largo de una semana con posterioridad a las 0 horas, de donde se deduce que no se incluye el mes de septiembre, que es controvertido en el recurso, pero que no se recoge en la sentencia, y de otro lado, hemos de tener en cuenta que excluido tal mes de septiembre, en el mes de agosto se reconoce por la recurrente que una semana sí que llegó tres veces más tarde de las 0 horas. Como decimos, el mes de septiembre no se señala en la sentencia como de devengo del plus sino que se señala el sueldo directamente.

De lo hasta ahora expuesto debe concluirse que no es factible acceder al recurso de suplicación instado, toda vez que no se articula formalmente el recurso con los requisito normativa y jurisprudencialmente establecidos, ya que el error que se denuncia no queda de manifiesto de manera clara, evidente y directa sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones, más o menos lógicas, no tratándose, como se exige de documentos eficaces, suficientes e idóneos para tal modificación fáctica, de acuerdo con lo que se establece en las STS de 19-11-1987 y 18-1-1988 ,entre otras, es decir, que si lo que se pretende es la eliminación de determinado hecho probado o su sustitución por otro, entonces debe ofrecerse el texto alternativo en su en la redacción literal que se pretende, extremo que no concurre en el caso que nos ocupa de modo, ya que no se combate la cantidad señalada como sueldo y su modificación como hecho probado, no sabiéndose realmente de donde se extrae la suma que señala el recurrente como condena debida de 1.407,07 euros. El documento que señala como elemento determinante del error no señala lo que dice el recurrente y tampoco puede determinarse ninguna conclusión si no es tras una elucubración compleja que no es adecuada en el recurso que nos ocupa, como hemos señalado. De otro lado se observa de las nóminas que todos los meses del bloque documental 1 aparecen otros conceptos que exceden de la suma que se señala en el hecho probado como salario, de ahí que en este caso se deba tener presente que el juez de instancia ha llegado a tales conclusiones tras un examen de la totalidad de las pruebas practicadas con publicidad, contradicción e inmediación, de ahí que no proceda en este recurso extraordinario, por todo lo expuesto, la modificación del hecho probado ni acceder al sueldo que se señala por la recurrente correspondiente al mes de septiembre.

QUINTO:Además de la necesaria y correlativa modificación fáctica necesaria a la que no se ha accedido anteriormente, no considera la Sala, tampoco, que se produzca una infracción normativa del apartado C) del artículo 193, ya que el artículo 20 en su apartado E) del convenio colectivo de transporte de mercancías por carretera de la provincia de Cáceres publicado en el BOE de 11 de noviembre de 2015 establece los supuestos en los que se devenga el plus de disponibilidad, estableciendo aclaraciones supletorias sobre el concepto primigenio que se señala, señalando en su último inciso, que si el trabajador regresara a su domicilio después de las 0 horas, se entenderá igualmente con derecho al cobro de dicho plus, siempre que el regreso lo sea a partir de las 0 horas y se deba al cumplimiento de la normativa sobre tiempos de conducción y descanso, causa justificada u orden de la empresa, es decir, que en este último inciso se aclaran los dos incisos anteriores, por lo tanto se aclaran y amplían los supuestos de no permitir el retorno de trabajo a su base o a su domicilio, o no finalice su jornada diaria de trabajo en la empresa, de manera que cuando el regreso se produce a partir de las 0 horas se devenga tal plus de disponibilidad, sin olvidar que también se establece como causa del devengo lo que se denomina causa justificada que puede ser muy diversa, entendiéndose como se hace por la Jueza de instancia, que cuando se ha llegado más tarde de las 0 h. como son los casos que analiza en la sentencia se ha devengado tal plus, correspondiendo entonces a la empresa, por el principio de facilidad probatoria, acreditar que el trabajador ha llegado tarde por una causa que no es justificada, lo cual además debe juzgarse teniendo en cuenta que las horas de llegada han sido pacíficas y no han sido impugnadas por la empresa ni contradichas durante la relación laboral, lo cual nos conduce a considerar que no debe accederse al recurso de suplicación formulado, tanto porque los hechos que se pretenden adicionar no constan de manera clara, tajante, determinante y sin ningún tipo de aclaración ni razonamiento ni ser literosuficientes, ya que se pretende que la condena sea por unas cantidades que no son las bases que se señalan en los hechos probados de la sentencia sino en una cantidades que no se sabe dónde se determinan, de otro lado, formalmente tampoco se pide la modificación de los salarios base para la determinación de la indemnización del citado plus o del pago del mes de septiembre de 2016, y de otro lado tampoco concurre la infracción de la normativa que se solicita, todo lo cual nos conduce a la desestimación del recurso de suplicación presentado y a confirmar la sentencia de instancia.

Fallo

Que en atención a lo expuesto debemos de desestimar y desestimamos el recurso de suplicación presentado contra la sentencia citada en el primer fundamento jurídico de esta sentencia y en su virtud, la debemos de confirmar y confirmamos.

Se decreta la pérdida del depósito y la consignación o aseguramiento constituidos por la mercantil para recurrir a los que, una vez firme la presente resolución y por el Juzgado de procedencia, se les dará el destino legal.

Se imponen las costas causadas en el recurso interpuesto por la citada empleadora a dicha recurrente, en las que se incluirán los honorarios del letrado del trabajador impugnante en cuantía de 300 €.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta sala.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o beneficio de asistencia jurídica gratuita, deberá consignar la cantidad de 600 euros, en concepto de depósito para recurrir, en la cuenta expediente de este Tribunal en SANTANDER Nº 1131 0000 66 016617 debiendo indicar en el campo concepto, la palabra 'recurso', seguida del código. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta genérica proporcionada para este fin por la entidad ES55 0049 3569 9200 0500 1274, en el campo 'observaciones o concepto' en bloque los 16 dígitos de la cuenta expediente, y separado por un espacio. La Consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá ingresarse en la misma cuenta. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.

En el día de su fecha fue publicada la anterior sentencia. Doy fe.