Sentencia SOCIAL Nº 268/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 705/2017 de 16 de Abril de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 03 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010
Teléfono: 914931930
Fax: 914931958
34002650
NIG : 28.079.00.4-2016/0005345
Procedimiento Recurso de Suplicación 705/2017
ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 34 de Madrid Seguridad social 156/2016
Materia : Incapacidad permanente
Sentencia número: 268/18-FG
Ilmos. Sres.
D. JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO
Dña. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN
D. JOSE IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ
En Madrid, a dieciséis de abril de dos mil dieciocho, habiendo visto en recurso de suplicación los
presentes autos la Sección 3 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los
Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 705/2017, formalizado por el letrado D. CARLOS F RUIZ DE TOLEDO Y
GONZALEZ en nombre y representación de D. Patricio , contra la sentencia de fecha 08/03/2017 dictada por
el Juzgado de lo Social nº 34 de Madrid en sus autos número Seguridad social 156/2016, seguidos a instancia
de D. Patricio frente a INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por Incapacidad permanente, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./
Ilma. Sr./Sra. D./Dña. JOSE IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas
los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: Hecho probado 1º.- Nació el beneficiario en fecha NUM000 de 1962.

Hecho probado 2º.- Estuvo afilado y en alta en el Régimen General de la Seguridad Social, siendo pensionista de Incapacidad al tiempo de solicitar la revisión de grado por agravación.

Hecho probado 3º.- Por resolución de la Dirección Provincial del INSS de Madrid de fecha 23 de Agosto de 2013 se le reconoció afecto de Incapacidad Permanente por Enfermedad común en grado de Total para su profesión habitual de Consultor autónomo, previo Dictamen Propuesta del EVI de 16 de Julio de 2013 en que se objetiva el siguiente cuadro de secuelas: 'Malformación de Klippel-Feil c3-C4 y C6-C7. Compresión C4-C5 y C5-C6. Intervención 29 de Septiembre de 2012 foraminotomía posterior C4- C5). Artrodesis año 2000'. Con las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales: 'cefalea crónica diaria, inestabilidad cervical y cerbicobraquialgia bilateral con limitación del balance articular activo cervical en más de un 50%, posicionamiento en inclinación derecha con escoliosis de convexidad izquierda y contractura muscular importante que persiste a pesar de tratamiento farmacológico y fisioterapéutico'.

Hecho probado 4º.- En su virtud se le reconoció pensión vitalicia del 55% de una base reguladora mensual de 1.517,51 euros, con efectos económicos de fecha 16 de Julio de 2013.

Hecho probado 5º.- A instancias del beneficiario por solicitud de 4 de Diciembre de 2014 se tramitó expediente de revisión por agravación en el que se dictó resolución denegatoria de 23 de Noviembre de 2015, acordándose el mantenimiento de la calificación de Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual. Esta resolución se dicta previo Dictamen del EVI de la misma fecha en que se contempla como cuadro de secuelas actual el de '1. Multidiscopatía degenerativa con protrusiones L4-S1 que contactan con raíces descendentes. 2. Diagnósticos previos (Malformación de Klippel-Feil C3-C4 y C6-C7. Compresión C4- C5 y C5-C6 intervenida en 29/09/12 por foraminotomía posterior C4-C5) (AP: Artrodesis año 2000). (IPT). 3.

Lesión SLAP tipo 2 (rotura de labrum) HI. 4. Contusión hombro y brazo izquierdo (10/11/2015) '.

Hecho probado 6º.- La parte demandante interpuso reclamación previa contra la anterior en fecha de 21 de Diciembre de 2015 resuelta en sentido desestimatorio en fecha 29 de Enero de 2016.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: FALLO que debo desestimar, y así lo hago, la demanda interpuesta por DON Patricio contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y en su virtud absolver a éstos de todos los pedimentos contenidos en la Súplica de la demanda. Con expresa confirmación de la resolución administrativa de fecha 23 de Noviembre de 2015.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D. Patricio , formalizándolo posteriormente; tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 16/08/2017, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 05/04/2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO . - Frente a la sentencia de instancia que desestimó la demanda interpuesta por el actor en la que solicitaba ser declarado en situación de incapacidad permanente absoluta al haberse agravado las lesiones que padecía, se interpone por el mismo el presente recurso de suplicación que tiene por objeto: a) la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida y; b) examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia cometidas por dicha resolución.



SEGUNDO. - Mediante el primer motivo del recurso formulado al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social interesa el recurrente la revisión del relato fáctico de la sentencia de instancia, concretamente el ordinal octavo, para que se le adicione el siguiente párrafo: 'La evolución de su cuadro ha empeorado de forma muy importante, afectando a la vía piramidal motora y sensitiva pro degeneración comprensiva de la médula cervical y microdisectomía con microosteofitectomía C4-C5 y C7- T1. Ello le produce una cervicalgia y mialgia severa incapacitante y rebelde a múltiples tratamientos que le incapacita para realizar sus actividades habituales y laborales. Además su extensa sintomatología dolorosa y su déficit funcional le han producido un trastorno de adaptación con reacción mixta ansioso-depresiva.' La jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacífica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos: 1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos , naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

No se accede a esta pretensión, pues la basa en informes médicos que han sido tenidos en cuenta y apreciados por la sentencia que se recurre, valorándolos en consonancia con el resto de los datos de esta índole que obran en autos, siendo doctrina reiterada de suplicación que en este recurso extraordinario, solo de manera excepcional han de hacer uso los Tribunales Superiores de Justicia de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba por el Juzgador de instancia, facultad que les está atribuida únicamente para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios ofrezcan tan alta fuerza de convicción que delaten y evidencien un error manifiesto sufrido por el Juez a quo en la apreciación de la prueba, lo que no acontece en el supuesto de autos en que la recurrente pretende que se le otorgue mayor crédito a su perito que a otros informes médicos obrantes en autos y contiene valoraciones jurídicas que no pueden figurar en el relato fáctico, tal como '...su cuadro ha empeorado de forma muy importante...' , habiendo declarado el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 29 de diciembre de 2014 (Recurso: 83/2014 ): 'Debe repararse, por otra parte, en que el texto propuesto contiene juicios de valor predeterminantes del fallo ('teniendo la consideración de', 'se enmarcan dentro de', 'no se ajustan a' 'corresponde a', 'procede de'), expresiones genéricas ('la gran mayoría', 'la práctica totalidad') e impropia alusión a algunas normas (Ley 36/2006 y RD 173/2008), nada de lo cual puede tener cabida en el relato, con lo que habría previamente que extraerlos del mismo en lo que constituiría una alteración de la propuesta primitiva que sólo la parte puede efectuar para mantener una redacción mínimamente congruente.' , por lo que se desestima este motivo del recurso.



TERCERO. - El motivo tercero del recurso, formulado al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , denuncia la infracción del artículo 194.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, así como el contenido de diversas sentencias dictadas por el Tribunal Supremo y diversos Tribunales Superiores de Justicia, por entender en síntesis que la recurrente se encuentra afecta a una incapacidad permanente absoluta que se configura como aquella que inhabilita por completo al trabajador para desempeñar cualquier profesión u oficio.

Para resolver la cuestión litigiosa debemos partir de que al actor el 23 de agosto de 2013 se le reconoció afecto a una incapacidad permanente por enfermedad común en grado de total para su profesión habitual de consultor autónomo, por el siguiente cuadro de secuelas: 'Malformación de Klippel-Feil c3-C4 y C6-C7. Compresión C4-C5 y C5-C6. Intervención 29 de Septiembre de 2012 foraminotomía posterior C4- C5). Artrodesis año 2000'. Con las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales: 'cefalea crónica diaria, inestabilidad cervical y cerbicobraquialgia bilateral con limitación del balance articular activo cervical en más de un 50%, posicionamiento en inclinación derecha con escoliosis de convexidad izquierda y contractura muscular importante que persiste a pesar de tratamiento farmacológico y fisioterapéutico' -ordinal tercero del relato fáctico-, padeciendo en la actualidad de conformidad con lo reseñado en la sentencia de instancia el cuadro que figura en el ordinal quinto -que hace suyo en la fundamentación jurídica y que es el siguiente 'Multidiscopatía degenerativa con protrusiones L4-S1 que contactan con raíces descendentes. 2. Diagnósticos previos (Malformación de Klippel-Feil C3-C4 y C6-C7. Compresión C4- C5 y C5-C6 intervenida en 29/09/12 por foraminotomía posterior C4-C5) (AP: Artrodesis año 2000). (IPT). 3. Lesión SLAP tipo 2 (rotura de labrum) HI. 4. Contusión hombro y brazo izquierdo (10/11/2015)' , añadiendo que tiene: 'Movilidad general conservada a la exploración, con gran sentimiento de incapacidad. Marcha autónoma/normal. Sin signos de radiculopatía clínica. Limitación de la movilidad de columna cervical. Realiza marcha de punta talón. Fuerza en extremidades inferiores conservada. Concluye el Evaluador limitación para actividades laborales que supongan esfuerzos físicos y o sobrecargas mecánicas de raquis vertebral. Es decir que considera que el actor se halla respecto del padecimiento lumbar y cervical en un grado funcional orientativo 3 (hallazgos patológicos moderado-severos'.

Sentado lo anterior, solo podemos concluir que acierta el juez de instancia cuando entiende que la agravación que han experimentado las lesiones del recurrente no tienen la entidad precisa como para hacerle acreedor del grado de incapacidad que postula, pudiendo realizar actividades que sean de tipo sedentario y que permitan la alternancia postural, por lo que se desestima el recurso y se confirma la sentencia de instancia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por don Patricio , frente a la sentencia de fecha 08/03/2017 del Juzgado de lo Social nº 34 de los de Madrid , dictada en los autos 156/16, seguidos a instancia del recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos íntegramente. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2828-0000-00-0705-17 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martínez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2828-0000-00-0705-17.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día 27/04/2018 por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado- Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

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