Sentencia SOCIAL Nº 2680/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1908/2017 de 25 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

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recurso de suplicación 1908/2017
Recurso de Suplicación 001908/2017
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ascensión Olmeda Fernández
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. María Isabel Saiz Areses
En València, a veinticinco de septiembre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 002680/2018
En el Recurso de Suplicación 001908/2017, interpuesto contra la sentencia de fecha 24 de febrero de
2017, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 7 DE VALENCIA, en los autos 000644/2015, seguidos
sobre invalidez, a instancia de Erasmo asistido por la letrada Mª Isabel Gómez Valls, contra TESORERIA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA
IBERMUTUAMUR MEPAT 274 asistida por la letrada Mª Antonia Castillo Pastor y GRUPO TRANS NB SL
asistida por el letrado José Pablo Tobarra Martínez, y en los que es recurrente Erasmo , ha actuado como
Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Se desestima la demanda.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:
PRIMERO.- El demandante, Erasmo (NIE NUM000 ), nacido el día NUM001 .1977, perteneciente al Régimen General de la Seguridad Social, tiene como profesión habitual la de conductor de camión.

SEGUNDO.- Con fecha 12.11.2013 sufrió un accidente laboral (colisión entre camiones), cuando trabajaba para la empresa GRUPO TRANS NB SL, habiendo estado por dicha razón en situación de IT (por fractura-hundimiento de la meseta tibial externa de la rodilla izquierda, tratada con reducción y osteosíntesis con placa atornillada y posterior rehabilitación) hasta el día 17.11.2014, fecha en la cual fue dado de alta por IBERMUTUAMUR, mutua que cubría las contingencias profesionales.

TERCERO.- Por resolución del INSS de fecha 11.3.2015 se le reconoció prestación por lesiones permanentes no invalidantes según baremos 99 (rodilla izquierda: flexión residual superior a 90º) y 110 (cicatrices), por un importe total de 2.740 euros.

CUARTO.- Disconforme el demandante, formuló reclamación previa solicitando la declaración de incapacidad permanente en el grado de total, que fue desestimada, mediante resolución del INSS de fecha 20.5.2015.

QUINTO.- El demandante presenta el siguiente cuadro clínico de deficiencias más significativas: gonalgia izquierda de ritmo mecánico tras fractura-hundimiento de la meseta tibial externa, que había sido tratada con reducción, osteosíntesis con placa atornillada y posterior rehabilitación. Presenta limitaciones orgánicas y funcionales consistentes en gonalgia izquierda residual de ritmo mecánico, que se acentúa al subir y bajar escaleras y atrofia cuadricipital izquierda (falta de utilización de la rodilla). Porta material de osteosíntesis. No puede realizar eficazmente tareas de carga de mercancías, entoldar y desentoldar, montar y desmontar arquillos. Capacidad funcional de la marcha alterada en grado leve. Marcha con ayuda de bastón de apoyo (manifiesta que puede caminar pero a los 15-20 minutos el incremento de dolor le obliga a utilizar la muleta). Va a necesitar en el futuro prótesis total de rodilla. Puede realizar la extensión completa de dicha rodilla si bien discretamente dolorosa. La flexión alcanza los 100º, pero a partir de ahí presenta limitación por fuerte dolor.

SEXTO.- Las tareas desempeñadas por el actor son las habituales de un conductor de camión por cuenta ajena. SEPTIMO.- La base reguladora anual de la prestación de incapacidad permanente total asciende a 17.509,97 euros. La fecha de efectos en caso de un eventual reconocimiento de la incapacidad total sería 2.6.2015.



TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Erasmo con la oposición de MUTUA IBERMUTUAMUR MEPAT 274. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- A través de dos motivos se articula el recurso de suplicación entablado por la representación letrada de la parte actora frente a la sentencia del Juzgado de lo Social nº Siete de los de Valencia que desestima la demanda sobre reconocimiento de la situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual de conductor de camión, habiendo sido impugnado el recurso por Ibermutuamur, conforme se expuso en los antecedentes de hecho.

El primero de los motivos que tiene por objeto la revisión de los hechos declarados probados al ampro del apartado b del art. 193 de la LJS, persigue la modificación del hecho probado quinto para el que propone el siguiente tenor: "Que El actor, a la fecha de la valoración por el EVI, presenta el siguiente cuadro clinico: Gonalgia izquierda de ritmo mecanico que se acentua al subir y bajar escaleras. Portador' de media de compresion en miembro inferior izquierdo. Presenta tumefaccion difusa o localizada. Cicatriz; temperatura local normal; chasquidos audibles don la F/E; dolor a la palpacion de la interlinea articular interna; perimetro del muslo medido a 11-13 cm. por encima de la linea articular; RDE la rodilla: Derecho 63 cm/ izquierdo 58,5 cm. Amplitud de movimientos articulares activos: Flexion 115, a 120°/ extension 0º sin bloqueo con la F/E.

Marcha con ayuda de baston.

A la realizacion de TAC en fecha 15.01.2015 se aprecia que el actor presenta: Secuelas de Fractura de meseta tibial externa representado por una superficie articular irregular con hundimiento central en superficie de carga que condiciona escalon de aproximadamente 7 mm. Normal disposicion de la placa atornillada lateral. con tornillos por debajo del ras articular. Disminucion de la masa osea en probable relacion con inmovilizacion. Repercusiones de las secuelas sobre la capacidad para ejercer eficazmente su trabajo.

El equipo de valoracion medica, señala en su Informe de valoracion medica, en sus conclusiones lo siguiente: 'II Observaciones: El estado actual del asegurado le impide realizar eficazmente tareas que podrian exigirse a un conductor de camion, como por ejemplo, carga de mercancia, entoldar y desentoldar, montaje y desmontaje de arquillos...., al margen de la conduccion del vehiculo. Presenta una atrofia del musculo cuodriceps izquierdo, respecto al contralateral lo que puede traducirse en una falta de utilizacion de la rodilla y en el estudio de imagen de 01.2015 presenta una disminucion de masa osea en probable relacion con inmovilizacion.

El sobrepeso que presenta supone una carga adicional en las rodillas. Procedera informe de médico especializado de traumatólogo y/o rehabilitador antes de determinar la existencia de una posible incapacidad permanente.' Por el servicio de rehabilitacion del hospital Arnau de vilanova, se señala lo siguiente' ... impresion persiste dolor y atrofia cuadriceps. No preveo mejoría significativa debido a la cronicidad de la lesion y a la lenta y parcial recuperación a pesar de la rehabilitación previa y actual." La nueva redacción se sustenta en los folios 190 a 193 que es el informe de valoración médica, así como en los folios 48 a 57 que recogen diversos informes médicos, así como en los documentos nº 27 y 28 del ramo de prueba de la parte actora que es el informe pericial del Doctor D. Modesto y no puede ser acogida por cuanto que lo que pretende la parte actora es que este Tribunal valore de nuevo toda la prueba practicada, olvidando la doctrina jurisprudencial recogida entre otras muchas, en la sentencia del TS de 22 de julio de 2015 ROJ: STS 3433/2015 - ECLI:ES:TS:2015:3433, Recurso: 130/2014, y según la cual 'En SSTS 13 julio 2010 (Rec. 17/2009 ), 21 octubre 2010 (Rec. 198/2009 ), 5 de junio de 2011 (Rec 158/2010 ), 23 septiembre 2014 (rec. 66/2014 ) y otras muchas, hemos advertido que 'el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS ) únicamente al juzgador de instancia (en este caso a la Sala 'a quo') por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba , como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación.

En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes'.

Por otra parte también obsta al éxito de la modificación solicitada que la misma incluya valoraciones jurídicas impropias del relato fáctico y predeterminantes del fallo como es la mención de 'Repercusiones de las secuelas sobre la capacidad para ejercer eficazmente su trabajo.'Además de que la documental o pericial en que se base la revisión ha de evidenciar por sí misma de manera irrefutable e indiscutible el error del Juez 'a quo' (SSTS 24-11-86 y 18- 7-89, entre otras), lo que no ocurre cuando, como en el presente caso, existen dictámenes discrepantes que han podido ser asumidos, concediendo mayor valor probatorio a unos y a otros por parte del Juez 'a quo', al que corresponde la misión de fijar los hechos probados con libertad de convicción, según lo actuado y el conjunto de la prueba practicada, conforme al art. 97.2 de la Ley Procesal Laboral - actualmente el mismo precepto de la LJS - ( STS 24-2-92), sin que, a efectos de suplicación una prueba alcance mayor valor que otra, ni quepa el intento de sustituir por el del propio recurrente el criterio fáctico del Juez, más objetivo e imparcial.



SEGUNDO.- El correlativo motivo de recurso que se destina al examen del derecho aplicado en la sentencia de instancia y que se fundamenta en el apartado c del art. 193 de la LJS, imputa a la resolución recurrida la infracción de los arts. 136 y 137 de la LGSS.

Razona la defensa de la parte recurrente que la categoría de conductor exige la realización de las funciones de 'Entoldar, atar, desatar y desentoldar el vehículo o participar activamente en estas operaciones si no pudiera hacerlas él solo, así como el montaje y desmontaje de arquillos, si los tuviera el vehículo, siempre que cuente con los medios humanos o mecánicos para realizar estas funciones' (art. 50.4 Grupo II Personal de movimiento) y que además las labores de conducción requieren estar sentado, con las rodillas flexionadas, movimiento para el que el demandante se encuentra limitado en su rodilla derecha (debe querer decir en su rodilla izquierda) y que se han de tener en cuenta todos los posibles camiones a conducir y no solo un concreto vehículo, siendo las limitaciones que presenta el actor incompatibles con la conducción del vehículos así como con la realización de las tareas adicionales, por lo que el mismo es tributario de la prestación de incapacidad permanente total para la profesión habitual.

El art. 137.2 LGSS aplicable en la fecha del hecho causante, señala en su segundo párrafo: 'A efectos de la determinación del grado de incapacidad, se tendrá en cuenta la incidencia de la reducción de la capacidad en el desarrollo de la profesión que ejercía el interesado o del grupo profesional en que aquélla estaba encuadrada, antes de producirse el hecho causante de la incapacidad permanente'. Conviene, no obstante, precisar que dicho precepto ha estado carente de desarrollo reglamentario, y ello pese la Disp. Trans. 5ª bis LGSS, añadida por la Ley 24/1997, de consolidación y racionalización del sistema de Seguridad Social.

Con arreglo al texto legal indicado, el concepto de profesión habitual no se identifica con el concreto puesto de trabajo ya que la protección dispensada por la prestación guarda relación con la pérdida de rentas no meramente inmediata, sino con un perjuicio más extendido en el tiempo.

La jurisprudencia ha señalado, no obstante, que la delimitación de la profesión habitual no debía identificarse con la categoría profesional, sino con aquellos cometidos que 'el trabajador está cualificado para realizar y a lo que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional, sin perjuicio de las limitaciones correspondientes a las exigencias de titulación académica o de pertenencia a un grupo profesional' ( STS/4ª de 17 enero 1989 , 23 febrero 2006 -rcud. 5135/2004- y 27 abril 2005 -rcud. 998/2004-).

Este rechazo a la equiparación entre ' profesión habitual' y categoría profesional se acentúa en la actualidad al haber desaparecido la segunda del texto del art. 22 del Estatuto de los Trabajadores (ET ), en donde además se ha incrementado la flexibilidad funcional interna.

En definitiva, la profesión habitual se concretará en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional ( STS/4ª de 10 octubre 2011 -rcud. 4611/2010 -).' En el presente caso, el demandante que es conductor de camión, sufrió accidente de trabajo el 12.11.13 y presenta como consecuencia del mismo gonalgia izquierda de ritmo mecánico tras fractura-hundimiento de la meseta tibial externa que había sido tratada con reducción, osteosíntesis con placa atornillada y posterior rehabilitación. La gonalgia izquierda residual se acentúa al subir y bajar escaleras y también presenta atrofia cuadricipital izquierda (falta de utilización de la rodilla). Porta material de osteosíntesis. No puede realizar eficazmente las tareas de carga de mercancías, entoldar y desentoldar, montar y desmontar arquillos.

Capacidad funcional de la marcha alterada en grado leve. Marcha con ayuda de bastón de apoyo (manifiesta que puede caminar, pero a los 15-20 minutos el incremento del dolor le obliga a utilizar la muleta). Va a necesitar en el futuro prótesis total de rodilla. Puede realizar la extensión completa de dicha rodilla si bien discretamente dolorosa. La flexión alcanza los 100º, pero a partir de ahí presenta limitación por fuerte dolor.

Dichas limitaciones como se ha dicho tan solo interfieren ligeramente en la marcha, pero no inciden en lo que es propiamente la conducción del camión ya que la limitación de la flexión de la rodilla izquierda es compatible con la posición de sedestación inherente a la conducción, siendo las tareas de intervención en la carga/descarga de carácter ocasional y residual. En efecto, como se desprende del art. 50.4.2 del Convenio Colectivo del sector de transporte de mercancías por carretera de la provincia de Valencia, si bien al conductor le es exigible la dirección en el acondicionamiento de la carga y también de la descarga, ello no implica que dicha carga la tenga que realizar materialmente el propio conductor y en cuanto a la obligación de entoldar, atar, desatar y desentoldar el vehículo y llevar a cabo el montaje y desmontaje de arquillos se dice que habrá de participar activamente en las mismas si no pudiese hacerlas por él solo, lo que evidencia que la intervención del conductor en dichas operaciones es indispensable en cuanto a la dirección de las mismas, pero no en cuanto a su realización material, por lo que se ha de concluir que las limitaciones funcionales del demandante no le impiden continuar con el desempeño de su profesión habitual. En definitiva, se ha de tener en cuenta que la profesión de camionero-conductor implica además de la tarea propia de la conducción del vehículo, la de dirigir el acondicionamiento de la carga y la descarga, pero sin serle exigible la realización material de tales tareas (en el mismo sentido las sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, del 19 de junio de 2018, Recurso: 1145/2018 y de 02 de mayo de 2018, Recurso: 761/2018); de ahí que debamos concluir, como la instancia, que el demandado puede desempeñar su profesión habitual con eficacia, profesionalidad y sin riesgo para su salud, lo que evidencia que no concurre la previsión del artículo 137 LGSS y que, al haberlo apreciado así la sentencia recurrida se ha de confirmar, previa desestimación del recurso.



TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 LJS, en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede la imposición de costas al gozar la recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de D. Erasmo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º Siete de los de Valencia y su provincia, de fecha 24 de febrero de 2017, en virtud de demanda presentada a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y la empresa Grupo Trans NB, S.L. y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600€ en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 1908 17. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En València, a veinticinco de septiembre de dos mil dieciocho.

En el día señalado ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.