Sentencia SOCIAL Nº 268/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 1098/2017 de 12 de Abril de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 04 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010
Teléfono: 914931953
Fax: 914931959
34002650
NIG : 28.079.00.4-2016/0036163
Procedimiento Recurso de Suplicación 1098/2017
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 32 de Madrid 817/2016
Materia : Incapacidad permanente
J.S.
Sentencia número: 268/2018
Ilmos. Sres
Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ
Dña. M. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN
D. MANUEL RUIZ PONTONES
En Madrid, a doce de abril de dos mil dieciocho, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes
autos la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 1098/2017, formalizado por el Sr. Letrado D. Roberto Hernández de
Cáceres en nombre y representación de D. Romualdo , contra la sentencia de fecha siete de noviembre
de dos mil dieciséis, dictada por el Juzgado de lo Social nº 32 de Madrid , en sus autos número 817/2016,
seguidos a instancia de la parte recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y
TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Incapacidad permanente, ha sido Magistrado-Ponente
el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO. Datos profesionales del trabajador demandante.

I. La actor, nacido el NUM000 .1958, figura afiliado a la Seguridad Social y, en fecha del hecho causante, en situación asimilada al alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, como pequeño empresario de retirada de residuos.

II. Permaneció en situación de incapacidad temporal y agotado el periodo de duración máxima así como el de la prórroga de 180 días, en fecha 20.07.2012 se acordó por el INSS el inicio de un expediente de incapacidad permanente, que concluyó por resolución de fecha de salida 17.09.2012 en que se denegó con fecha 14.09.2012 la solicitud de incapacidad permanente por no encontrarse al corriente en el pago de las cotizaciones a la Seguridad Social por los periodos de descubierto que se concretan al folio 26 de las actuaciones, resolución que por no ser recurrida devino firme.



SEGUNDO. Expediente de incapacidad permanente.

I. El demandante causó nueva baja médica en fecha 18.09.2015 y baja por recaída en fecha 14.06.2016, presentó solicitud de incapacidad permanente en fecha 17.03.2016. El día 22.04.2016, el Equipo de Valoración de Incapacidades emite dictamen propuesta donde reconoce las siguientes secuelas derivadas de enfermedad común: 'lumbalgia crónica, Espondiloartrosis lumbar, estenosis de canal L3-L4 y L4-L5' y propone la calificación del trabajador como no afecto a una incapacidad permanente por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral para la profesión habitual trabajadora autónomo empresa retirada de residuos, que se eleva a definitiva por resolución de la Directora del Instituto Nacional de la Seguridad Social de Madrid de fecha por propuesta de resolución que considera la situación compatible con la actividad laboral II. Mediante resolución de la Directora del Instituto Nacional de la Seguridad Social de Madrid de fecha 27.04.2016 declara que el actor no está afecto a una incapacidad permanente y le deniega la prestación.

III. Interpuesta en fecha 27.05.2016 reclamación previa frente a dicha resolución, se dicta otra en la que se desestima la reclamación previa interpuesta por el actor de fecha 21.06.2016.



TERCERO. Circunstancias clínicas.

El padece las siguientes dolencias: lumbalgia crónica, Espondiloartrosis lumbar, estenosis severa de canal L3-L4 y L4-L5 de causa mixta. A fecha del examen de la incapacidad presenta dolor lumbar que se irradia a miembro inferior izquierdo, con parestesias en pie izquierdo, apreciándose en la resonancia magnética importantes signos degenerativos, Espondiloartrosis estenosis canal lumbar L3.L4 y L4-L5 a la exploración en zona lumbar presenta movilidad activa y pasiva conservada. Camina con muleta por dolor, marcha talón y puntillas adecuada con leve dolor, lassegue negativo, bragard negativo, movilidad conservada, sigue tratamiento farmacológico para el dolor y ha recibido infiltraciones epidurales lumbares. Presenta fuerza 4/5 flexión dorsal tobillo izquierdo y 4/5 flexión cadera.

II. Las anteriores dolencias le ocasionan las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: Dificultad para actividades que requieran sobrecarga en zona de columna lumbar.



CUARTO. Base reguladora. La base reguladora para la incapacidad permanente total, derivada de enfermedad común, asciende a 343,72 euros mensuales, la fecha de efectos es la de 28.04.2016 y en la absoluta la de 22.04.2016 (fecha del EVI).'

TERCERO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por DON Romualdo contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y, declarando que el actor no está afecto a una incapacidad permanente, en grado alguno, absuelvo a las demandadas de la pretensión deducida en su contra.



CUARTO.- Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante, formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 13/12/2017, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO.- Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO .- Por la representación del actor con la pertinente cobertura legal se formalizan varios motivos de recurso de Suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Madrid, Nº 32 de fecha 7 de noviembre de dos mil dieciséis , al amparo del artículo 193 b ) y c) de la Ley de La Ley Reguladora de la Jurisdicción Social 36/2011 y se denuncia la infracción del artículo 193 y 194 de la la Ley General de la Seguridad Social , entendiendo que procede declarar la Incapacidad Permanente absoluta y subsidiariamente Total, enfermedad común para la profesión de trabajador autónomo en la actividad de retirada de residuos. -

SEGUNDO .- Al amparo del art. 193 b) se propugna la revisión del hecho probado tercero, para el que se propone el siguiente texto alternativo al declarado en la sentencia recurrida.

'Las anteriores dolencias le ocasionan las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: Dificultad para actividades que requieran sobrecarga en zona de columna lumbar, imposibilidad para mantenerse en bipedestación prolongada, realizar movimientos de flexoextensión repetidas y mantenidas de columna, carga de pesos, precisando sujeción para la deambulación (utiliza muleta para caminar), disminución de fuerza y sensibilidad, parestesias e intensos dolores en región lumbar irradiado a miembros inferiores y superiores.' Se fundamenta en una nueva valoración de la prueba pericial aportada al acto del juicio oral, concretamente en el informe de consultas externas de Traumatología del fecha 13 de junio de 2016, el informe médico de Síntesis, de 1 de abril de 2016, y en el que consta unido a los autos al folio 213.

Con carácter general ésta Sala ya se ha pronunciado en anteriores ocasiones sobre los requisitos de prosperabilidad de los motivos de revisión de hechos, y en aplicación de la doctrina Jurisprudencial y de Suplicación nacida de la interpretación de la norma contenida en el apartado b) del artículo 193 y en el apartado d) del artículo 205 de la LRJS - que exige para el progreso de la pretensión de modificación del relato fáctico de la sentencia de instancia los siguientes requisitos: a).- Solamente puede solicitarse la revisión de hechos probados en base a prueba documental, que obre en autos, ya por haber sido aportada en la instancia, bien porque haya llegado a ellos en base al mecanismo especial contemplado en el artículo 231, practicada, dice la Ley, o pericial practicada en la instancia.

b).- Existencia de error en la apreciación del juzgador de instancia que debe ser concreto, evidente y cierto, y advertirse sin necesidad de conjeturas, hipótesis o razonamientos, tampoco puede basarse en documentos o pericias a las que se hayan opuesto documentos o pericias por la otra parte, precisándose, por ello, de una actividad de ponderación por parte del juzgador, sin que, tampoco, sea admisible la alegación de prueba negativa, aquella que entiende insuficiente el medio de prueba en que el juzgador apoya su declaración.

c) Que el hecho cuya modificación se pretende sea trascendente en el fallo, es decir ha de servir de soporte al motivo jurídico que alterará el pronunciamiento.

d) Es necesaria la propuesta de un texto alternativo a la redacción cuya modificación se pretende.

e) No puede tratarse de alterar la convicción de instancia pretendiendo que sea la Sala de Suplicación quien realice un nuevo enjuiciamiento de los hechos, con una valoración de toda la prueba y ello porque se contradicen varios presupuestos procesales que delimitan la posibilidad de la revisión de los hechos probados en el Recurso de Suplicación. En primer lugar, su naturaleza extraordinaria, que significa llanamente, que este recurso no constituye una segunda oportunidad para que la parte recurrente pueda obtener la tutela judicial de sus pretensiones ya que nos encontramos en una jurisdicción de única instancia que satisface ese derecho constitucional con la sentencia dictada por del Juzgado de lo Social.

En segundo lugar, porque la Suplicación no es una apelación y la facultad revisora de la sala queda limitada a los hechos fruto de la valoración de prueba documental o pericial fehaciente, como hemos expuesto anteriormente, quedando fuera del recurso la valoración de prueba testifical y el resultado de la prueba de interrogatorio de la parte.

Con carácter específico se argumenta que de los informes médicos reseñados se evidencia que el actor precisa acudir constantemente a los servicios de urgencias por los dolores y limitaciones que padece, que, entiende condicionantes de su capacidad laboral. Apoya sus argumentaciones en el carácter crónico de la patología lumbar que sufre, pero ello no evidencia que dicha patología por crónica sea irreversible o invalidante en el grado que solicita, premisa de la que parte la sentencia recurrida, tras la valoración de la prueba realizada en el ejercicio legal de la facultad que le confiere el art. 97.2 de la Ley Reguladora para la valoración de la prueba.



TERCERO.- Al amparo del art. 193 c) se denuncia la infracción del art. 193.1 LGSS al considerar que el actor se encuentra en situación de incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio, y subsidiariamente en incapacidad permanente total para el ejercicio de dicha profesión.

El artículo citado obliga a determinar en primer lugar si concurren en el supuesto que nos ocupa las dos notas o caracteres fundamentales que la Ley General de la Seguridad Social establece para que nos encontremos ante una Incapacidad Permanente: 1.- Que las reducciones anatómicas o funcionales graves sean objetivas, esto es que se puedan constatar médicamente de manera indudable.

2.-Que tales reducciones sean previsiblemente definitivas, es decir, incurables, insuperables., premisa ésta, que pese al carácter crónico de las dolencias del actora se ha apreciado en la instancia.- El concepto de Incapacidad Permanente es común a todos los grados de la misma (Parcial, Total, Absoluta y Gran Invalidez) sin que existan presunciones legales de incapacidad.

Sentado lo anterior, el problema central del presente recurso consiste en determinar si la valoración efectuada por el Juzgador a quo de las secuelas invalidantes que han sido médicamente objetivadas, resulta ajustada, a la vista de las pruebas documentales y periciales obrantes en las actuaciones.

Dicha valoración es correcta y el motivo del recurso interpuesto no ha de prosperar por las razones siguientes.

La contingencia que se protege, en toda incapacidad laboral, es la pérdida de ingresos por falta sobrevenida de aptitud para el trabajo, en base a razones patológicas personales e involuntarias que se prolonga en el tiempo mas allá de los límites de la Incapacidad temporal concurriendo además los dos requisitos esenciales que exige la Ley General de la Seguridad Social para que podamos hablar de una Invalidez Permanente, en cualquiera de sus grados, a saber: reducciones anatómicas o funcionales determinadas objetivamente y previsiblemente definitivas, que puestas en relación con la capacidad laboral la anulen o disminuyan. Lo que supone en una interpretación gramatical conceptual de la Incapacidad Permanente que, es la situación en que se encuentra el trabajador que, después de haber estado sometido a tratamiento prescrito, y de haber sido dado de alta médicamente presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, y definitivas que anulen totalmente su capacidad para realizar su función de empresario autónomo en la actividad de recogida de residuos.

En el tercero de los motivos, y con igual amparo procesal del art. 193c) de la Ley Reguladora se denuncia la infracción de la doctrina Jurisprudencial contenida en la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 21 de enero de 1988 , referida a la afirmación en ella contenida de que no puede exigirse al trabajador un verdadero afán de sacrificio y que deberá declararse la incapacidad absoluta cuando de las residuales que acredite se infiera una inhabilidad completa para toda actividad profesión u oficio. Compartimos la Doctrina expuesta pero entendemos, con el Juzgador de Instancia, que no resulta aplicable al supuesto que examinamos, por cuanto, lo determinante para determinar si el actor se encuentra en una situación de incapacidad permanente absoluta es fijar la existencia de una capacidad residual. Porque si existe esa capacidad residual no puede reconocerse el grado absoluto que se solicita con carácter principal. De los hechos, que se han declarado probado en la instancia, se evidencia la existencia de un proceso degenerativo y estenosis de canal medular que inciden de forma negativa en la capacidad funcional del actor, pero no hasta el punto de limitarse de forma absoluta para toda actividad por ausencia de capacidad residual alguna. Y ello por cuanto, en los informes médicos tenidos en cuenta para la fijación de los hechos, por parte del Juzgador de Instancia, se constata, la existencia pautada de un tratamiento conservador con la indicación clara de potenciación muscular en cuanto a las consecuencias del estrechamiento de canal a nivel lumbar y necesidad de recuperar los ligamentos amarillos. En cuanto a la coxartrosis izquierda, y así se expone en el informe de traumatología de fecha 25 de julio de 2015, al folio 129 de los autos, el actor ha rechazado la operación quirúrgica en ese momento, y que dada la buena evolución no plantea el servicio del Hospital Universitario Infanta Elena, el citado tratamiento quirúrgico en esa fecha. .

Como se ha establecido en la instancia las dolencias que padece el actor no son incapacitantes en grado ni absoluto ni total sin perjuicio de los correspondientes periodos de incapacidad temporal para atender su carácter ya crónico y sus recidivas o patologías concomitantes de las que está a tratamiento, u otras que pueden concurrir de carácter degenerativo propio de la edad, porque suponen la existencia de capacidad funcional suficiente para el ejercicio de su actividad al momento del hecho causante. Por lo tanto no cumple los requisitos de acceso a la prestación de IPT que subsidiariamente solicita, mucho menos para la IPA articulada de forma principal.

En el cuarto motivo de recurso, se vuelve a reiterar al amparo del art. 193 c) de la ley Reguladora las mismas infracciones normativas con remisión a Doctrina Jurisprudencial, de la que solamente tendremos en consideración la dictada por el T.S. en Unificación de Doctrina, al carecer de carácter suplicatorio las dictadas por Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia. En la fundamentación del motivo se alude a la valoración de la prueba realizada en la instancia, valoración que no tiene encaje en una censura jurídica.- Hemos de partir, en conclusión de los hechos declarados probados en la instancia y de las exigencia funcionales que se predican de la actividad del actor, cuyas tareas no han sido declaro probadas ni se ha acreditado la necesidad de realizar sobrecarga mecánica, ni forzada de columna lumbar , ni son constitutivas de una intensidad media alta ni de exigencia física o intelectual destacable.- Ello, porque para poder valorar si el fallo de instancia es ajustado o no a las previsiones normativas que establecen los requisitos para el reconocimiento de una invalidez permanente total resulta imprescindible saber la repercusión funcional sobre la capacidad de ganancia del actor , con el objeto de que la Sala pueda ponderar la adecuación del Fallo de instancia a derecho, que a la postre es el objeto del recurso de Suplicación.

En consecuencia procede confirmar el fallo desestimatorio de la pretensión principal y subsidiaria ejercitada en esta instancia.

Fallo

F A L L A M O S Desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Romualdo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 32 de Madrid, de fecha siete de noviembre de dos mil dieciséis , en virtud de demanda formulada por la parte recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación de Incapacidad Permanente absoluta y subsidiariamente Total derivada de enfermedad común, confirmamos íntegramente la expresada resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2829-0000-00-1098-17 que esta sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en Pº del General Martínez Campos, 35, 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 2. En el campo ORDENANTE , se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO , se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo ' OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA ', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2829000000109817 ) , pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.