Sentencia SOCIAL Nº 2681/2011, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1862/2011 de 27 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

Recurso c/s nº 1862/11

Recurso contra Sentencia núm. 1862/11

Ilmo. Sr. D. Antonio Vicente Cots Díaz

Presidente

Ilmo. Sr. D. Fco Javier Lluch Corell

Ilma. Sra. Dª. Inmaculada Linares Bosch

En Valencia, a veintisiete de septiembre de dos mil once.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 2681/2011

En el Recurso de Suplicación núm. 1862/11, interpuesto contra la sentencia de fecha 3 de mayo de 2011 , dictada por el Juzgado de lo Social núm. 16 de Valencia, en los autos núm. 171/11, seguidos sobre despido, a instancia de D. Carlos Miguel, asistido por el Letrado D. Angel Martínez Sánchez, contra TMD FRICTION ESPAÑA SLU, asistidos por la Letrada Dª. Olga Morales Salvador, y el MINISTERIO FISCAL y en los que es recurrente la parte demandada TMD Friction España SLU, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª. Inmaculada Linares Bosch

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia recurrida de fecha 3 de mayo de 2011, dice en su parte dispositiva: 'FALLO: 'Estimando la demanda presentada por Carlos Miguel contra la empresa TMD FRICTION ESPAÑA S.L.U., declaro improcedente el despido de fecha 11 de enero de 2011 y condeno a la empresa demandada a que, a opción del trabajador, que deberá realizar en el plazo de los CINCO días siguientes a partir de la notificación de la presente sentencia, mediante escrito o comparecencia ante la Secretaría de este Juzgado, proceda a la readmisión del demandante en las mismas condiciones anteriores al despido o al abono de la indemnización de 19.301,54 euros; debiendo abonar en cualquier caso los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de esta resolución, en la cuantía diaria de 84,38 euros.'.

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: '1.- El actor Carlos Miguel, con DNI nº NUM000, ha venido prestando servicios por cuenta y dependencia de la empresa demandada TMD FRICTION ESPAÑA S.L.U., dedicada a la actividad de industria del metal y con CIF nº B62344544, con la antigüedad de 14-12-2005, categoría profesional de oficial de 1ª y salario de 2.531,35 euros mensuales, con prorrata de pagas extras. Las relaciones de trabajo en la empresa se rigen por el Convenio colectivo de la empresa TMD Friction España S.L.U. para los años 2008 a 2012. El demandante es miembro del Comité de Empresa. 2.- Mediante escrito de fecha 11 de enero de 2011 la empresa comunicó al trabajador demandante la extinción de su contrato al amparo del art. 52 a) del Estatuto de los Trabajadores con efectos de esa misma fecha. La comunicación empresarial es del siguiente tenor literal, en lo que interesa a la resolución del litigio: La razón en la que se fundamenta dicha decisión extintiva reside en que, tras haber estado usted incurso en un proceso de incapacidad temporal desde el día 29 de julio de 2009 hasta el pasado día 31 de agosto de 2010, y tras acudir, finalizado éste, al Servicio de Prevención Médico a fin de que le fuera practicado el correspondiente reconocimiento médico, usted ha sido declarado no apto para el desarrollo de su puesto de trabajo en el departamento de producción, según consta en el Informe emitido por el Servicio de Vigilancia de la Salud de la Empresa con motivo del citado reconocimiento médico realizado en fecha 5 de noviembre de 2010. Como antecedente a la actual situación es importante destacar que, tal y como usted bien conoce, el pasado día 19 de octubre de 2005 usted fue declarado afecto a una incapacidad permanente total para su profesión habitual como mecánico electricista. Ello comportó que se extinguiera la relación laboral que hasta aquel entonces le unía a la Compañía hasta la fecha, en la medida en que su estado de salud le imposibilitaba prestar servicios en su puesto de trabajo habitual como mecánico electricista. No obstante lo anterior, unos meses después, concretamente el 14 de diciembre de 2005, la Compañía, en un esfuerzo por intentar asignarle un puesto de trabajo en la empresa, decidió celebrar un nuevo contrato de trabajo con usted, en virtud del cual vino a prestar servicios para la misma en calidad de oficial de primera, profesión distinta a la de mecánico electricista. Sin embargo, y a pesar de la celebración de este nuevo contrato para el desempeño de una profesión y puesto, ambos distintos a los anteriores, desde el inicio de esta nueva situación laboral han sido numerosas las ocasiones en las que usted ha permanecido en situación de baja por incapacidad temporal como consecuencia de su débil estado de salud. En concreto, desde el 15 de diciembre de 2005 ha permanecido de baja un total de 533 días, en cuatro periodos distintos de incapacidad, lo que supone cerca de un 30% del tiempo transcurrido desde su contratación en cómputo anual, lo que ya de por sí pone de manifiesto que su frágil estado de salud le impide prestar servicios en la Compañía con cierta continuidad. De esta forma, tal y como se ha indicado anteriormente, la última situación de baja por enfermedad común tuvo lugar desde el día 29 de julio de 2009 hasta el pasado día 31 de agosto de 2010, con una duración total de 399 días. En este punto es esencial destacar que, en la medida que la situación de incapacidad temporal en la que usted ha estado inmerso los últimos meses ha tenido una duración superior a los 12 meses, el Instituto Nacional de la Seguridad Social (en adelante INSS) en resolución con fecha de salida 23 de agosto de 2010, decidió, una vez revisado y evaluado su proceso de incapacidad temporal, iniciar un expediente de incapacidad permanente; no obstante, a pesar de esta decisión del INSS, Ud. remitió un escrito al mismo manifestando que podía compaginar su situación médica con su trabajo habitual, por lo que el INSS, ante su oposición a la apertura del expediente de incapacidad permanente, decidió archivar el mismo. Posteriormente, en el mes de noviembre, con carácter previo a su reincorporación a su puesto de trabajo y en cumplimiento de la normativa de vigilancia del estado de la salud de los empleados, Ud. atravesó el correspondiente examen de salud ante el Servicio de Vigilancia y Salud de UMIVALE Prevención, con el fin de valorarse si, dadas sus condiciones físicas, podía o no reincorporarse a su puesto de trabajo sin que ello pudiera suponer riesgo alguno para su integridad física. Como consecuencia de lo anterior, el pasado día 5 de noviembre de 2010, el Dr. Genaro, facultativo del Servicio de Prevención, Area de Vigilancia de la Salud, emitió Informe en virtud del cual se le declaraba NO APTO para su puesto de trabajo y concretamente para la prestación de servicios en los puestos de trabajo de producción, esto es, Pesado/Mezclado, Perforador/Prensa y Mecanizado/Verificado. Asimismo en el citado informe se realizaron una serie de observaciones por las que se indicaba textualmente: - La imposibilidad de adaptación de los puestos de trabajo por los requerimientos físicos observados y presentes en la evaluación de riesgos, tales como manejo manual de cargas, posturas forzadas con bipedestación mantenida sin posibilidad de pausas, etc. - Asimismo se establecía la imposibilidad de adaptación de las tareas auxiliares de extracción de polvo y limpieza de moldes, tareas que presentaban las mismas limitaciones que los puestos de producción. Pues bien, una vez dispuesto lo anterior, si tenemos en cuenta el registro de fichajes realizados por usted desde el pasado día 1 de a de enero al 20 de julio de 2009, observamos que usted ha prestado servicios efectivos durante un total de 394,474 horas, cuya distribución por puesto de trabajo es la siguiente: - Auditoría de producto acabado: 3,655 horas.Estas funciones corresponderían a Mecanizado/Verificado, por lo que de acuerdo con el Servicio de Prevención, Ud. Sería no aptopara estas funciones. - Comodín Sección PCL: 89,143 horas.- Chaflanes sin tiempos: 4,811 horas.Al igual que la primera operación, estos servicios se encuentran incluidos en las funciones propias de Mecanizado/Verificado, por lo que dada la declaración de no apto no podría seguir prestándolos. - Limpieza: 34,802 horas.Limpieza correspondiente a los puestos de trabajo de producción, esto es, Pesado/Mezclado, Perforador/Prensa y Mecanizado/Verificado, en los que ha sido declarado no apto. - Marcado Interno sin tiempos: 34,802 horas.Al igual que los anteriores, estos servicios se encuentran incluidos en las funciones propias de Mecanizado/Verificado, por lo que dada la declaración de no apto no podría seguir prestándolos. - Pintados cantos sin tiempos: 11,004 horas.Estas funciones se encuadran dentro de las propias de Mecanizado/Verificado,por lo que no sería apto para realizarlas. - Sacar polvo de aspiración: 155,85 horas.De acuerdo con el informe emitido por el Servicio de Prevención, no podría realizar las funciones propias de extracción de polvo al existir las mismas limitaciones funcionales que en el resto de puestos de trabajo. - Trabajos en almacén After Markey: 39,11 horas.El almacén de After Market ha desaparecido por lo que difícilmente puede venir prestando servicios en el mismo. - Verificado final sin tiempos: 21,962 horas.Por último, las funciones de verificado final, tal y como su nombre indica, se incluyen dentro de las propias de Mecanizado/Verificado, por lo que, al igual que en los casos anteriores, no sería apto para realizarlas.De esta forma, a raíz del Informe elaborado por UMIVALE, usted se encuentra imposibilitado para prestar servicios en aquellos puestos de trabajo en los que vino prestando sus servicios con anterioridad, no existiendo ningún puesto de trabajo en producción en el que Ud. Pueda prestar servicios.En efecto, de la relación de operaciones/funciones en horas efectivas de trabajo, realizadas durante los siete meses previos a su situación de incapacidad temporal durante los cuales prestó servicios para la Compañía, del informe médico se desprende con claridad que usted no sería apto para prestar el 75,5% aproximadamente de los servicios anteriormente citados, en la medida que 106,82 horas trabajadas corresponden con puestos de mecanizado/verificado, 155 horas con extracción de polvo y un total de 34,80 horas corresponde a funciones de limpieza de los puestos de trabajo.Asimismo, en la medida que el almacén de After Market ha desaparecido, tampoco podría prestar los trabajos que de forma residual prestaba en las instalaciones del citado almacén y que recordemos tan solo supusieron un total de 39 horas en un periodo de 7 meses. Ello comportaría que, sumados los servicios prestados, usted no podría realizar el 84% de las horas trabajadas durante los siete primeros meses del año 2009, periodo previo a su situación de incapacidad temporal y durante el cual prestó sus últimos servicios efectivos para la Compañía. A mayor abundamiento, de igual modo debemos señalar que el propio Informe concluye la imposibilidad de adaptación de los puestos de trabajo en los que usted venía prestando servicios hasta el 29 de julio de 2009 por los requerimientos físicos observados y presentes en la evaluación de riesgos (manejo manual de cargas, posturas forzadas con bipedestación mantenida sin posibilidad de pausas, etc.), lo que imposibilita el ofrecimiento de un nuevo puesto de trabajo en el que desarrollar sus funciones tal y como sucedió en el año 1995 (debe referirse al 2005). Por tanto, dadas las limitaciones que usted padece, y el resultado del reconocimiento médico efectuado por el Servicio de Vigilancia de la Salud, usted ha sido declarado por este último como no apto al no estar capacitado para desempeñar las tareas propias, habituales y ordinarias de su puesto de trabajo. Consecuentemente, ante dicha circunstancia, y ante la imposibilidad de ofrecerle otro puesto de trabajo en producción que Ud. pueda desempeñar con sus limitaciones de salud, la Dirección de la Empresa se ve en la obligación de adoptar la decisión extintiva que ahora se le notifica.Por otro lado, en cuanto a las concretas causas y limitaciones en las que se basa el Informe de Vigilancia de la Salud declarándole como 'no apto para su trabajo habitual', las mismas deben constar en el informe que los servicios médicos le han entregado para su conocimiento, y al mismo deberá acudir para conocerlas, pues esta mercantil no tiene acceso a dicho informe, motivo por el cual no se hacen constar en la presente comunicación los detalles de su cuadro clínico.Adicionalmente, señalar que, como Ud. conoce, una vez recibido el Informe emitido por el Servicio de Prevención, la Compañía durante las últimas semanas se ha visto obligada a apartarle temporalmente de sus funciones habituales hasta tanto no se analizase la compleja situación y decisiones a adoptar, todo ello con el fin de evitar los posibles riesgos que la prestación de servicios podría comportar para su propia seguridad y salud, dada la declaración del Servicio de Vigilancia para la Salud. En definitiva, en la medida que resulta imposible mantenerle sin ocupación efectiva, y ante la imposibilidad de reubicarlo en otro puesto de trabajo en el que desarrollar sus funciones sin poner en riesgo su deteriorado estado de salud, la Compañía ha decidido proceder a la extinción de su contrato de trabajo, todo ello en la medida en que Ud. carece de las condiciones necesarias para desempeñar adecuadamente las tareas propias, habituales y ordinarias de su puesto de trabajo.Por todo ello, reiterándole que no existe en la Empresa ningún puesto de trabajo de igual o similar nivel que usted pueda ocupar, nos vemos obligados a adoptar la decisión de rescindir su contrato de trabajo por ineptitud sobrevenida con efectos desde la fecha de hoy, todo ello en virtud de lo establecido en el art. 52.a) del Estatuto de los Trabajadores .Asimismo, de conformidad con el art. 53 del ET , ponemos a su disposición en este acto el cheque nº NUM001 librado contra la entidad La Caixa, por un importe total de 9.259,18 euros, correspondiente a la indemnización de 20 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses de periodos de tiempo inferiores a un año, con un máximo de doce mensualidades, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 53.1.b) del ET . Del mismo modo, también de conformidad con lo dispuesto en el artículo 53 del ET , en el acto ponemos a su disposición el cheque nº NUM002 librado contra la entidad La Caixa, por un importe total de 1.051.77 euros netos, correspondiente al preaviso de 15 días que la Compañía no concede, pero sí abona, conforme a la posibilidad legalmente establecida en el Estatuto de los Trabajadores. Copia de la citada comunicación fue entregada al Comité de Empresa y al delegado sindical de CC.OO. 3.- El actor firmó el recibí de la carta con la expresión 'no conforme' y recibió los cheques -nominativos- que se mencionan en la carta de despido. 4.- El actor estuvo prestando servicios para la empresa demandada desde el 14 de mayo de 1973 hasta el 19 de octubre de 2005, con la categoría profesional de profesional de oficio mecánico-electricista. Con efectos de la última de las fechas citadas el INSS declaró al trabajador en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de mecánico electricista, lo que determinó la extinción de la relación laboral entre las partes. En el dictamen propuesta del EVI de fecha 19-10- 2005 que precedió a la citada declaración se hace constar el siguiente cuadro clínico residual: lumbociática derecha. Radiculopatía L5 severa. Paresia pie derecho. Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: parálisis completa del ciático poplíteo externo derecho (equino del pie con pérdida de la dorsiflexión del tobillo derecho). La Dirección Territorial de Bienestar Social -Centro de Valoración y Orientación de Discapacitados- emitió en fecha 12 de diciembre de 2005 Certificado de Capacidades a Efectos de Demanda de Empleo, en el que se indicaba, en el apartado observaciones, 'no trabajos que requieran de esfuerzos físicos (carga-descarga-arrastre de pesos), ni bipedestación-deambulación prolongada y evitar trabajos en terrenos irregulares y/o alturas'. 5.- En fecha 14 de diciembre de 2005 las partes suscribieron nuevo contrato de trabajo, a tiempo completo y de carácter indefinido, para que el actor prestara servicios con la categoría profesional de oficial de 1ª. Formalizándose al tiempo por las partes acuerdo escrito en el que se incluye estipulación haciendo constar que, en caso de extinción del contrato como consecuencia de despido calificado como improcedente y/o nulo, el cálculo de la cuantía de la indemnización legal tomará en consideración el periodo comprendido entre el 14-12-2005 y la fecha del hecho causante. 6.- Antes de su reincorporación a la empresa en diciembre de 2005, el trabajador demandante fue sometido a un examen de vigilancia de la salud por parte del Servicio de Prevención Asepeyo, emitiéndose 'informe sanitario de calificación de aptitud laboral del trabajador' en el que se le declara apto para el puesto de trabajo habitual, con restricciones: Siendo el puesto evaluado el de 'AUXILIAR PRODUCCIÓN TMD 11/05', con riesgos laborales de ruido, dermatosis profesionales, manejo máquinas peligrosas y nueva actividad y haciéndose constar en el apartado observaciones las siguientes: 'evitar ascenso y descenso constante de escalones, escaleras, trabajos en altura, bipedestación prolongada y uso de carretillas. Recomendable, trabajar al mismo nivel. Empleado especialmente sensible'. 7.- Durante el año 2006 el actor mantuvo dos periodos de incapacidad temporal, del 9 de mayo hasta el 11 de mayo (3 días) y del 28 de septiembre hasta el 13 de octubre (16 días), esta última baja por contingencias profesionales. 8.- En fecha 24 de noviembre de 2006 se le realizó examen de salud específico según riesgo laboral de tipo 'cambio de puesto de trabajo provisional, con restricciones', siendo el puesto de trabajo el de ALMACEN TMD 11/2005, con riesgos laborales de ruido, dermatosis profesionales, manejo máquinas peligrosas, manipulación de cargas, bipedestación, bronconeumopatía irritante, asbestosis. Emitiéndose informe sanitario de calificación de aptitud laboral del trabajador en fecha 13-12-2006 en cuyas observaciones se hace constar lo siguiente: 'Restricciones: ascenso/descenso alturas o escalones, bipedestación prolongada, deambulación sin posibilidad de tareas en sedestación, conducción carretilla, manejo de cargas con brazos por encima altura de hombros'. Por escrito de fecha 22 de diciembre de 2006 la empresa, con base, se dice, en el informe de Vigilancia de la Salud, comunicó al actor que las actividades que desarrollaría a partir de la siguiente jornada laboral serían las de mecanizado línea Pepa, chaflanado, taladrado, marcado y verificado de forro de turismos. 9.- No consta ningún proceso de incapacidad temporal del actor durante el año 2007. En el 2008 mantuvo dos procesos de IT, del 17 de junio hasta el 3 de octubre (109 días) y del 1 de diciembre hasta el 29 de diciembre (29 días), este último por contingencias profesionales. Tampoco constan bajas médicas en el año 2009 hasta la de fecha 29 de julio de 2009. 10.- En la citada fecha de 29 de julio de 2009 el actor inició situación de IT por enfermedad común. Agotada la duración máxima de 12 meses, el INSS resolvió en fecha 23-08-2010 declarar la extinción de la prestación de IT e iniciar expediente de incapacidad permanente, comunicando a la empresa que a parir del día 1/09/2010 el pago de la prestación se efectuará en la modalidad de pago directo a través del INSS o la Mutua, debiendo mantener el alta del trabajador y la cotización de la cuota empresarial hasta el agotamiento de los 18 meses o hasta que se produzca la resolución del expediente de incapacidad permanente. 11.- En fecha 31 de agosto de 2010 la Entidad Gestora dictó resolución en la que se acuerda denegar la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padece el trabajador un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de incapacidad permanente. 12.- El Servicio de Prevención Umivale realizó al actor en fecha 5-11-2010 examen de salud específico por 'retorno al trabajo', emitiendo un primer informe en fecha 9-11-2010 en el que se le declara 'no apto' para los puestos de trabajo de PESADO/MEZCLADO (puesto principal), PERFORADORA/PRENSA, MECANIZADO/VERIFICADO, haciendo constar la imposibilidad de adaptación del puesto de trabajo por los requerimientos físicos (bipedestación prolongada sin posibilidad de pausas y manejo manual de cargas). El Servicio de Prevención emitió un segundo informe en el que se aclara que, a petición de la empresa, se ha realizado la evaluación de las tareas auxiliares de extracción de polvo y limpieza de moldes, observando las mismas circunstancias que en los puestos anteriores (manejo manual de cargas, posturas forzadas con bipedestación mantenida sin posibilidad de pausas) y existiendo igualmente imposibilidad de adaptación. 13.- Los informes que se mencionan en el apartado anterior se realizaron por el facultativo del Servicio de prevención tras reconocimiento médico del trabajador (sin pruebas diagnósticas), de cuyo resultado se entregó copia al actor, y tras haber realizado una visita a las instalaciones de la empresa para observar los puestos de trabajo en los que prestaba servicios el Sr. Carlos Miguel antes de la baja médica de 2009, puesto que, tras el alta médica sin declaración de incapacidad permanente, la empresa no permitió al trabajador su reincorporación efectiva al trabajo, permaneciendo en el comedor y fichando con el concepto 'reconocimiento médico'. 14.- En fecha 12 de noviembre de 2010 la empresa presentó sendos escritos en la Inspección Sanitaria y en el INSS en los que hace referencia a la resolución de la Entidad Gestora denegando la prestación de incapacidad permanente y al resultado del reconocimiento del actor por parte del servicio de vigilancia de la salud, solicitando la revisión del expediente de invalidez del actor o bien se indicara a la empresa la actuación a realizar ante la difícil situación, se dice, en que se encuentra. El Director Territorial de Sanidad comunicó a la empresa mediante escrito con fecha de salida 16-12-10 que la Inspección Médica no tiene competencias en materia de incapacidad permanente. Con fecha de registro de salida 30-12-2010 el Director Provincial del INSS comunicó a la empresa que, dentro del periodo de instrucción del expediente de incapacidad permanente, el trabajador presentó un escrito con fecha 25-08-2010, en el que, en síntesis, decía que los problemas derivados de la intervención quirúrgica son solucionables y que podía compaginar su situación médica con su trabajo habitual. Añadiendo que, ante esta manifestación, se sometió nuevamente a conocimiento del EVI el expediente, quien, modificando la propuesta emitida con anterioridad, considera que el trabajador no se encuentra en situación de incapacidad permanente. 15.- En fecha 25-11-10 el actor presentó escrito en la empresa, dirigido al gerente, en el que pide que se le comunique por escrito la orden del gerente de que dejara de fichar 'comodín' y lo hiciera como 'reconocimiento' hasta nueva orden, así como que debía estar en el comedor hasta que se clarifique su situación. La empresa contestó al trabajador por escrito de fecha 1 de diciembre en el que se le informa que, ante la imposibilidad de ubicarle en un puesto de trabajo y a expensas de que se clarifique su situación, debe estar en el comedor, ya que en la actualidad no existe ningún puesto compatible con su estado de salud, según certifica el servicio de prevención, por lo que, no existiendo un motivo específico que se adapte a la actual situación, se le ha indicado que el concepto a fichar sea el de 'reconocimiento médico'. En el mes de enero de 2011 el actor presentó demanda en la que solicita que se declare su derecho a que la empresa le de ocupación efectiva en control de calidad o los puestos de extracción de polvo, limpieza de moldes, ensayo de densidades y similares, como verificado, lo que permite, se dice, seguir desempeñando en la actualidad con unas simples modificaciones en el quinal que se utiliza para la extracción de polvo. La demanda correspondió por reparto a este mismo Juzgado de lo Social, habiéndose señalado para que tengan lugar los actos de conciliación y juicio el día 11-01-2012. 16.- En fecha 11 de noviembre de 2010 el comité de empresa se dirigió a la dirección de la empresa instándole a que cese de inmediato en su acoso sindical al compañero Carlos Miguel y proceda sin demora a darle ocupación efectiva en los puestos de trabajo, que los hay, en los que pueda desempeñar su labor tal y como establece su contrato de trabajo. El contenido íntegro del citado escrito se da por reproducido en aras a la brevedad. La empresa contestó por escrito negando la existencia de situación de discriminación o acoso sindical y aduciendo que está intentando evitar acciones que puedan perjudicar la salud del trabajador y cumplir con lo especificado en materia de prevención de riesgos. 17.- La empresa dedica su actividad a la fabricación de forros de freno para vehículos. El proceso productivo de las precitadas piezas consta de tres fases, Pesado/Mezclado, Perforador/Prensa y Mecanizado/Verificado, y se lleva a cabo en la sección de producción a través de seis líneas de producción: Mezclas, Amparo, Carmen, Teresa, Pepa y Pilar. La línea de fabricación de mezclas, que incluye básicamente las operaciones de pesado y mezclado, fabrica las mezclas para alimentar las líneas de fabricación de forros, donde se realizan las operaciones de prensado, horneado, mecanizado, verificado y apoyo de línea. Las fases finales de acabado de mecanizado, verificado, encajado y apoyo se vienen prestando en las líneas Amparo, Carmen, Teresa y Pilar a través de un grupo de tres trabajadores, quienes, por motivos de prevención de riesgos laborales y ergonomía funcional, prestan servicios de forma rotativa en los distintos puestos de trabajo en una misma línea, con marcaje de tiempos. En la línea Pepa, que es en la que ha venido prestando servicios el actor realizando determinadas funciones (no todas ellas) de la fase de mecanizado/verificado, se prestan servicios sin tiempos y de forma individualizada, ya que el proceso de trabajo no es en continuo en línea entre operaciones. El actor también ha venido realizando tareas auxiliares a producción. El registro de fichajes del actor confirma que en el periodo 1 de enero a 20 de julio de 2009 el demandante realizó las tareas que se describen en la carta de despido que se reproduce en el hecho probado 2º anterior, de las que las correspondientes a auditoría de producto acabado, chaflanes sin tiempos, marcado interno sin tiempos, pintados cantos sin tiempos y verificado final sin tiempos corresponden a la fase de mecanizado/verificado y el resto -comodín sección PCL (incluye realizar probetas, medir densidades y limpieza de moldes), limpieza, sacar polvo de aspiración y trabajos en almacén corresponden a trabajos auxiliares a producción. 18.- Tras el despido del trabajador, éste se dirigió por escrito al Comité de Seguridad y Salud solicitando reunión extraordinaria del Comité para valorar los puestos de trabajo que realizaba (en general, los que se describen en el último inciso del apartado anterior), afirmando que considera que puede seguir desempeñándolos porque no tiene más limitación que las que tenía antes de la IT. Y alegando que podría realizar otros puestos de trabajo, en concreto los de auditor, cargar y descargar hornos (dentro de las funciones de comodín), control de materias primas en laboratorio y recepción de visitas y control telefónico. El Comité de Seguridad y Salud, compuesto por dos representantes de la empresa y los tres delegados de prevención, se reunió el día 26-01-2011, finalizando la reunión sin acuerdo por la discrepancia entre la representación empresarial y los delegados de prevención en cuanto a la conformidad de una parte y la disconformidad de otra sobre la evaluación de puestos de trabajo realizada por el servicio de prevención. Los delegados de prevención dirigieron escrito al actor en fecha 28-01-2011 trasmitiéndole la negativa de la empresa a que se revaluasen los puestos de trabajo que con anterioridad ocupaba el trabajador, así como al acceso a la empresa a dicho efecto de los técnicos del Gabinete de Salud Laboral de CC.OO.- P.V. En la propia comunicación -cuyo contenido íntegro se da por reproducido en aras a la brevedad, al igual que el acta de la reunión del Comité antes mencionada- los delegados de prevención hacen constar que los puestos de trabajo mencionados por el actor en su escrito son viables para ser desempeñados por éste, basándose en la evaluación de riesgos de la empresa. 19.- A continuación se recogen los datos que constan en la evaluación de riesgos de los puestos de trabajo de la empresa referidos a los desempeñados por el actor con anterioridad a la baja médica de julio de 2009: - Chaflanadora: no se identifican riesgos de sobreesfuerzos, carga postural ni caídas de personas al mismo o distinto nivel. - Verificación final y auditoría final: se identifica el riesgo de caídas de personas al mismo nivel (factor de riesgo superficie de trabajo) con probabilidad, severidad y gravedad media; y el riesgo de sobreesfuerzos y carga postural (posturas adoptadas en brazos, espalda y piernas) con probabilidad y severidad baja y gravedad muy baja). - Marcadora interiores: no se identifican riesgos de sobreesfuerzos, carga postural ni caídas de personas al mismo o distinto nivel. - Densidades: no se identifican riesgos de sobreesfuerzos, carga postural ni caídas de personas al mismo o distinto nivel. - Limpieza de moldes: no se identifican riesgos de sobreesfuerzos, carga postural ni caídas de personas al mismo o distinto nivel. - Probetas: se identifica el riesgo de caídas de personas al mismo nivel (factor de riesgo superficie de trabajo) con probabilidad, severidad y gravedad media. - Pintado de cantos: no se identifican riesgos de sobreesfuerzos, carga postural ni caídas de personas al mismo o distinto nivel. Las tareas auxiliares y de comodín que venía realizando el actor (densidades, limpieza de moldes, probetas, pintado de cantos, etc.) se han encomendado tras su despido a otros trabajadores, a quienes se ha impartido formación. 20.- El actor, con antecedentes de espondilosis lumbar, lumbociática y paresia de pie derecho por hernia discal lumbar intervenida en el año 2005, presentó tras la intervención persistencia de cuadro compresivo que determinó la calificación de la incapacidad permanente total que se menciona en el hecho probado 4º anterior, con cuadro clínico residual de lumbociática derecha, radiculopatía L5 severa y paresia de pie derecho. Fue reintervenido en el año 2009 por estenosis de canal lumbar, procediéndose a un recalibrado y fusión de L3 a S1, sufriendo complicaciones por fistulización y posterior sepsis que complicó el postoperatorio. Como secuelas, presenta maniobra de Lasegue negativa bilateral, marcha de puntillas posible, no la de talones por lesión neurológica, dedos suelo 30cm., flexión anterior 80º, lateralizaciones a +20º, ROTs rotulianos abolidos bilateralmente. Camina con calzado adaptado por ortesis y, realizada prueba de marcha tras deambulación prolongada, no presenta alteraciones significativas en su capacidad de marcha. Presenta, fundamentalmente, limitaciones para actividades que impliquen cargar pesos, flexión de la columna lumbar y mantenimiento de posturas forzadas. Según informe clínico emitido por el especialista COT del Hospital Doctor Peset de Valencia, el paciente, después de su intervención y las secuelas de paresia L5 izquierda, no presenta secuelas sustanciales que le impidan estar de pie prolongadamente con sus aparatos ortopédicos y manejar peso en muy pequeñas cantidades. 21.- Con fecha 25 de enero de 2011 se presentó papeleta de conciliación ante el servicio administrativo competente, celebrándose el acto conciliatorio el día 11 de febrero, terminando con el resultado de 'sin avenencia'. El día 16 de febrero siguiente se presentó demanda en el Decanato de los Juzgados de Valencia, que fue repartida a este Juzgado de lo Social.'.

TERCERO.-Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada TMD Friction España SLU. Habiendo sido impugnada por la parte demandante. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia que estimando la demanda declaró la improcedencia del despido del actor, se interpone recurso de suplicación por la representación letrada de la empresa condenada. El recurso se articula en cuatro motivos, el primero redactado al amparo de la letra a) del art. 191 de la LPL, para solicitar la nulidad de la sentencia, alegando infracción del Art. 97.2 de la LPL y del Art. 24 de al Constitución Española. Sostiene la recurrente que la sentencia le causa indefensión por insuficiencia del relato fáctico, con cita de STS de 7-7-86 y 6-5-91, y sentencia de esta Sala de 7-6-00 así como de otros TSJ que no conforma jurisprudencia ( Art. 1.6 CC), que en la sentencia faltan datos sobre las dolencias actuales del actor y sobre los requerimientos físicos de cada puesto de trabajo ocupado, así como la evaluación de riesgos laborales aportada por al recurrente.

El motivo se desestima, en ningún caso cabe apreciar insuficiencia de hechos probados, pues el contenido en la sentencia cumple ampliamente el requisito de que los litigantes puedan proceder a su impugnación en todos los aspectos relevantes del proceso, y que los órganos jurisdiccionales de suplicación o de casación puedan comprender cabalmente el debate procesal y resolver sobre el mismo en los términos previstos en la ley; todo ello, sin perjuicio de que la parte recurrente pueda solicitar la revisión o ampliación de los hechos probados, a través del cauce procesal previsto en la letra b) del Art. 191 de la LPL, por lo que no cabe apreciar indefensión.

SEGUNDO.-El segundo motivo se redacta igualmente al amparo de la letra a) del art. 191 de la LPL, para solicitar la nulidad de la sentencia, denunciando la infracción del Art. 90 LPL y Art. 24 de la Constitución, en relación con el Art. 218 LEC y Art. 97.2 LPL, por falta de motivación en la valoración de la prueba practicada, con cita de sentencia de esta Sala de 27-6-05 y 8-11-05, y STC nº 26/93 de 25-1-93; alega la recurrente que no se razona el motivo por el que no se tiene en cuenta la prueba practicada por la demandada, siendo que aporto 41 documentos y practicó testifical-pericial.

El motivo se desestima pues la sentencia cumple con los requisitos previstos en el Art. 97 de la LPL, razonando en su fundamentación jurídica sobre la valoración de la prueba practicada, de la que el Magistrado de instancia ha obtenido la convicción plasmada en el relato fáctico, con referencia a la prueba documental aportada así como a la pericial y testifical practicadas, valoradas conforme a la sana critica, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 348 y 376 de la LEC.

TERCERO.-1.El tercer motivo se redacta al amparo de la letra b) del Art.191 de la LPL, interesando, en primer lugar, la revisión del hecho probado decimotercero, a fin de que quede redactado con el texto que propone, basándose en prueba testifical del Dr. Genaro.

La revisión no se admite, pues el hecho undécimo ya da cuenta de los escritos sobre el examen de salud del actor, suscritos por el Dr. Genaro, aportados por la demandada, y el hecho vigésimo contiene las dolencias padecidas por el actor, a cuya convicción ha llegado el Magistrado de instancia tras la valoración de la prueba practicada, por lo que no se aprecia error en dicha valoración.

2. Solicita la recurrente la revisión del hecho probado decimonoveno, proponiendo texto alternativo, con apoyo en los folios 232 a 241.

La revisión no se admite, pues el hecho impugnado establece la evaluación de riesgos de los puestos desempeñados por el actor antes de la baja médica da julio-09, lo que se estima correcto pues tal como se desprende del hecho probado noveno, la última baja fue en 2009, y el Magistrado de instancia ha obtenido su convicción tras la valoración de los folios 105 a 116, consistentes en la evaluación de dichos puestos remitida al actor por los Delegados de Prevención, lo que lleva a concluir que ningún error cabe apreciar en la valoración de la prueba.

3. Interesa la recurrente la revisión del hecho probado vigésimo, proponiendo texto alternativo al mismo, basándose en los folios 129 y ss, informe pericial médico propuesto por el actor, y folio 242, certificado de empresa.

La revisión no se admite, pues la recurrente pretende realizar una nueva valoración de la pericial medica, que ya ha sido valorada por el Juez de instancia conforme a la sana critica, sin que se desprenda error patente ni evidente; careciendo de trascendencia, a efectos de llegar a una modificación del fallo, el texto que pretende introducir relativo a la no visita del perito médico al centro de trabajo y la falta de ratificación de informes de la sanidad pública.

4. Se solicita la adición de un nuevo hecho probado, de ordinal vigésimo segundo, que diga 'Durante el lapso temporal transcurrido entre el 1 de enero de 2010 y el 12 de abril de 2011, ningún facultativo médico de la Agencia Valenciana de Salud se ha personado en las instalaciones del centro de trabajo de Paterna con el fin de realizar una valoración de los puestos de trabajo de la Compañía', basándose en el documento 37, consistente en certificado de la empresa.

La revisión no se admite, pues el texto propuesto carece de trascendencia.

5. Por último, se interesa la adición de un nuevo hecho probado, de ordinal vigésimo tercero, con la redacción que propone, basándose en la prueba testifical- pericial de Dr. Genaro.

La revisión no se admite, pues la prueba en que se apoya ha sido valorada por el Magistrado de instancia sin que pueda estimarse error en su valoración, ya que lo único que se pretende es sustituir el convencimiento alcanzado por dicho Magistrado en la valoración de la prueba practicada por el propio e interesado de la parte, dado lo que se intenta es plasmar en los hechos probados las conclusiones alcanzadas por el perito propuesto por la parte recurrente. Y, evidentemente, en un recurso extraordinario como es el de suplicación, no cabe que la Sala realice una nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, de modo que como señala el Tribunal Supremo en numerosas sentencias como las de 16 de noviembre de 1.998, 2 de noviembre de 1.999 o 27 de marzo de 2000, los documentos o pericias sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión de hechos declarados probados deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas'. Lo que no ocurre en el presente supuesto en el que simplemente se quiere dar una mayor relevancia al dictamen de parte.

CUARTO.- En el cuarto motivo, redactado al amparo de la letra c) del art. 191 de la LPL, se denuncia la infracción del Art. 52.a) del ET. Sostiene la recurrente, la validez de la declaración de no apto emitida por el servicio de prevención Ajeno para justificar la decisión extintiva, y la comprobación de requerimientos físicos incompatibles con el estado de salud del actor, en los puestos de trabajo en los que prestó servicios, por lo que el despido es procedente; que el Dr. Genaro fue el único que se personó en las instalaciones de la empresa, que el Juez de instancia ha impedido prueba adicional como la consulta del expediente administrativo de la Seguridad Social y el expediente del Hospital Dr. Peset; que la sentencia contraviene la doctrina de los Tribunales que establece que el informe médico del Servicio de Prevención Ajeno es la herramienta determinante para que la empresa pueda valorar conforme a las indicaciones médicas si el trabajador es o no apto para el desempeño del puesto de trabajo, con cita de sentencias de TSJ que no conforman jurisprudencia ( Art 1.6 CC); alega asimismo la recurrente que el estado de salud del actor se ha agravado, que la falta de aptitud para el desempeño del puesto de trabajo y la incapacidad permanente son conceptos independientes, que el INSS no declaró al actor afecto de incapacidad permanente a consecuencia de la comunicación del actor alegando que sus dolencias eran solucionables y que podía compaginarlas con el trabajo; asimismo se alega por la recurrente, la imposibilidad de adaptación del puesto de trabajo del actor dadas las limitaciones que padece, con cita de los artículos 25 a 28 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, y la no existencia de obligación legal de recolocar al trabajador en otro puesto de trabajo, máxime cuando no existen vacantes acordes a la categoría profesional con las limitaciones del actor.

En primer lugar, debe tenerse en cuenta que la carga de acreditar que la decisión extintiva esta justificada recae sobre la empresa, sin que pueda apreciarse indefensión para la misma por la falta de admisión de su solicitud de informes médicos del actor, que entran dentro del ámbito privado del mismo y que están protegidos por su derecho a la intimidad. En cuanto al resto del motivo del recurso, debe partirse del relato de hechos probados contenido en la sentencia de instancia, al que esta Sala queda vinculada al no haber prosperado su revisión, desprendiéndose del mismo que el actor trabajó para la demandada, -dedicada a la actividad de fabricación de forros de freno para vehículos industria del metal-, desde el 14-5-73 al 19-10-05, con categoría profesional de mecánico-electricista, siendo declarado por el INSS, con efectos de 19-10-05, en situación de Incapacidad Permanente Total para la referida profesión habitual, en base al siguiente cuadro clínico: lumbociática derecha. Radiculopatía L5 severa. Paresia pie derecho. Limitaciones orgánicas y funcionales: parálisis completa del ciático poplíteo externo derecho (equino del pie con pérdida de la dorsiflexión del tobillo derecho); constando en certificado de capacidades de 12-12-05, 'no trabajos que requieran de esfuerzos físicos (carga-descarga-arrastre de pesos), ni bipedestación-deambulación prolongada y evitar trabajos en terrenos irregulares y/o alturas'; en fecha 14-12-05 las partes suscriben nuevo contrato de trabajo a tiempo completo, para prestar servicios como oficial de 1ª, previo informe de aptitud del Servicio de Prevención de Asepeyo; el actor permaneció en situación de incapacidad temporal del 9-5-06 al 11-5-06 y del 28-9-06 al 13-10-06 (esta última por contingencia laboral); el 24-11-06 se realizó examen de salud para cambio al puesto de Almacén, con resultado de aptitud, haciéndose constar, 'Restricciones: ascenso/descenso alturas o escalones, bipedestación prolongada, deambulación sin posibilidad de tareas en sedestación, conducción carretilla, manejo de cargas con brazos por encima altura de hombros', comunicándole la empresa el 22-12-06 que las actividades que desarrollaría a partir de la siguiente jornada laboral serían las de mecanizado línea Pepa, chaflanado, taladrado, marcado y verificado de forro de turismos; que el actor permaneció en situación de IT del 17-6- 08 al 3-10-08 y del 1-12-08 al 29-12-08 (esta última por contingencia profesional), iniciando nueva IT el 29-7-09, y resolviendo el INSS el 31-8-10 denegar prestación de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones grado suficiente. Tras el alta médica la empresa no permitió al trabajador su reincorporación efectiva al trabajo, permaneciendo en el comedor y fichando con el concepto 'reconocimiento médico'; el Servicio de Prevención Umivale emitió un primer informe el 9-11-2010 en el que declara al actor 'no apto' para los puestos de trabajo de PESADO/MEZCLADO (puesto principal), PERFORADORA/PRENSA, MECANIZADO/VERIFICADO, haciendo constar la imposibilidad de adaptación del puesto de trabajo por los requerimientos físicos (bipedestación prolongada sin posibilidad de pausas y manejo manual de cargas), en un segundo informe, se aclara que, a petición de la empresa, se ha realizado la evaluación de las tareas auxiliares de extracción de polvo y limpieza de moldes, observando las mismas circunstancias que en los puestos anteriores (manejo manual de cargas, posturas forzadas con bipedestación mantenida sin posibilidad de pausas) y existiendo igualmente imposibilidad de adaptación. Pues bien, siendo que tras el alta médica al actor no se le permitió la efectiva realización de tareas, por lo que no pudo constatarse si se encontraba o no en condiciones fisicas de reanudarlas, y dado que, según se declara probado, el actor fue reintervenido en el año 2009 por estenosis de canal lumbar, procediéndose a un recalibrado y fusión de L3 a S1, presentando como secuelas: maniobra de Lasegue negativa bilateral, marcha de puntillas posible, no la de talones por lesión neurológica, dedos suelo 30cm., flexión anterior 80º, lateralizaciones a +20º, ROTs rotulianos abolidos bilateralmente, camina con calzado adaptado por ortesis y realizada prueba de marcha tras deambulación prolongada, no presenta alteraciones significativas en su capacidad de marcha, con limitaciones para actividades que impliquen cargar pesos, flexión de la columna lumbar y mantenimiento de posturas forzadas; no puede concluirse que el actor presente la ineptitud sobrevenida, alegada por la empresa como causa del despido de 11-1-2011, ya que a la vista de los riesgos de los puestos de trabajo desempeñados por el actor, con anterioridad a la baja médica de junio-09 (hecho decimonoveno), entre los que no constan riesgos de sobreesfuerzo y carga postural, y teniendo en cuenta, tal como se indica con valor fáctico en la fundamentación jurídica de la sentencia, que el actor venia realizando tareas auxiliares a producción y ha realizado tareas de la sección de mecanizado/verificado en la llamada línea Pepa, en la que se prestan servicios sin tiempos y de forma individualizada, no se aprecia la existencia de ineptitud física sobrevenida del trabajador, ya que la misma debe suponer la pérdida de la capacidad profesional que se traduzca en la imposibilidad para desarrollar los cometidos básicos del puesto de trabajo, y tiene que tratarse, en cualquier caso, de una circunstancia de entidad suficiente e independiente de la voluntad del trabajador. Todo lo cual lleva a desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia.

QUINTO.-1. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 202 LPL, se acuerda la pérdida de las consignaciones o, en su caso, el mantenimiento de los aseguramientos prestados hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva la realización de los mismos, así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir.

2. Asimismo y de acuerdo con lo ordenado en el artículo 233.1 LPL, procede la imposición de costas a la parte vencida en el recurso.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de TMD FRICTION ESPAÑA SLU, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. 16 de los de Valencia, de fecha 3-5-2011, en virtud de demanda presentada a instancia de Carlos Miguel; y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Se acuerda la pérdida de las consignaciones, así como la necesidad de que se mantengan los aseguramientos prestados hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva, en su caso, la realización de los mismos, así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir.

Se condena a la parte recurrente a que abone al Letrado impugnante la cantidad de 300 euros.

Notifíquese la presente a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, con la advertencia de que quien no tenga la condición de trabajador, beneficiario del sistema público de la seguridad social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 300' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto), cuenta número 4545, indicando la clave 35 y el número de procedimiento y el año. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en la misma cuenta, con la clave 66. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.