Sentencia SOCIAL Nº 2680/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2680/2017 de 03 de Octubre de 2018

Encabezamiento

Recurso Nº 2680/17 -B Sent. Núm. 2707/18
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILMOS. SRES.
DON. EMILIO PALOMO BALDA
DOÑA ANA MARÍA ORELLANA CANO
DOÑA EVA Mª GÓMEZ SÁNCHEZ
En Sevilla, a 3 de octubre de 2018.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 2680/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por DÑA. Adelaida contra la Sentencia del Juzgado de lo
Social número 2 de los de Sevilla, autos Nº393/16; ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON EMILIO
PALOMO BALDA

Antecedentes

PRIMERO : Según consta en autos, se presentó demanda por DÑA. Adelaida contra TESEORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ACTUALIZA-T SYSTEM S.L Y FOGASA, sobre despido, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 29 de abril de 2017 por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.



SEGUNDO : En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: 'I .- La parte actora, Dña. Adelaida , mayor de edad y con NIE N° NUM000 , suscribió con la empresa ACTUALIZA-T SISTEM SL un contrato de prestación de servicios de fecha 05/10/15, que damos por reproducido íntegramente., como Agente Comercial por el que se obligaba a comercializar cursos de formación, bonificados a través de la Fundación Tripartita, comercializar la implantación de la adaptación de la LOPD, cumplir los plazos y requisitos por la ACTUALIZA-T SISTEM SL en cuanto a la documentación, recibiendo sus contraprestaciones previa entrega de facturas o recibís (folios 37-40) II.- Con fecha 07/03/16 la empresa comunicó a la actora que prescindía de sus servicios por no haber llegado a sus objetivos, por reproducido (folios 41 y 42) mediante burofax electrónico.

III.- La empresa contaba con cuatro trabajadores, tres tutores y una administrativa. Además, tenía contratos mercantiles de prestación de servicios en número no determinado de agentes comerciales.

IV.- El demandante no ostenta ni ha ostentado ningún cargo representativo ni consta su afiliación.

V. -No hay deudas entre las partes.

VI.- Se ha presentado la papeleta de conciliación ante el CMAC, celebrándose el intento de conciliación sin avenencia y donde la demandada formuló reconvención.



TERCERO : Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que fue impugnado por la parte demandada Actualiza-T System S.L.

Fundamentos

PRIMERO. I.- La demanda origen de las presentes actuaciones, mediante la que la actora solicita se califique como despido improcedente la extinción de la relación de servicios decidida por su empleadora el 7 de marzo de 2016, con las consecuencias legales inherentes, así como se le condene a abonarle la cantidad 5.811,31 euros en concepto de diferencias salariales correspondientes a los siete meses trabajados y a la compensación de las vacaciones no disfrutadas, fue desestimada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Sevilla al considerar que en la prestación de servicios no concurrieron las notas definitorias del contrato de trabajo.

II.- La sentencia de instancia funda su decisión en que la actora realizaba su labor de comercialización de los cursos de formación impartidos por la demandada con total autonomía, en su propia localidad de residencia, sin tener que acudir a las oficinas de la empresa, no estando sometida a sus instrucciones ni sujeta a horario de trabajo, percibiendo como contraprestación una comisión del 20 o del 25 % en función del tipo de actividad formativa concertada con su mediación.

En consecuencia, declara que la jurisdicción competente para conocer de las controversias surgidas de la relación mantenida entre las partes no es la social sino la mercantil, al tiempo que desestima la pretensión reconvencional deducida por la demandada.



SEGUNDO. I.- El recurso de suplicación que contra dicha resolución ha interpuesto la actora consta de cinco motivos. El primero, lo residencia en el art. 193 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y en su desarrollo, sin cita del precepto que se considera vulnerado, que sin duda es el art. 89.1 de esa misma norma en relación con los arts. 147 y 187 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sostiene que el CD que contiene la grabación de la vista del juicio oral se detiene en la mitad de la fase probatoria, no recogiendo las declaraciones vertidas por las personas que depusieron como testigos a su instancia y tampoco la fase de conclusiones, lo que le impide formular el recurso con las exigibles garantías de igualdad y seguridad jurídicas. Solicita por ello que se repongan los autos el momento anterior a la celebración de la vista.

II.- Así planteado el motivo, es forzoso recordar que de acuerdo a lo prevenido en el apartado por el que se encauza y en el art. 238.3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la viabilidad de un motivo de esta naturaleza está supeditada a que el quebrantamiento denunciado haya ocasionado a quien lo alega una merma real y efectiva de su derecho de defensa que legitime la adopción de una medida tan distorsionante como es la retroacción de las actuaciones al estado anterior al juicio. Y es que esa decisión implica de un lado una mayor dilación en la solución de la contienda que de no estar suficientemente justificada vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente a un proceso sin dilaciones indebidas y el principio de celeridad que inspira el procedimiento laboral, máxime cuando como en este caso se trata de un litigio por despido. Y, por otra parte, tal medida incide negativamente en el normal desarrollo del pleito habida cuenta que los litigantes acudirán a la nueva vista con pleno conocimiento de la posición de la contraparte, de los elementos probatorios de los que puede valerse y del criterio del Juez que presidió la anterior.

Significa lo expuesto que no siempre que se produzca una incidencia en la grabación de la vista oral procederá decretar la nulidad del juicio. En primer lugar, será necesario que la parte que se considere perjudicada acredite haber agotado los medios ordinarios disponibles y en concreto haber instado la subsanación del defecto al Letrado de la Administración de Justicia en el momento en que tenga conocimiento del mismo, que en este caso es el de formalización del recurso, solicitando la expedición de una copia no defectuosa, sin que sea atendible en suplicación la queja formulada por quien con su pasividad ha contribuido a impedir su reparación en la instancia. Pues bien, tal presupuesto no se ha cumplido en este caso lo que es razón bastante para desestimar el motivo.

Un segundo requisito formal para que puede decretarse la nulidad de las actuaciones por la causa expresada es que la anomalía detectada en la grabación haya causado a quien la aduce una indefensión material, entendiendo por tal la privación del derecho a defender sus derechos o intereses legítimos, para cuya apreciación resulta indispensable que el agraviado explicite, de un lado, los argumentos que quiso hacer valer en suplicación y no pudo esgrimir como consecuencia del defecto denunciado, y argumente, de modo convincente, su influencia decisiva en la resolución del recurso, ya que sólo en ese caso, comprobado, siquiera indiciariamente, que el fallo de suplicación podría ser otro, se podrá apreciar un menoscabo efectivo del derecho de defensa. Tal exigencia tampoco se satisface en este caso pues el recurrente no ofrece ninguna razón por la que de haber podido visualizar la testifical practicada a su instancia y las conclusiones podría haber variado el planteamiento del recurso con eventual trascendencia decisoria.

En último lugar, y a mayor abundamiento, la irregularidad a la que alude el recurrente no le ha ocasionado indefensión alguna. La Magistrada de instancia ya dejó constancia en el fundamento de derecho tercero de su sentencia de las manifestaciones realizadas por el testigo propuesto por la actora, el cliente Sr.

Javier , y el tribunal de suplicación no tiene competencia para revisar la convicción del juez 'a quo' al ponderar ese medio de prueba. Por consiguiente, el hecho de que en la copia de la grabación obrante en autos no haya quedado registrado su testimonio, no ha ocasionado a la demandante merma alguna en su derecho de defensa, resultando significativo que en el recurso se haya limitado a alegar, de forma absolutamente genérica, su supuesta indefensión, sin exponer ningún dato concreto y específico que pudiera ser indicativo de que la falta de acceso a la grabación de la susodicha prueba haya supuesto un menoscabo efectivo de su derecho de defensa en esta fase procesal. Análogas consideraciones resultan aplicables a la fase de conclusiones.

Las razones expuestas nos llevan a rechazar la pretensión anulatoria de las actuaciones deducida por la recurrente.



TERCERO.- Con correcto amparo procesal en el párrafo b) del mismo precepto adjetivo que sustenta el inicial la Letrada de la demandante plantea tres motivos de revisión fáctica proponiendo otras tantas modificaciones en la declaración de hechos probados de la sentencia en los siguientes términos: 1º) Suprimir en el ordinal primero la expresión 'de prestación de servicios' referida al contrato concertado el 5 de marzo de 2015.

Esta petición no merece acogida pues tal indicación se corresponde con el contenido del citado documento que, además, la sentencia tiene por reproducido íntegramente por lo que puede ser examinado por la Sala en su totalidad. A ello se une que la corrección resulta irrelevante para la resolución del asunto pues lo decisivo a tal efecto son las condiciones en las que se desenvolvió la relación de servicios.

2º) Dejar constancia en el apartado histórico de la sentencia de que la demandada asignó a la actora una cuenta de correo corporativa, denominada cuenta laboral, con la dirección que indica, así como que le incluyó en el chat de wasap de la empresa El motivo debe prosperar en lo que respecta al primero de esos datos pues su certeza se desprende del documento designado al efecto, emitido por la responsable del Departamento de Administración de la empresa, pero no en cuanto al segundo al encontrar sustento en unas hojas mecanografiadas elaboradas por la propia demandante, que no tienen rango documental y carecen de la fehaciencia y fuerza de convicción exigibles para la viabilidad de la revisión fáctica en suplicación.

3º) Eliminar la afirmación que figura en el hecho probado tercero de la sentencia en el sentido de que la empresa contaba con tres tutores y una administrativa, además de con un número indeterminado de agentes comerciales vinculados con contratos mercantiles de prestación de servicios.

Se impone la desestimación del motivo por dos razones fundamentales. La primera consiste en que los informes de vida laboral que lo sustentan se revelan insuficientes para demostrar por sí mismos que la administrativa a la que alude la sentencia estuviese contratada con un contrato de trabajo para la formación y que los restantes trabajadores dados de alta no desempeñasen funciones de tutoría, al necesitar de un soporte probatorio adicional para acreditar que el código 421 que figura uno de los documentos de apoyo se corresponda con la modalidad contractual alegada, complemento que la recurrente no ha aportado, sin que la Sala pueda suplir de oficio esa omisión valiéndose de conocimientos extraprocesales y obviando el principio de contradicción, así como para extraer la conclusión de que los trabajadores contratados con los grupos de cotización 9 y 10 no realizaban labores de tutoría. El segundo argumento para rechazar la modificación postulada radica en su manifiesta falta de trascendencia para alterar el sentido del fallo de la sentencia de instancia.



CUARTO.- I.- El quinto y último motivo de suplicación, con sede en el art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, alega una doble vulneración del ordenamiento jurídico.

De un lado, la del art. 24 de la Constitución en relación con el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, razonando en síntesis que 'con independencia de lo plasmado en el papel, hay que atender a la realidad de los hechos y a la intencionalidad de las partes', denuncia que está expuesta en términos tan genéricos que son insuficientes para derivar de los mismos la infracción que reprocha al órgano de instancia, el cual se ha atenido a la realidad de los hechos acreditados en el juicio, sin que concurra elemento alguno del que se pueda inferir razonablemente que la voluntad común de las partes fuese la mantener una relación de carácter laboral.

II.- Por otra parte, la recurrente señala como quebrantado el art. 1.1 del Estatuto de los Trabajadores en relación con la doctrina de suplicación que cita y con el art. 6.4 del Código Civil. Señala que en el supuesto de autos 'se ha de estimar la dependencia por cuanto el trabajador se integra en la organización del empresario, quien se encarga de programar su actividad, proporcionándole la formación necesaria y los medios materiales para el ejercicio de su actividad', así como la nota de ajenidad, sin mayor argumento concreto en cuanto a esta última.

La queja está condenada al fracaso, pues adolece del defecto de hacer supuesto de la cuestión, al partir de un presupuesto fáctico distinto del fijado en la sentencia, línea de defensa que está proscrita en un motivo de corte jurídico ya que no responde a la función que cumple, con la consecuencia de que decaída la premisa queda sin sustento la crítica que se hace al pronunciamiento de instancia. Y es que, firme el relato histórico de la sentencia impugnada, incluidas las afirmaciones que con valor fáctico figuran en su fundamentación jurídica, es claro que en la relación mantenida por las partes no concurren las notas que caracterizan al contrato de trabajo en los términos previstos en el precepto cuya infracción se acusa a tenor del cual para que una relación de servicios pueda ser calificada de laboral, debe estar presente necesariamente la dependencia en el modo de ejecución de las tareas contratadas, aun en su forma más atenuada en razón del tipo de servicios realizados y de las circunstancias en que se llevan a cabo.

Pues bien, en la relación mantenida entre las partes no es posible apreciar la nota de dependencia, no tanto porque la actora no estuviese sujeta a un horario de trabajo y no acudiese a la sede de la empresa, sino, fundamentalmente, porque gozaba de total autonomía para organizar y desarrollar su actividad profesional - captar clientes para la demandada a cambio de una comisión -, conforme a sus propios criterios, sin estar sometida a la dirección y control de la demandada ni al cumplimiento de instrucciones específicas sobre la forma de efectuar su cometido, ni a control o supervisión alguna por parte de la empresa.

Las anteriores consideraciones nos llevan a afirmar que, al declarar que la relación enjuiciada no tenía naturaleza laboral, la resolución de instancia no vulneró el art. 1.1 del Estatuto de los Trabajadores, sino que dio recta aplicación a la previsión contenida en el mismo de que los servicios laborales deben desarrollarse dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona.

Resta señalar que no se ha acreditado que la actora desconozca el idioma castellano y que en todo caso ello no desvirtúa las condiciones en que se desarrolló la prestación de servicios.



QUINTO.- I.- Procede, por todo lo razonado, la desestimación del recurso de suplicación interpuesto por la actora.

II.- La demandante acciona por despido por entender que la relación que le unió a la demandada era de carácter laboral, por lo que a tenor de lo previsto en el artículo 2 d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, debe reconocérsele el beneficio de justicia gratuita aunque su pretensión no haya sido estimada, por lo que no apreciándose temeridad o mala fe en su actuación procesal no procede imponerle el pago de las costas causadas en esta fase ( art. 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Dª. Adelaida contra la sentencia de fecha 29 de abril de 2017, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Sevilla en los autos nº 3936/2016, seguidos a su instancia frente a Actualiza-T Sytem, S.L., sobre Despido y Reclamación de cantidad y, en consecuencia, confirmamos la sentencia impugnada.

No se efectúa condena en costas.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-