Sentencia SOCIAL Nº 268/2020, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 182/2020 de 04 de Mayo de 2020

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000268/2020
En Santander, a 4 de mayo del 2020.
PRESIDENTA
Ilma. Sra. Dª. Mercedes Sancha Saiz
MAGISTRADAS
Ilma. Sra. Dª. María Jesús Fernández García(Ponente)
Ilma. Sra. Dª. Elena Pérez Pérez
EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria
compuesta por las Ilmas. Sras. citadas al margen ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Serafin contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social
nº. Dos de Santander, ha sido Ponente la Ilma. Sra. D.ª María Jesús Fernández García, quien expresa el parecer
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por D. Serafin , siendo demandados Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social sobre Incapacidad, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 19 de diciembre de 2019, en los términos que se recogen en su parte dispositiva.



SEGUNDO.- Como hechos probados se declararon los siguientes: 1ª.- El actor, Serafin , nacido el NUM000 1979, se encuentra afiliado a la Seguridad Social y encuadrado en el Régimen General -Mutualidad de Trabajadores por Cuenta Ajena-, con el nº NUM001 , reuniendo el período de cotización suficiente y siendo su profesión habitual la de Operador de Productos Lácteos.

2º.- Previa la correspondiente solicitud, la Unidad de Valoración Médica de Incapacidades emitió dictamen el 29 enero 2019, recayendo en el expediente administrativo Resolución de la Dirección Provincial del INSS de 11 febrero 2019 en la que se deniega al actor el derecho a ser declarado en situación de Invalidez Permanente en cualquiera de sus grados.

3º.- La Base Reguladora para la Incapacidad Permanente Total es de 1.293,53 euros mensuales con efectos económicos desde que se produzca el cese en la actividad.

La base reguladora de la incapacidad permanente parcial derivada de enfermedad común asciende a 1.512,96 euros mensuales.

4º.- El actor presenta el siguiente cuadro clínico: DIAGNÓSTICO PRINCIPAL: 13-ESPONDILOSIS CERVICAL SIN MIELOPATIA DIAGNÓSTICO CERVICALGIA.

DATOS DEL RECONOCIMIENTO MÉDICO (Anamnesis, exploración, documentos aportados) VARÓN, 39 AÑOS.

OPERARIO.

ANTECEDENTES: RESOL. ALTA PIT +12M 14/12/2018. IM DX CERVICALGIA. ESPONDILOSIS CERVICAL CON HERNIAS DISCALES C5-C6 Y C6-C7. TENDINOSIS FOCAL EN SUPRAESPINOSO DERECHO.

LIMITACIONES: CERVICALGIA CON LIMITACIÓN DE MOVILIDAD < 50% CON ESTUDIO ELECTROMIOGRAFICO NORMAL (2017) Y SIGNOS DE DISCOPATIA CERVICAL EN DIAGNOSTICO DE IMAGEN.

EA/REFIERE DESDE HACE MAS DE AÑO Y MEDIO POR OMALGIA DCHA. Y TB CERVICALGIA E IRRADIACION ES DCHA. CONSTANTEMENTE LE DUELE, PERO 2/3 VECES AL MES SE LE AGUDIZA. SIGUE TRATAMIENTO FARMACOLOGICO.NO TOLERA GIROS BRUSCOS.

HA ESTADO DE VACACIONES, LLEVA TRABAJANDO 3 DÍAS Y LO LLEVA MUY MAL.

REFIERE QUE NO HA VARIADO NADA DESDE EL 11/12/2018 EN QUE SE LE VALORO EN UMEVI.

EF/SE VISTE/DESVISTE CAMISETA SIN LIMITACIONES. NO AMIOTROFIAS. HOMBRO DCHO. CON TEST DE APLEY COMOLETO, BAACTIVO COMPLETO INDOLORO. HAWKINS/YOKUM -.

CV CERVICAL: LIMITADA MOVILIDAD EN ÚLTIMOS GRADOS, ALGO MAS EXTENSIÓN.

VEO PRUEBAS: -.RMN COL. LUMBAR (MUTUA MONTAÑESA): 07-02-2018: INVERSIÓN DE LA LORDOSIS CERVICAL FISIOLÓGICA. CAMBIOS ESPONDILOTICOS EN ESPACIOS C4-C5, C5- C6 Y C6-C7. HERNIA DISCAL POSTERO- LATERAL Y FORAMINAL DERECHA C5-C6 CON POTENCIAL EFECTO COMPRESIVO RADICULAR. HERNIA DISCAL POSTERO- LATERAL Y FORAMINAL IZQUIERDA C6-C7 QUE PRODUCE EFECTO COMPRESIVO RADICULAR.

-. ECOGRAFÍA DEL HOMBRO DERECHO: IBERMUTUAMUR (13-11-2017): PEQUEÑA ÁREA DE TENDINOSIS FOCAL EN SUPRAESPINOSO. NO OTRAS ALTERACIONES RESEÑABLES.

-.19/12/2017 EMG deltoides, tríceps y trapecio derechos EMG normal ENG mediano, cubital, axilar y supraescapular derechos normal TRATAMIENTO: FARMACOLÓGICO.

CONCLUSIÓN: SUPERPONIBLES A INFORME MEDICO 11/12/2018.

CERVICALGIA EN TRATAMIENTO FARMACOLÓGICO CON LIMITACIÓN DE MOVILIDAD < 50% CON ESTUDIO ELECTROMIOGRAFICO NORMAL (2017) Y SIGNOS DE DISCOPATIA CERVICAL EN DIAGNOSTICO DE IMAGEN.

GRADO FUNCIONAL 1/2 RAQUIS: Podría existir limitación temporal para tareas y actividades de muy importantes requerimientos.

TRATAMIENTO EFECTUADO, EVOLUCIÓN Y POSIBILIDADES TERAPÉUTICAS FARMACOLÓGICO EVOLUCIÓN CRÓNICA CONCLUSIONES (Limitaciones orgánicas y/o funcionales) CERVICALGIA EN TRATAMIENTO FARMACOLÓGICO CON LIMITACIÓN DE MOVILIDAD < 50% CON ESTUDIO ELECTROMIOGRAFICO NORMAL (2017) Y SIGNOS DE DISCOPATIA CERVICAL EN DIAGNOSTICO DE IMAGEN.

GRADO FUNCIONAL 1/2 RAQUIS.

5º.- Ha agotado la vía administrativa previa.

6º.- En el acto del Juicio Oral la parte actora desistió de la demanda formulada contra la MUTUA IBERMUTUAMUR.



TERCERO.- En dicha sentencia se dictó el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando la demanda formulada por Serafin frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a dichas Entidades de las pretensiones deducidas en su contra, y en consecuencia, declarar que el actor no se encuentra afecto a incapacidad permanente en grado de total o parcial derivada de enfermedad común.

Se tiene a la parte actora por desistida de la demanda formulada contra la MUTUA IBERMUTUAMUR'.



CUARTO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, no siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos a la ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda, denegando al actor la situación de incapacidad permanente total y parcial, para su profesión habitual de operador de productos lácteos. En atención al cuadro clínico que deduce, fundamentalmente, del informe médico de síntesis, obrante en el expediente tramitado; y, a su capacidad actual por la afectación cervical para desempeñar con carácter general las tareas de la misma, aplicando orientativamente criterios expuestos en resoluciones de esta sala que refiere. Destacando que, a la evaluación directa, la movilidad de la columna cervical está limitada en menos del 50%; y, ello, aunque considere que su profesión requiere cierto esfuerzo físico, sin afectación de EESS, ni pérdida de fuerza apreciable.

Frente a esta decisión formula recurso de suplicación la representación letrada del actor, con apoyo procesal en el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, postulando la revisión del hecho declarado probado cuarto, con fundamento documental en: informes médicos oficiales de 29-1-2019, 11-12-2018 y 4-5-2019, RM lumbar de 21-12- 2018 (f. 50 a 54 de las actuaciones) e informe de Neurocirugía de 26-6-2019, del f. 56. Relativos a los diversos procesos de IT sufridos por el demandante, desde hace años. Constando, en el de síntesis, prueba EMG de 2017, previa a los posteriores. Postulando su redacción literal siguiente: 'El trabajador con patología de su columna cervical debe evitar actividades que supongan sobrecarga del raquis cervical, como sobrecargas posturales, carga de pesos, trabajo con elevación constante de brazos por encima de la horizontal, posición forzada de columna cervical que pueda originar cervicalgia, actividades laborales que requieran una sobreutilización de los giros de la cabeza, posturas mantenidas en flexión cervical, etc.

El actor padece hernia discal postero-lateral y foraminal derecha C5-C6 con potencial efecto compresivo radicular y hernia discal postero-lateral y foraminal izquierda C6-C7 que producen efecto compresivo radicular, así mismo por el servicio de neurología del Hospital M de Valdecilla se informa con fecha 26-6-2019 que el trabajador padece un cuadro de años de evolución de dolor cervical y en brazo derecho hasta los dedos 3 y 5 de la mano derecha, con discapacidad cervical multinivel con cifosis regional. Desaparición del espacio epidural anterior y continua el informe diciendo que se debe evitar situaciones que desencadenen del dolor, como cargar pesos o posturas forzadas de columna'.

El citado precepto, con relación a lo establecido en el artículo 196.3 del mismo Texto legal, preceptúa que, para atender la revisión solicitada, precisa fundarse en documento fehaciente o prueba pericial que, de forma clara y directa, sin precisar conjetura, evidencie error del Juzgador de la instancia, en el relato impugnado. Y que ello sea relevante al recurso. Siendo una doctrina reiterada de la sala, estar al informe que mayores garantías le ofrezca al magistrado de instancia en la necesaria descripción de su estado al momento de la evaluación del enfermo, sin que dichos preceptos autoricen una nueva e interesada revisión por la parte recurrente, del mismo activo probatorio, que no amparan aquellos y el art. 97.2 LRJS ( ATS/4ª de 15-7-2015, rec. 3906/2014).

En tal orden, los citados informes, por un lado, han sido ponderados en la recurrida y no ha merecido favorable acogida, salvo el oficial de síntesis. Y, por otro, puesto que lo relevante al grado de incapacidad permanente reclamado, según el art 193.1 LGSS, con relación a los que a continuación se analizan, no son las enfermedades mismas, sino los déficits funcionales permanentes que ocasionan al enfermo, objetivados y previsiblemente definitivos. Los citados no son prevalentes al oficial, ni emitidos por servicios públicos de salud o inspección médica respecto de sucesivas bajas afectantes al enfermo por cervicalgia, dado que los requisitos entre ambas prestaciones son diversos. Especialmente, ante la posibilidad de tratamiento curativo o que mejore sensiblemente la capacidad del enfermo. Por lo que, pudiendo estar a momentos de puntual agravamiento de esta dolencia, no autorizan, en contra de la valoración de la instancia, considerar cronificada esta agravación.

Así, como expresa el oficial se fija una EMG de 2017, para apoyar su relato; pero, también, lo hace en otras y la exploración directa y actual del evaluador al momento de la valoración del expediente, para concluir que padece espondilosis cervical sin mielopatía, cervicalgia. Hernias discales cervicales en C5 a C7, discopatía cervical y tendinosis focal en supraespinoso derecho. Con limitación de movilidad cervical, menor al 50%; sigue con tratamiento farmacológico. Se viste/desviste sin dificultad, no amiotrofias en hombro derecho; movilidad y BAA completo e indoloro. Siendo la limitación cervical en últimos grados; algo más, la extensión.

Los signos objetivados por RMN de febrero de 2018, con el potencial efecto compresivo radicular en C5-C6 derecha y efecto compresivo en C6-C7 izquierda (adición que reitera en el recurso), insuficiente, como las meras referencias al evaluador del enfermo, a los efectos pretendidos.

Siendo el GF limitativo concluido 1-2 del raquis. Pudiendo existir limitación temporal, para tareas y actividades de muy importantes requerimientos.

El hecho de que, en posterior informe (uno de los que cita en su recurso, de junio de 2019, f. 54), se reitere y para una agravación esta limitación a ejercicios intensos, no autoriza la modificación propuesta. Que es reiterativa de lo ya declarado probado; y, en lo contradictorio, con la limitación que solo lo es para ejercicios intensos que en la recurrida se niega sean los habituales, inatendible. Por no deducirse de documento fehaciente oponible al acogido en la recurrida. Siendo intrascendente al recurso, el déficit funcional declarado probado, como a continuación se analiza en el motivo destinado a la denuncia de infracción de normas.

Por lo que, se rechaza la modificación propuesta en lo adicional y no reiterativo, pues solo puede ser atendido en aquello que no sea contradictorio con el oficial. Y éste informe oficial, básicamente coincidente con las patologías que invoca el recurrente, lo que no trasciende es a meras referencias del actor.



SEGUNDO.- Con amparo procesal en la letra c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, la parte recurrente pretende la vulneración en la recurrida de lo establecido en el artículo 194 de la Ley General de la Seguridad Social, Texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre (DT 26ª).

Acogiendo los déficits que afirma obtener de los informes y pruebas antes relatados, de mayor trascendencia incapacitante, con la afectación del hombro derecho y detalle de la cervical antes expuesta. Puesto que su empleo requiere, tanto, esfuerzo físico, como, carga habitual de pesos, según certificado empresarial del f. 67.

Reitera el reconocimiento de la situación de incapacidad permanente total o, subsidiariamente, parcial, para su profesión de operario en productos lácteos, con las consecuencias económicas inherentes a esta declaración.

Ahora bien, no ha sido admitida la revisión fáctica ampliatoria de la limitación funcional propuesta. Por lo que el actor solo está limitado para los ejercicios de muy importantes requerimientos sobre columna cervical y sin afectación significativa de ESD. Y, tampoco se concluye del mismo certificado de tareas que cita, que su empleo, en el que, sin duda, existe esfuerzo moderado habitual y bipedestación o deambulación constante, no equivalente a las citadas actividades de 'muy importante' o intenso esfuerzo. Igualmente, no se declara que constantemente deba realizar trabajos de esfuerzo con la ESD por encima de la horizontal. Lo que supone que, ni por la vía de las limitaciones objetivadas, ni el carácter del puesto, se corresponde al recurso.

Así, en cuanto al estado limitativo funcional que resta al actor, se declara (en el informe elegido por la juzgadora de instancia), que a la exploración por aparatos presenta movilidad completa de ESD, sin déficit de fuerza u otros; y, movilidad de últimos giros cervicales (en menos de 50%) afectada.

Sin que ningún déficit por la cervicalgia (crónico) relevante de declare, pues solo consta el dolor referido por el enfermo, sin objetivar limitación a cargas manuales moderadas habituales en su empleo; con dificultad, pero no incapacidad, a las mismas. No estando presente en su profesión constantemente el esfuerzo de la intensidad o importancia a que se concluye es contraindicado su estado. Lo que es insuficiente para apreciar un rendimiento que en el menor de los grados reclamado precisa, del tercio de su jornada ( art. 194.3 LGSS/2015).

En la materia no caben generalizaciones porque más que de una determina secuela debe valorarse en cada litigio, como afecta a la capacidad funcional del trabajador con relación a la situación ( STS S4ª de fecha 13-2-2013, rec. 3713/2011). Debiendo distinguirse en cada supuesto, no solo los déficits sino las concretas tareas habituales en que se ocupa un trabajador.

No obstante, esta sala con un carácter meramente orientador, al modo en que se concluye en la instancia, viene exigiendo para el reconocimiento de incapacidad permanente total, respecto de patologías osteoarticulares como la afectante al demandante, una degeneración avanzada o singnificativa, y su repercusión en extremidades inferiores o supriores, con relevancia a su empleo, a lo que no es suficiente con la constancia de tal hernia o radiculopatía a nivel articular, ni siquiera respecto de profesiones de mayor componente de esfuerzo al ejercitado por el actor tales como soldadores, albañiles, rebabador... ( SSTSJ Cantabria Social de fecha 28-12-2017, rec. 831/2017; 20-11-2017, rec. 651/2017; 3-7-2017, rec. 332/2017; y, de fecha 12-5-2017, rec. 201/2017). Pues, podrá realizar las tareas fundamentes en que se emplea, ya que, se estima que no repercute significativamente en la jornada requerida a tal reconocimiento.

Y, en relación a la última petición -la incapacidad permanente parcial-, es cierto que en algunos casos esta sala cabe la posibilidad de tal reconocimiento en supuestos de dolencias osteoarticulares. Pero, siempre, como indican nuestras resoluciones, tal reconocimiento exige constatar un cuadro residual con una afectación mayor que el presente. Pues, no justifica que lo esté en el tercio requerido de dicha jornada habitual ( STSJ Cantabria Social de 14-12-2015, rec. 749/2015). No constando, siquiera, se haya propuesto tratamiento quirúrgico habitual para supuestos más agravados de las hernias discales que presenta. Continuando con tratamiento conservador, propio de estadio leve o moderado que se objetiva. Y, permitiendo la cervicalgia de larga evolución que presenta, su compatibilidad con su alta en dicho empleo, durante años. Pudiendo justificar -como parece ha sucedido-, periodos de puntual agravamiento protegidos por la situación de IT.

Sin déficits relevantes en el segmento cervical, más afectado. Ni déficits añadidos al proceso articular que en valoración conjunta admitan la declaración que postula. Por lo que, se considera como en la instancia que las pruebas objetivas practicadas al enfermo, no justifican el relevante cuadro de limitaciones funcionales que sugiere. Ya que el dolor referido debe ponerse en relación al referido resultado de las pruebas realizadas al enfermo, para comprobar su verdadero alcance actual. Y sin que el reconocimiento de periodos de IT más o menos largos, sean determinantes en el reconocimiento que actualmente pretende, de IP, que precisa de la acreditación de otros requisitos.

Por lo tanto, se desestima el recurso planteado y se confirma la sentencia recurrida, que no incurre en la infracción de normas denunciada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación formulado por D. Serafin contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Dos de Santander de fecha 19 de diciembre de 2019, dictada en el proceso núm. 424/2019, en demanda seguida por el recurrente contra las entidades INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en materia de incapacidad permanente y en su consecuencia, procede la confirmación de la sentencia recurrida.

Pásense las actuaciones al Sr. Letrado de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la sentencia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito, suscrito por Letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social de Cantabria, dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, con tantas copias como partes recurridas, y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

Advertencias legales Si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia y no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena. Pudiendo sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, deberá acreditar, mediante resguardo entregado en la secretaria de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar del siguiente modo: a) Si se efectúa en una oficina del BANCO DE SANTANDER se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala tiene abierta con el nº 3874 0000 66 0182 20 b) Si se efectúa a través de transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta bancaria (ES 55)0049 3569 92 0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 3874 0000 66 182 20 Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la sala de audiencia de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA.- La pongo yo el/la Letrado/a de la Admón. de Justicia, para hacer constar que en la misma fecha se envía copia de la anterior sentencia, a efectos de notificación a la Fiscalía del Tribunal Superior. Doy fe.

OTRA.- Para hacer constar que en el mismo día de su fecha se incluye el original de la precedente resolución, una vez publicado, en el libro de sentencias de esta Sala de lo Social, poniendo en la pieza del recurso y en los autos certificación literal de la misma. Seguidamente se notifica en la oficina judicial a las partes que comparecen, y TELEMÁTICAMENTE AL Ldo. D.Rafael Calderón Gutiérrez , Ldo. del INSS y TGSS y al Ministerio Fiscal, de conformidad con lo establecido en los artículos 56 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Doy fe.

De conformidad con lo dispuesto por la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales y la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, los datos contenidos en la presente resolución solamente podrán ser tratados con la finalidad de su notificación y ejecución, así como de tramitación del procedimiento en que se ha dictado. El órgano judicial es el responsable del tratamiento y el Consejo General del Poder Judicial la autoridad de control en materia de protección de datos de naturaleza personal contenidos en ficheros jurisdiccionales.