Sentencia SOCIAL Nº 268/2018, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2934/2017 de 06 de Febrero de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 00268/2018
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33024 44 4 2017 0000685
RSU RECURSO SUPLICACION 0002934 /2017
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000171 /2017
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Alicia
ABOGADO/A: JONATAN TOBIO FERNANDEZ
PROCURADOR: GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA
SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR: GRADUADO/A SOCIAL:
Sentencia nº 268/2018
En OVIEDO, a seis de febrero de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA SOCIAL del T.S.J.ASTURIAS,
formada por los Iltmos. Sres. D. FRANCISCO JOSE DE PRADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. PALOMA
GUTIERREZ CAMPOS, Dª. MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ y D. JOSÉ LUIS NIÑO ROMERO,
Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0002934 /2017, formalizado por el LETRADO JONATAN TOBIO
FERNANDEZ, en nombre y representación de Alicia , contra la sentencia número 268/2017 dictada por JDO.
DE LO SOCIAL N. 3 de GIJON en el procedimiento sobre SEGURIDAD SOCIAL 0000171/2017, seguido a
instancia de Alicia frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente la Ilma Sra Dª PALOMA GUTIERREZ CAMPOS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Alicia presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 268/2017, de fecha veinticuatro de mayo de dos mil diecisiete .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1 .- La demandante, D.ª Alicia , nacida el NUM000 de 1956, figura afiliada al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos con el nº NUM001 , siendo su última profesión la de artesana cerámica.

2.- Iniciadas a instancias del INSS actuaciones administrativas encaminadas a determinar el grado de incapacidad que le afectaba, previa tramitación del correspondiente expediente, por resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 10 de noviembre de 2016 (folio 49), previo Dictamen Propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de 8 de noviembre de 2016 (folio 51), se acordó denegar la solicitud formulada por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de la capacidad laboral. Estando disconforme con dicha resolución, formuló reclamación previa que le fue expresamente desestimada mediante resolución de 1 de febrero de 2.016 (folios 79 y 80).

3.- La demandante presenta el siguiente cuadro clínico residual: Rotura de supraespinoso derecho intervenida en 03/15 y reintervenida en 03/16 por re-rotura. Dedos en resorte de mano derecha intervenido 02/2015.

A la exploración del EVI se consignó lo siguiente: 'Acuede sola, aspecto correcto, colaboradora.

Obesidad, colaboradora, discreta ansiedad latente por el tema del brazo. Diestra. Hombro derecho: BA anterversión y abducción a 50-60, rotaciones limitadas a unos 45 con dolor moderado-importante. Codo y muñecas normales. A nivel de mano, movilidad de todos los dedos adecuada, fuerza prácticamente normal, pinza a todos los dedos correcta.' A juicio del EVI la actora está limitada para actividades que precisen de manipulación de cualquier carga por encima de la horizontal.

4.- La base reguladora de las prestaciones asciende a 575,63 euros/mes y la fecha de efectos se fija el 8 de noviembre de 2016, por conformidad de las partes.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Desestimar la demanda presentada por D.ª Alicia frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, absolviendo a la demandada de todos los pedimentos efectuados en su contra.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Alicia formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 20 de noviembre de 2017.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 18 de enero de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la parte actora en suplicación la sentencia que desestimando su pretensión declara que no está afecta de incapacidad permanente absoluta o total.

Por la vía del artículo 193 b) LJS, solicita la modificación del hecho probado primero a fin de que quede redactado en los términos que propone y que hacen referencia a las tareas que implica el desarrollo de su profesión, en concreto: trabajos de precisión, y con piezas de gran tamaño, en ocasiones, la cuales ha de portar y decorar elevando la mano derecha por encima de la horizontal. Apoya dicha revisión en el material fotográfico aportado (folios 107 a 115).

La revisión no puede ser aceptada. Se recuerda que el recurso de suplicación es extraordinario y no una apelación que permita examinar nuevamente toda la prueba obrante en autos, por lo que sólo permite excepcionalmente fiscalizar la labor de valoración probatoria llevada a cabo por el Magistrado, y a tales efectos solo son invocables documentos y pericias que evidencien por sí mismos el error sufrido en la instancia. de manera que a los efectos modificativos del relato de hechos siempre son rechazables los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas más o menos lógicas del recurrente ( SSTS de 17 octubre 2000 [ RJ 2000, 7929 ] y 13 diciembre 1990 [ RJ 1990, 9784] ), hasta el punto de que -precisamente- se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dudosa, de manera que si la parte recurrente no aduce un hábil medio revisorio y el mismo no acredita palmariamente el error valorativo del Juzgador, estaremos en presencia del intento interesado de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte. Esto es lo que acontece en el caso enjuiciado pues la prueba que sustenta la revisión ha sido elaborada por la recurrente y de ella no resulta de forma inequívoca el error que se imputa a la Juzgadora.



SEGUNDO.- Con el mismo amparo procesal, interesa la trabajadora la modificación del ordinal tercero, relativo al cuadro clínico para que se añada primero, el síndrome de túnel carpiano bilateral que también padece; segundo, las conclusiones médicas relativas a la imposibilidad de cargar pesos, elevar la mano derecha por encima del hombro y realizar movimientos repetitivos con ésta y; tercero, el dolor y la limitación funcional de la mano, con limitación de la flexión en 4º y 5º dedo a 2 cm de tocar la palma de la mano y del dedo índice, a 3 cm de tocar palma de la mano.

El motivo tampoco puede acogerse. Reiterando lo anterior, son reglas básicas de la doctrina de suplicación sobre la forma de realizar la revisión fáctica, de un lado, que la revisión de hechos no faculta al Tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba alegada que demuestre patentemente el error de hecho, y de otro, que no es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada. La aplicación de las mismas al supuesto enjuiciado determina el fracaso del motivo invocado en cuanto a la revisión del cuadro clínico, pues los informes médicos que amparan la revisión solicitada, no demuestran la equivocación de la Juzgadora de instancia que se limita a preferir el Informe Médico de Síntesis confeccionado por el facultativo oficial, cuyo juicio diagnóstico y exploración son los recogidos en la sentencia. Los informes que, en concreto, apoyan la revisión son: el informe del perito médico de la parte recurrente, que no demuestra error alguno en la valoración de la prueba, solo la existencia de informes contradictorios; y los emitidos por el Hospital de Jove, los cuales han sido expresamente valorados por la Juzgadora y sus conclusiones son asumidas por ésta. El síndrome de túnel carpiano no deja de ser una dolencia que figura entre los antecedentes médicos sin repercusión funcional alguna.



TERCERO.- Con amparo en el artículo 193 c) LJS, se denuncia infracción, por falta de aplicación o aplicación incorrecta del artículo 194 b ) y c ), 4 y 5 LGSS , en relación con los artículos 193.1 , 195 y 196.1 y 2 , y 197 del mismo texto legal, 6.3 del Real Decreto 1300/1995 y 13.2 y 15 de la Orden Ministerial de 18 de enero de 1966. En cuanto a la incapacidad permanente total se denuncia la infracción del artículo 6 del Decreto 1646/1972, de 23 de junio, Resolución SGSS de 22 de mayo de 1986, Resolución de 11 de abril de 1990 y artículo 38 del Decreto 2530/1970, de 20 de agosto , regulador del Régimen Especial de Trabajadores Autónomos.

Para que el grado de incapacidad absoluta pueda ser reconocido, conforme a los preceptos que se dice infringidos y matizaciones jurisprudenciales efectuadas, ha de exigirse que el trabajador se encuentre totalmente inhabilitado para toda profesión u oficio. Esa ausencia de habilidad ha de entenderse como pérdida de la aptitud psico-física necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial, y, por tanto, con la necesaria continuidad, dedicación, eficacia y profesionalidad exigible a un trabajador fuera de todo heroísmo o espíritu de superación excepcional por su parte. A su vez, la incapacidad permanente total se configura como aquélla que inhabilita al trabajador para llevar a cabo todas o las principales tareas de su profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.



CUARTO.- Partiendo de tales definiciones, de las dolencias que se dice aquejan a la interesada, descritas en la premisa histórica de la resolución recurrida, el motivo de impugnación no puede ser acogido.

La situación patológica que se declara probada en la resolución de instancia, se concreta en: 'Rotura de supraespinoso derecho intervenida en 03/15 y reintervenida en 03/16 por re-rotura. Dedos en resorte de mano derecha intervenido 02/2015.

A la exploración del EVI se consignó lo siguiente: 'Acude sola, aspecto correcto, colaboradora.

Obesidad, colaboradora, discreta ansiedad latente por el tema del brazo. Diestra. Hombro derecho: BA anterversión y abducción a 50-60, rotaciones limitadas a unos 45 con dolor moderado-importante. Codo y muñecas normales. A nivel de mano, movilidad de todos los dedos adecuada, fuerza prácticamente normal, pinza a todos los dedos correcta'. Tales dolencias carecen, en la actualidad, de virtualidad suficiente como para impedir a la recurrente desarrollar trabajos livianos, e incluso los propios de su actividad habitual Según se declara en la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia, '....A este respecto, no debe olvidarse que el proceso no puede calificarse como consolidado y definitivo hasta tanto no se llegase a un punto en el cual las posibilidades de curación apareciesen razonablemente agotadas, o las alternativas terapéuticas no resultasen viables o aconsejables, o simplemente no existiesen.

En este caso, la documental obrante en autos, concretamente el informe del Servicio de Traumatología de la F. Hospital Jove de 4 de enero de 2017 (doc. 1 ramo de prueba de la demandante), evidencia la persistencia de alternativas terapéuticas pues se ofreció a la trabajadora la posibilidad de implantar una prótesis, con respuesta poco favorable de la demandante. Además, presentado el caso en Sesión General del Servicio de Traumatología se planteó como solución quirúrgica posible una nueva artroscopia de hombro derecho para desbridamiento, con posterior programa de rehabilitación. Por lo tanto, no estando agotadas las posibilidades terapéuticas y hasta que no se acredite bien que el resultado del tratamiento ha sido negativo, bien la inutilidad de dicho tratamiento a fin de recuperar en algún grado la funcionalidad de la paciente, no procede tener en consideración la citada dolencia para acceder a la declaración de incapacidad solicitada, pues es consustancial a la declaración de incapacidad permanente que las lesiones sean irreversibles y no susceptibles de tratamiento.'.

Con tales conclusiones, que no resultan desvirtuadas, no cabe reconocer la incapacidad permanente en alguno de los grados solicitados., pues la dolencia que afecta al hombro derecho y que es la que, con carácter principal, puede resultar incapacitante, es susceptible o de nueva intervención quirúrgica o de la colocación de una prótesis que la recurrente rechaza por tener solo un dolor en la cara anterior del hombro y en la región lateral del brazo. Es la trabajadora la que minimiza su patología y si bien el especialista recomienda unos comportamientos, estas recomendaciones médicas también se realizan, y con mayor motivo, cuando no están agotadas las posibilidades terapéuticas.

Las secuelas han de ser irreversibles o de naturaleza definitiva, de suerte que la posibilidad razonable y objetiva de mejoría o recuperación, a través del adecuado tratamiento médico, quirúrgico, rehabilitador o analítico, configura motivo suficiente para que no pueda ser reconocida ninguna incapacidad permanente en su modalidad contributiva, con arreglo a los conceptos, definiciones y clasificaciones reguladas específicamente en los artículos 193 y 194 LGSS . Esto es lo que sucede en el supuesto enjuiciado conforme a lo indicado.

Lo expuesto conduce sin necesidad de más argumentaciones ni de otros razonamientos, a la desestimación del recurso y consiguiente confirmación de la sentencia de instancia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Alicia contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº Tres de Gijón, dictada en los autos seguidos a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre Incapacidad Permanente, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma en los términos de los artículos 221 , 230.3 de la LRJS , y con los apercibimientos contenidos en esto y en los artículos 230.4 , 5 y 6 de la misma Ley .

Pásense las actuaciones al Sr/a. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, no tificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.