Sentencia Social Nº 2682/2012, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 46/2012 de 28 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: SOCIAL

Recurso nº 46/2012 (S) Sentencia nº 2682/2012

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILTMOS. SRES.:

DOÑA MARIA ELENA DIAZ ALONSO, PRESIDENTE

DOÑA MARIA GRACIA MARTINEZ CAMARASA

DON JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO ABAD

En Sevilla, a veintiocho de septiembre de dos mil doce.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY, ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 2682/2012

En el recurso de suplicación interpuesto por ACERINOX S.A. y D. Carlos Antonio , contra la sentencia del Juzgado de lo Social de Sevilla, en sus autos núm. 1299/07, ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Doña MARIA ELENA DIAZ ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, se presentó demanda por D. Carlos Antonio , contra Acerinox S.A. y Codexan S.A., sobre Contrato de Trabajo, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 23 de mayo de 2.011 por el referido Juzgado, con estimación parcial de la demanda.

SEGUNDO.-En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

PRIMERO.-1.-El actor, Don Carlos Antonio , mayor de edad, con DNI NUM000 -en lo que importa a la presente litis- formaban parte de la plantilla laboral indefinida de la codemandada Codexan S.L.*, con la categoría de subalterno y desde el día 3 de junio de 1999 cuando en fecha 31 de diciembre de 2005, la misma puso fin a la relación de trabajo hasta entonces mantenida con él y el resto de la plantilla, y sólo unos días después fue contratado por la también hoy codemandada Acerinox S.A., y a la sazón mercantil principal de aquélla; actuación, por cierto, que fue calificada por la sentencia (firme) de este juzgado y de fecha 20 de junio de 2006 (sentencia núm. 309/2006) como un claro supuesto de sucesión empresarial**.

[(*) Mercantil, ésta, incardinada en el sector del metal y la provincia de Cádiz, principalmente afectada, además, por lo dispuesto en el Convenio colectivo de la PYME industria del metal de dicha provincia.]

[(**) Obviamente, el contenido de esta sentencia aquí lo asumo y doy igualmente por completo reproducido.]

2.-Ocurre, empero, que con carácter previo a la contratación del actor, y en coherencia con lo propuesto y aprobado por la asamblea de éstos (dando así lugar al llamado Acuerdo de 5 de enero de 2006, del que más adelante se dará cuenta) Acerinox S.A. les puso a la firma -y éstos a así lo suscribieron- una cláusula adicional de renuncia a que les fuera aplicada la disposición adicional 2ª del XVI Convenio colectivo de Acerinox S.A., e instrumentos ambos contractuales (el Acuerdo y la cláusula) sobre los que la STSJA/Sevilla núm. 3470/2007 y fechada el 20 de noviembre de 2007, precisamente al resolver (para desestimar) el recurso de suplicación interpuesto por la empresa contra la precitada sentencia núm. 309/2006 de este juzgado, tuvo ya la oportunidad de decir lo siguiente:

'Estamos ante un supuesto de asunción de plantilla de una contrata por la empresa Acerinox S.A., regulado expresamente en la cláusula adicional 2ª del XVI Convenio colectivo de Acerinox S.A., que regula el rescate de las actividades realizadas por contratas y las condiciones de prestación de servicios del personal de la contrata absorbido,norma que no puede ser dejada sin efecto por un Acuerdo entre la representación sindical y la empresa, ni siquiera por la renuncia expresa en los contratos de los trabajadores a la aplicación de esta cláusula adicional, ya que el art. 82.3 ET en relación con el art. 2 del Convenio, [éste] es de obligatorio cumplimiento para la empresa y para "todos los trabajadores mayores de 18 años contratados por la empresa que estén prestando servicios en el momento de la entrada en vigor del mismo, o se contratasen durante su vigencia", supuesto presente'.

E insiste de manera expresa el Alto Tribunal andaluz:

'La Sala no puede conceder validez al Acuerdo suscrito el día 5 de enero de 2006, en relación con la inaplicación de la cláusula adicional 2ª, ya que dicho acuerdo contraviene lo pactado en el Convenio colectivo, vulnerando el sistema de jerarquía normativa vigente en el Derecho laboral, contenido en el art. 3 ET , regulación convencional que no puede ser invalidada por un Acuerdo que afecte exclusivamente a los trabajadores vinculados a Codexan [...] cuando se extinguieron sus contratos de trabajo por rescate del servicio, pues es doctrina constitucional reiterada que la contratación individual masiva o los pactos que afecten a un determinado número de trabajadores no puede contravenir la regulación contenida en el Convenio colectivo, forma de negociación que únicamente puede afectar a materias no reguladas por el Convenio colectivo, es decir, "un espacio libre de regulación legal o contractual" ( STC 208/1993 .

Por lo expuesto, sigue declarando esta STC citando la 105/1992 , hacer "prevalecer la autonomía de la voluntad individual de los trabajadores sobre la autonomía colectiva plasmada en un Convenio legalmente pactado entre los sindicatos y la representación empresarial, quebraría el sistema de negociación colectiva configurado por el legislador, cuya virtualidad viene determinada por la fuerza vinculante de los Convenios constitucionalmente prevista en el art. 37.1 CE [...]. De no hacerse así [...] se vendría abajo el sistema de la negociación colectiva que presupone, por esencia y conceptualmente, la prevalencia de la autonomía de la voluntad colectiva sobre la voluntad individual de los afectados por el Convenio".

Para concluir del modo siguiente:

'Conforme a esta doctrina constitucional,ni la renuncia a la aplicación de la cláusula adicional 2ª del Convenio colectivo de Acerinox S.A. establecida en el Acuerdo de 5 de enero de 2006, ni la contenida en los contratos de trabajo individuales tiene validez'.

[La negrita es mía.]

SEGUNDO.- 1.-El actor interpuso ante el CMAC y frente a dichas empresas, papeleta de conciliación en reclamación de los siguientes importes:

El 11.12.2006 reclama diferencias salariales del 2006 por importe de 5.964,71 euros y el acto de conciliación tuvo lugar el día 21.12.2006.

El 18.12.2007 reclama diferencias salariales del 2007 por importe de 5.964,71 euros y el acto de conciliación tuvo lugar el día 03.01.2008.

El 29.12.2008 reclama diferencias salariales del 2008 por importe de 5.964,71 euros y el acto de conciliación tuvo lugar el día 12.01.2009.

El 3.01.2011 reclama diferencias salariales del 2010 más las de 2006,2007,2008 y 2009 desglosadas en tal reclamación en 5.602,25 euros (2010), 5.092,95 euros (2009), 3.558,27 euros (2008), 5.833,20 euros (2007) y 6.686,28 euros (2006) y el acto de conciliación tuvo lugar el día 24.01.2011.

2.-Y el 20 de diciembre de 2007, ya por último, el actor formalizó ante este juzgado la demanda origen de las presentes actuaciones, a cuya virtud, conforme al desglose que en la misma también consta, reclama conforme se contiene en su suplico.

3.-Así las cosas, y una vez agotada la vía previa a esta judicial, el hoy actor interpuso finalmente demanda ante este juzgado (en las fecha ya indicada) y bajo la siguiente denominación:

'En materia de declaración de nulidad de la cláusula contractual f) del acuerdo suscrito el pasado día 5 de enero de 2006, declarativa de derechos'[categorías profesionales y antigüedad]'y reclamación de cantidad'[salario base, plus de asistencia, complemento de antigüedad, nocturnidad, vacaciones, plus de festivos, plus de convenio, prima de producción, horas extras, pagas extras].

4.-Y a su virtud, y tras las oportunas ampliaciones, aclaraciones y fijación final en la vista oral, el trabajador reclama la suma principal siguiente(correspondientes a los años 2006, 2007, 2008 y 2009; el desglose último de cada una de ellas está unido al ramo de prueba documental de la parte actora y lo doy aquí por íntegramente reproducido) y al respecto conviene precisar:

4.1.- Mediante Demanda presentada el día 20.12.2007 reclama 10.730,27 euros correspondiente a diferencias salariales del ejercicio 2006 y por los conceptos salario base, antigüedad, gratificación extraordinaria, plus turno, plus productividad, plus festivo, plus nocturnidad, plus industrial, plus transporte, bolsa de estudios, paga extra, plus asistencia, plus convenio, complemento formación.

4.2.- Mediante escrito presentado ante este Juzgado el día 28.09.2010 concreta la cantidad reclamada por el ejercicio 2006 a 6.686,28 euros y efectúa reclamación por los ejercicios 2007 ( 5.833,20 euros), 2008 ( 3.558,27 euros) y 2009 ( 5.092,95 euros).

4.3.- Mediante escrito presentado ante este Juzgado el día 25.01.2011 se detallan las cantidades percibidas por el actor en el año 2005 en Codexan y se comparan anualmente con las percibidas en Acerinox.

5.-Por su parte, Acerinox S.A reconoce, de admitirse su oposición a la demanda aquí rectora, adeudarle las siguientes cantidades:

Carlos Antonio :

Partiendo de los salarios a efectos de despido declarados por el actor en PL 200/2006 reconoce adeudar 2814 euros (2006), 2.283,02 (2007), -56,83 (2008) y 13,01 (2009).

Partiendo de aplicar actualización del IPC real del año 2005 reconoce adeudar 1.574,99 euros (2006), 1.044,01 (2007), -1295,84 ( 2008) y -1226 (2009).

Partiendo de aplicar dichas actualizaciones y de considerar integrada la paga de 980 euros reconoce adeudar 2.554,99 euros ( 2006), 2.024,01 (2007), -315,84 ( 2008) y -246 (2009).

TERCERO.-Resta indicar lo siguiente:

1.-A fecha 31 de diciembre de 2005, el actor mantenía una relación laboral indefinida con Codexan S.A. y en sus contratos figuraba una cláusula adicional de 'respeto a la antigüedad individual [...] a todos los efectos'.

2.-También en dicha fecha, y en virtud del acuerdo de empresa/Codexan-Comité de empresa de 3 de mayo de 2005 (con vigencia para el año 2005), dicha codemandada había cumplido frente al actor el siguiente compromiso allí contraído:

'1º.- Con respecto a la revisión salarial del presente año, la diferencia entre el IPC previsto y el real será abonada en la nómina del mes que se publique en el boletín oficial el IPC real del año 2005.

2º.- Con respecto a la gratificación extraordinaria tendrá la consideración de una quinta paga extraordinaria de carácter anual, y será del importe del salario base , devengándose de enero a diciembre. Dicha paga se abonará en diciembre.

3º.- Para el año 2006, la revisión salarial será el IPC real en la misma forma que el ejercicio 2005; incremento desde el mes de enero de 2006 del IPC previsto abonado mensualmente, y abono de la diferencia entre el IPC real y el previsto en la nómina del mes que se publique el IPC real del año 2006 en el boletín oficial.

Asimismo el incremento de 90 euros mensuales de manera lineal para toda la plantilla.

4º.- El plus de antigüedad se devengará por años naturales, es decir, con fecha de efecto uno de enero de cada año, para toda la plantilla, con el límite de veinticinco años.

5º.- En caso de que fuera necesario por motivos de producción o por así determinarlo el cliente, el tener que trabajar los días de jornadas especiales que establece el Convenio provincial del metal, se abonará al personal que prestara servicios para cubrir las necesidades en esos días, la cantidad de 300 euros, así como el disfrute de un día de descanso adicional, entendiendo que la elección del personal para prestar el servicio se realizará por estricto orden alfabético'.

4.-También a fecha 31 de diciembre de 2005, regía en la mercantil Acerinox S.A. su XVI Convenio colectivo de empresa (para los años 2004 a 2007, ambos inclusive; a éste sucedió el XVII Convenio, vigente para los años 2008 a 2011), cuya cláusula adicional 2ª decía lo siguiente:

'Durante el período de vigencia del presente Convenio, Acerinox S.A. podrá incorporar a su plantilla trabajadores procedentes de las empresas contratistas, cuya actividad sea rescatada total o parcialmente, con las siguientes condiciones:

1.- Los trabajadores de contrata a absorber, deben realizar su jornada laboral anual completa en el centro de trabajo de Acerinox S.A. en Palmones.

2.- Dichos trabajadores, pasarán a formar parte de la plantilla fija de Acerinox en el momento de su contratación.

3.- Se respetará a estos trabajadores su retribución anual, incorporándose a los niveles y tipo de jornada de Acerinox.

4.- Estos trabajadores, desde el momento de su incorporación a Acerinox, tendrán los mismos derechos y deberes que cualquier trabajador de plantilla'.

5- El 5 de enero de 2006, reunidos (de una parte) el secretario general comarcal de MCA-UGT y el secretario de organización MCA-UGT, y (de otra) el director de la factoría en Palmones de Acerinox S.A. y el jefe del departamento de personal de la misma, los mismos suscribieron el siguiente documento que fue, precisamente, el que propició la contratación por parte de esta mercantil y del hoy actor:

'Exponen:

I.- Que el pasado día 31 de diciembre expiraron los contratos suscritos entre Acerinox S.A. y Codexan S.L. [...] para la prestación de servicios de embalado y expediciones.

II.- Que a la terminación de los citados contratos, Acerinox S.A. en ejercicio de su legítimo derecho, ha asumido los servicios antes contratados a Codexan [...], con sus propios medios materiales y humanos.

III.- Que con objeto de evitar el problema social que pudiera presentar a los trabajadores la pérdida de sus puestos de trabajo, las partes tras las correspondientes consultas y negociaciones en las que ha participado activamente la Junta de Andalucía, y sometida a votación en la asamblea de trabajadores celebrada el día de la fecha la propuesta de nuevas contrataciones, éstos aprobaron, según consta en el acta que se incorpora como anexo por 194 votos afirmativos de un total de 241 emitidos, aceptando ambas partes el contenido del acuerdo en lo siguientes términos:

[Reseño sólo lo que ahora interesa, dando por reproducido el resto, pues el acuerdo en cuestión está unido a todos los ramos probatorios aportados a las presentes actuaciones]

c.- Todas las personas se contratarán con nivel 3 (oficial 3ª del Convenio colectivo de Acerinox) con el 100% de la prima de producción, sin antigüedad y con contrato indefinido (con independencia de los puestos que hubieran estado ocupando...) [...].

d.- La empresa se compromete a contratar a todo el personal [...], si dicho personal así lo desea.

e.- Del total del personal contratado procedente de estas contratas, por razones de nuestro Convenio colectivo y de los recorridos de los puestos de trabajo de Acerinox, 32 trabajadores [...] podrán acceder al nivel 4 (oficial 2ª) al cabo de 6 meses de su incorporación, una vez establecida la nueva organización del trabajo.

f.- Todo el personal procedente de esta contrata firmará como anexo al contrato de trabajo, un documento de renuncia a cualquier reclamación sobre la aplicación de la cláusula adicional segunda del XVI Convenio colectivo de Acerinox'.

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por Acerinox S.A. y D. Carlos Antonio , que fue impugnado por la parte contraria.

Fundamentos

PRIMERO.-El actor interpuso demanda en la que reclamaba diferencias salariales correspondientes a los años 2.006, 2.007, 2.008 y 2.009, como consecuencia de la finalización de su relación laboral con la empresa 'Codexan S.L.' y la asunción de su personal por la empresa 'Acerinox S.A.', al haberse producido una sucesión de empresas, petición que fue estimada parcialmente por la sentencia de instancia que declaró prescritas las cantidades reclamadas a excepción de las solicitadas para el año 2.006 y desde el 1 de septiembre de 2.009 al 31 de diciembre de 2.009, sentencia que ha sido recurrida en suplicación por ambas partes.

En primer lugar examinaremos el recurso de suplicación interpuesto por la empresa 'Codexan S.A.' por solicitar la nulidad de la sentencia, pretendiendo por la vía del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , que se suprima el apartado 2º del hecho probado 1º, en el que se transcribe el contenido de la sentencia nº 3470/07 del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sala de lo Social de Sevilla, de fecha 20 de noviembre de 2.007 , que confirmaba la del Juzgado de fecha 20 de junio de 2.006, dictada en los autos nº 309/2.006, en la que se declaraba la existencia de una sucesión de empresas entre las empresas 'Codema S.L.' y 'Acerinox S.A.', al no obrar esa sentencia en los autos, motivo de recurso que no podemos admitir, pues el hecho de que no figure en los autos no imposibilita al Juzgador para conocer el contenido de la sentencia, mucho más cuando confirma la sentencia dictada por el mismo Juzgado en un procedimiento anterior, y cuyo contenido no causa indefensión a la empresa 'Acerinox S.A.' ya que también fue parte en dicho procedimiento.

Correlativa a esta revisión solicita la nulidad de la sentencia, por la vía del apartado a) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , denunciando la infracción del artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , por justificarse la nulidad de la renuncia a la aplicabilidad de la Cláusula 2ª del XVI Convenio colectivo de la empresa 'Acerinox S.A.' en una sentencia que no figura unida a los autos, lo que causa indefensión a la empresa y además carece del efecto de cosa juzgada por no haberse dictado en un proceso de conflicto colectivo, sino en unos autos por despido del que no fue parte el actor, motivo de recurso que no puede prosperar, pues independientemente de que la sentencia que se menciona en la instancia no figure en los autos, nada impide que su criterio sea tenido en cuenta por la Juez de instancia de forma orientativa para resolver la reclamación planteada, al referirse a un supuesto similar al enjuiciado, y en el que también ha sido parte la empresa 'Acerinox S.A.', por lo que no pude alegar ni desconocimiento de esta sentencia, ni indefensión, cuando además la misma se transcribe en la declaración de hechos probados, aunque más adecuado hubiera sido su inclusión en la fundamentación jurídica de la sentencia .

Por ello debemos considerar un razonamiento jurídico suficiente, para acordar la nulidad de la cláusula f) del Acuerdo de 5 de enero de 2.006, suscrito entre el Secretario General Comarcal de MCA-U.G.T., el Secretario de Organización de MCA-U.G.T., el Director de la factoría de Palmones de 'Acerinox S.A.' y el Jefe del Departamento de Personal, en el que se renunciaba a la aplicación de la cláusula adicional 2ª del XVI Convenio colectivo de Acerinox, que la cláusula carece de validez, criterio que volvemos a mantener, ya que no puede pactarse la inaplicación de un convenio colectivo, salvo que se mejoraran sustancialmente las condiciones del contrato de trabajo, lo que no es el caso.

SEGUNDO.-También debemos denegar la siguiente petición de nulidad por infringir la sentencia los artículos 97.2, de la Ley de Procedimiento Laboral en relación con los artículos 372.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 120.3 de la Constitución Española , al contener en los hechos probados expresiones predeterminantes del sentido del fallo por incluir en negrita la frase'la renuncia a la aplicación de la cláusula adicional 2ª del Convenio colectivo de Acerinox S.A. establecida en el Acuerdo de 5 de enero de 2.006, ni la contenida en los contratos de trabajo individuales tiene validez' (La negrita es mía)', pretendiendo que se retrotraigan las actuaciones para que se dicte nueva sentencia, en la que se razone sobre la nulidad del Acuerdo reclamada en la demanda.

En relación con el deber de motivación de las sentencias el Tribunal Supremo en su sentencia de de 15 julio 2010 (RJ 20107120) declara que:'el deber de motivar las resoluciones judiciales se halla integrado dentro del contenido esencial del derecho a la tutela judicial efectiva delartículo 24 de la Constitución...aun cuando la exigencia de motivación no excluye la posible economía de los razonamientos, ni que estos sean escuetos, sucintos o expuestos de forma expresa o por referencia a los que ya constan en el proceso 'lo importante es que guarden relación y sean proporcionados y congruentes con el problema que se resuelve y que, a través de los mismos puedan las partes conocer el motivo de la decisión a efectos de una posible impugnación y permitan a los órganos judiciales superiores ejercer la función que les corresponde'-sentencias del Tribunal Constitucional nº 184/1988, de 13 de octubre(RTC 1988, 184)- pues 'en el derecho fundamental a la tutela judicialefectiva que consagra elartículo 24.1 Constitución Españolase comprende el de obtener, como respuesta a la pretensión de la parte, una resolución fundada en derecho, es decir, motivada y razonada, lejos de la arbitrariedad, y razonable, extraña al capricho o puro voluntarismo' -sentencia del Tribunal Constitucional nº 232/1992, de 14 de diciembre(RTC 1992, 232)....'.

En el presente caso la sentencia declara la nulidad de la cláusula f) del Acuerdo de 5 de enero de 2.006 con base en unos razonamientos que se exponen en el hecho probado 1º de la sentencia, por lo que contiene una argumentación suficiente aunque los razonamientos jurídicos procedan de una sentencia de esta Sala no referida al actor y que la sentencia de instancia hace suyos, aunque erróneamente por vía del efecto de cosa juzgada positiva, al ser admisible que la Juez sustituta utilice estos razonamientos de forma orientativa, incluso que los transcriba en su integridad, dando con ello razones suficientes para justificar la nulidad del Acuerdo de 5 de enero de 2.006, por lo que estas expresiones no pueden considerarse predeterminantes del sentido del fallo, sino más bien inapropiadas para estar incluidas en el relato fáctico, cuando deberían haber constado en la fundamentación jurídica de la sentencia.

Además también en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía nº 3180/2007, de 23 de octubre de 2.007, que se cita en la demanda y en el recurso, se declara la nulidad de este Acuerdo, al constar en su fundamento jurídico 3º que'..estamos ante un supuesto de sucesión empresarial por parte de Acerinox S.A. de la plantilla humana de Codexan S.L., en el centro-factoría de Palmones, por lo que desde el momento en que Acerinox asume tal plantilla tiene que aplicarse su Convenio Colectivo, sin que un pacto plural de los trabajadores (hecho probado 4º) pueda desautorizar el convenio.'.

La propia empresa 'Acerinox S.A.' asume la falta de eficacia del Acuerdo de 5 de enero de 2.006, pues pese a su insistencia en el recurso para que se anule la sentencia por no estar suficientemente razonado la nulidad de la renuncia a la aplicación de la Cláusula Adicional 2ª del XVI Convenio colectivo de 'Acerinox', no dedica ni un solo motivo de recurso a justificar su validez o su carácter vinculante, lo que conduce a que debamos desestimar estos motivos de recurso y entrar a conocer sobre las concretas cuestiones jurídicas planteadas.

TERCERO.-En relación con el Derecho aplicado en la sentencia, la empresa 'Acerinox S.A.' denuncia la infracción del artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con la Disposición Adicional 1ª de la Ley de Procedimiento Laboral , y la doctrina del Tribunal Supremo contenida en las sentencias de 27 de febrero de 1.998 y 8 de febrero de 2.000 , solicitando que se compute como salario a efectos de cuantificar la reclamación de cantidad efectuada el que figura en la sentencia de despido del Juzgado de lo Social de Algeciras en el que fue parte el actor, que ha sido confirmada por esta Sala, y declarada firme por haber inadmitido el Tribunal Supremo el recurso de casación para unificación de doctrina.

Para examinar la procedencia de la aplicación de esta excepción debemos tener en cuenta la cantidad que se reclama en autos que tiene su fundamento en la sucesión de empresas operada en enero de 2.006, al asumir la plantilla de la empresa 'Codexan S.L.', la empresa 'Acerinox S.A.' y lo dispuesto en la Cláusula Adicional 2ª del XVI Convenio colectivo de Acerinox, vigente para los años 2.004-2.007, publicado en el BOP de 11 de junio de 2.004 y que dispone que'Durante el período de vigencia del presente convenio, Acerinox S.A. podrán incorporar a su plantilla trabajadores procedentes de las empresas contratistas, cuya actividad sea rescatada total o parcialmente, con las siguientes condiciones: ...3.- Se respetará a estos trabajadores su retribución anual, incorporándose a los niveles y tipo de jornada de Acerinox '.

En el presente caso las cuestiones a debatir son dos: 1ª) el salario que corresponde al actor, que cesó en la empresa 'Codexan S.L.' el 31 de diciembre de 2.005 para ser incorporado a la plantilla de 'Acerinox S.A.', a efectos de la garantía de retribuciones que contiene la Cláusula Adicional 2ª del convenio de 'Acerinox S.A.' vigente en el momento de la transmisión; y la 2ª) si esta retribución es fija con efectos de 31 de diciembre de 2.005 o experimenta incrementos retributivos.

En primer lugar debemos determinar el salario a tener en cuenta a efectos de la garantía salarial que corresponde a estos trabajadores y debe ser el percibido a 31 de diciembre de 2.005, que además es el fijado en la sentencia de despido, por aplicación del efecto de cosa juzgada positiva, sobre todo teniendo en cuenta que con posterioridad al 31 de diciembre de 2.005, no volvió a ser retribuido por la empresa 'Codexan S.L.'.

Como declara la sentencia del Tribunal Supremo de 14 julio 2009 , (RJ 20096099), al examinar la vinculación del salario fijado en sentencia de despido, respecto a otras reclamaciones de cantidad posteriores;'La norma que en la actualidad regula el efecto positivo de la cosa juzgada es elartículo 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el cual recoge los criterios sentados por la jurisprudencia anterior en orden a la interpretación del, hoy derogado,artículo 1.252 del Código. Esteartículo 222.4 dispone: 'Lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso, vinculará al Tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal'.

Se destaca, como apunta lasentencia del Tribunal Supremo de 21 de enero del 2002(RJ 2002, 5297) , que lo que produce el efecto vinculante, no son las declaraciones de hecho ni construcciones de carácter fáctico de esa sentencia firme, sino la decisión jurídica que disponen y expresan los fundamentos de derecho y el fallo de la misma.

Refiere la parte recurrente que quiebra el valor de cosa juzgada por cuanto que las acciones son distintas; olvidando que no estamos analizando el efecto negativo o preclusivo de la cosa juzgada, en el que es requisito básico la identidad de acciones, sino del efecto positivo o prejudicial. En este efecto o aspecto de la cosa juzgada lo característico es, precisamente, que las acciones no sean coincidentes, toda vez que si se diese esa coincidencia (unida a las demás identidades necesarias al respecto) ello daría lugar a que entrase en juego el efecto negativo de la cosa juzgada, pues concurrirían, normalmente, todos los requisitos propios del mismo.Elartículo 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civilno exige, en momento alguno tal identidad de acciones, y no se puede descalificar la existencia de la excepción de cosa juzgada (en su aspecto positivo) por el hecho de que los procesos puestos en comparación traten de acciones diversas....

La cosa juzgada está por encima de las posibles disparidades fácticas que puedan aparecer en uno y otro proceso; la fuerza vinculante de toda sentencia firme se impone, aún cuando en el proceso posterior se hubiesen acreditado hechos diferentes de los que se constataron en ella, pues así lo exige la propia naturaleza, esencia y fines del instituto de la cosa juzgada. Si se admite que los datos fácticos de una sentencia firme, puedan quedar sin efecto por las actuaciones llevadas a cabo en un litigio posterior, se viene abajo toda la estructura que sostiene dicho instituto, el cual es uno de los principios y básicos que conforman el Derecho procesal español. Tal posibilidad eliminaría o suprimiría la institución comentada, con el completo quebranto de la seguridad jurídica que con ello se produciría, pues si se admite que los hechos en que se basa la sentencia firme pueden ser modificados, con plenas consecuencias y efectos, en un pleito normal u ordinario posterior, ello significaría que tal sentencia firme carecía de fuerza vinculante.'.

Aplicando esta doctrina debemos reconocer el efecto positivo de la cosa juzgada en relación con el salario fijado en el proceso de impugnación del despido, ya que dicho salario no fue impugnado por el demandante, por lo que ha quedado como un pronunciamiento firme en aplicación de la reiterada doctrina jurisprudencial que declara que'resulta indiscutible que en toda acción de despido se incluye y comprende la determinación del importe de la indemnización que el trabajador ha de percibir, si no es readmitido en los casos de despido nulo o improcedente, así como también la de los llamados salarios de tramitación, y precisamente por ello es en el proceso de despido en donde se ha de concretar la cuantía del salario del interesado'( sentencia del Tribunal Supremo de 3 de enero de 1.991 ).

En consecuencia, aunque la excepción de cosa juzgada no produce efectos negativos, impidiendo que se efectúe la correspondiente reclamación de cantidad, si tiene efectos positivos en orden a la cuantificación del salario como un antecedente lógico de la reclamación de cantidad, tal y como exige el artículo 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , lo que determina que salvo situaciones muy excepcionales, en que concurrieran nuevos elementos probatorios que no pudieran haber sido tenidos en cuenta con anterioridad, o un cambio normativo, el salario fijado para cuantificar los salarios de tramitación en el procedimiento de impugnación de despido vinculan en otro proceso en el que se efectúa una reclamación de cantidad por diferencias salariales, toda vez que, como señalaba la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 1.995 ,'no sería coherente que en un segundo pleito se pudieran hacer pronunciamientos distintos a lo ya determinado en una sentencia anterior, aunque el pleito nuevo no sea exactamente reproducción mimética del anterior'siendo suficiente, señalaba dicha sentencia, que se produzca una declaración precedente que actúe como elemento condicionante y prejudicial de la resolución que ha de dictarse en el nuevo juicio.

La doctrina anterior, aplicada al presente recurso, permite afirmar que en el mismo no es posible debatir nuevamente el salario del trabajador al 31 de diciembre de 2.005, fecha del cese en la empresa 'Codexan S.L.', por aplicación de la excepción del cosa juzgada positiva, prevista en el artículo 222.4 de la actual Ley de Enjuiciamiento Civil , por lo que ese salario es el que debe tenerse en cuenta para fijar la retribución del trabajador.

No obstante este salario debe ser incrementado en el IPC previsto para el año 2.005, en aplicación del artículo 4 bis del Convenio colectivo de la pequeña y mediana industria del metal de la provincia de Cádiz, publicado en el BOP de 22 de julio de 2.002, vigente hasta el 31 de diciembre de 2.005, norma que regula la revisión salarial y que declara que'Si al término del año 2005, el IPC real de dicho año superase el previsto por el Gobierno, todos los valores económicos del Convenio serán actualizados en el porcentaje correspondiente entre el IPC real y el IPC previsto. Dicha diferencia, será de aplicación, con efectos retroactivos desde el 1º de enero de 2005, y se abonará al mes siguiente de la elaboración de las tablas por parte de la Comisión correspondiente.',actas que se publicaron en el BOP de 16 de mayo de 2.006, abonándose las diferencias retributivas en el mes de Febrero de 2.006 y que suponía un incremento de 1,7% de la retribución, incremento que debemos aplicar sobre el salario declarado probado en los autos por despido, ya que no pudo ser tenido en cuenta en la fecha de interponer la demanda, ni dictarse la sentencia en los autos por despido, por lo que hemos de declarar el derecho del actor a las diferencias salariales reconocidas por la empresa en el hecho probado 5º de la demanda, aplicando únicamente el incremento retributivo del IPC real del año 2.005, sin más actualización y que ascienden a las siguientes cantidades 3.157,67 euros en el año 2.006, 3.193,77 euros en el año 2.007, 1.666,91 euros en el año 2.008 y 2.201,67 euros en el año 2.009.

CUARTO.-Igualmente se opone al reconocimiento de la antigüedad que contiene la sentencia de instancia, al declarar'el derecho del actor a que, por parte de Acerinox S.A. se le reconozca a todos los efectos legales que procede, y como si se tratara de servicios prestados en la misma, el tiempo que formó parte de la plantilla laboral de la mercantil 'Codexan S.L.', condenando a Acerinox S.A. a estar y pasar por la anterior declaración',aunque en realidad está impugnando la validez del acuerdo suscrito entre la empresa 'Codexan S.L.' y el Comité de Empresa el 3 de mayo de 2.005, en cuyo punto 4º se establecía que'El plus de antigüedad se devengará por años naturales, es decir, con fecha de efecto uno de enero de cada año, para toda la plantilla, con un límite de 25 años', pretendiendo que el actor carezca del derecho a devengar antigüedad en la empresa 'Acerinox S.A.'.

Para ello solicita una nueva revisión, por la vía del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , y la adición de un nuevo hecho probado en el que se declare que 'Desde el mes de marzo de 2.005 la empresa Codexan S.L., empresa cedente, cuya única actividad era el contrato mercantil con Acerinox S.A., ha venido solicitando continuamente a Acerinox S.A., anticipos a cuenta de futuras facturaciones para hacer frente al cumplimiento de sus obligaciones como abono de salarios, seguros sociales, anticipos de nóminas, abono de impuestos, incluso para pagar a proveedores', revisión que no podemos aceptar, en primer lugar por exigir la valoración de una amplia y variada prueba documental, que es inadmisible en el recurso de suplicación por su naturaleza extraordinaria, y en segundo término por su intrascendencia para modificar el sentido del fallo, por exigir una serie de conjeturas e interpretaciones valorativas acerca de la situación deficitaria de la empresa 'Codexan S.L.' que le limitaba económicamente para acordar el 3 mayo de 2.005, poco antes de su cese y con vigencia para ese año, una serie de mejoras retributivas para sus trabajadores.

La inadmisión de la revisión propuesta no conduce a la desestimación de la infracción jurídica vinculada a la misma, en la que se denuncia la errónea interpretación del artículo 25.1 del Estatuto de los Trabajadores , la aplicación indebida del artículo 3.5 y la no aplicación del artículo 9 del Convenio de la Pequeña y Mediana Industria del Metal de la provincia de Cádiz, publicado en el BOP de 22 de julio de 2.002, aplicable a la empresa 'Codexan S.L.' en el momento de la sucesión empresarial, norma que dispone que'A partir de la entrada en vigor del presente Convenio colectivo, no se devengará otra cantidad por antigüedad que no fuera la establecida en el presente convenio. Así todos los trabajadores afectados por el convenio colectivo tienen derecho a percibir la cantidad que tuviesen consolidada en el momento de la firma del convenio colectivo 2.002-2.005, manteniendo su montante como condición personal más beneficiosa, no siendo absorbible ni compensable y revalorizando dicha cantidad con el incremento que se pacta en el presente convenio para los restantes conceptos salariales.

La desaparición del complemento de antigüedad no impedirá que todos los trabajadores que, en plantilla a la firma del presente convenio colectivo, se hallen perfeccionando un nuevo tramo de antigüedad lo continúen haciendo hasta su perfección, (11 euros en el caso de los períodos anuales y 32,98 euros en los trienios en el año 2.002), consolidando esa nueva cuantía en los términos expresados anteriormente'.

Conforme a esta norma imperante en la empresa 'Codexan S.L.' el demandante al 31 de diciembre de 2.005, sólo tenía derecho a un complemento personal de antigüedad equivalente a la antigüedad consolidada a la firma del Convenio colectivo del Metal de la provincia de Cádiz, pero no tiene derecho a devengar más complemento de antigüedad, pues el pacto suscrito entre la empresa 'Codexan S.L.' y los representantes de los trabajadores, además de ser de dudosa legalidad por tener una evidente finalidad de mejorar sus condiciones de trabajo a efectos de una futura sucesión de empresas, no puede vincular más que a las partes suscribientes del acuerdo, pues no nos encontramos ante un convenio colectivo estatutario que tenga la eficacia de norma jurídica, ni siquiera ante un convenio de empresa, ya que la empresa 'Codexan S.L.' se regía en el momento de la sucesión por el Convenio colectivo de la pequeña y mediana industria del Metal de la provincia de Cádiz, sino ante un pacto de eficacia contractual que sólo obliga a las partes suscribientes del Acuerdo.

En relación con los derechos que debe asumir la nueva empresa como consecuencia de la sucesión empresarial debemos aplicar la doctrina del Tribunal Supremo de 12 abril 2011 (RJ 20113823), que sigue la doctrina establecida en las sentencias de 10 de abril de 2002 ( RJ 2002, 6156) (Rcud. 987/01 ) y de 27 de octubre de 2005 ( RJ 2005, 9933) (Rcud. 697/04 ), en las que se declara que'a) la subrogación empresarial solo abarca 'aquellos derechos y obligaciones realmente existentes en el momento de la integración, es decir los que en ese momento el interesado hubiere ya consolidado y adquirido, incorporándolos a su acervo patrimonial, sin que dicha subrogación alcance de ningún modo a las meras expectativas legales o futuras'Sentencias 5 de diciembre de 1992 (RJ 1992, 10059); y20 de enero de 1997(RJ 1997, 618); b) la obligación de la subrogación no es incompatible con un pacto unificador de las diversas estructuras salariales de las empresas que quedan absorbidas en una nueva entidad'Sentencia de 12 de noviembre de 1993(RJ 1993, 8688); c) el principio de continuidad en la relación de trabajo no impone una absoluta congelación de las condiciones de trabajo anteriores, que condenaría al fracaso cualquier intento de regulación homogénea en supuestos de integración en la misma entidad de distintos grupos de trabajadores(sentencia de 13 de febrero de 1997(RJ 1997, 1265) y d) la subrogación 'no obliga al nuevo empresario al mantenimiento indefinido de las condiciones de trabajo previstas en el Convenio Colectivo que la empresa trasmitiente aplicaba, sino solo a respetar las existentes en el momento de la transferencia, por lo que en el futuro habrá de acomodarse a las normas legales o pactadas que regulan la relación laboral con el nuevo empleador'Sentencia de 20 de enero de 1997( RJ 1997, 618) ' .

En consecuencia, la forma de cómputo de la antigüedad pactada entre la empresa 'Codexan S.L.' y su Comité de Empresa, no puede vincular a 'Acerinox S.A.', por encontrarnos ante una mera expectativa de derecho, ya que se pactó el 3 de mayo de 2.005 y se cesó en la empresa el 31 de diciembre de 2.005, por lo que ningún trabajador pudo devengar ni un año de antigüedad, estando obligado 'Acerinox S.A.' por el artículo 44.4 del Estatuto de los Trabajadores , únicamente a respetar el Convenio colectivo vigente en el momento en que la transmisión se produjo, es decir, el Convenio colectivo de la pequeña y mediante industria del Metal de la provincia de Cádiz, pero no cualesquiera pactos de empresa que tienen una eficacia puramente contractual y que sólo vinculan a la empresa firmante y a sus trabajadores, pero no pueden afectar a futuras empresas que se subroguen en la relación laboral, que únicamente deben respetar los derechos reconocidos en los convenios colectivos.

Ahora bien, una cuestión es que los trabajadores no tengan derecho al complemento de antigüedad en los términos pactados con la empresa 'Codexan S.L.' el 3 de mayo de 2.005, y otra muy distinta que la empresa 'Acerinox S.A.' no les reconozca ninguna antigüedad en la empresa, pues como ya hemos dicho el actor tiene derecho a devengar el complemento de antigüedad consolidado en la cuantía que percibía al 31 de diciembre de 2.005, por la existencia de un supuesto de sucesión de empresas que obliga a la empresa sucesora a reconocer los derechos que los trabajadores tenían reconocidos en la empresa anterior entre ellos la antigüedad consolidada, pasando posteriormente a devengar el complemento de antigüedad conforme al convenio colectivo de 'Acerinox S.A.', computando el tiempo de prestación efectiva de servicios para esta empresa, por lo que debemos estimar parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por la empresa 'Acerinox S.A.' y dejar sin efecto el reconocimiento del derecho a que se le computen a efectos de antigüedad el tiempo de prestación de servicios en 'Codexan S.L.' .

QUINTO.-Seguidamente debemos examinar el recurso de suplicación interpuesto por el actor, al amparo del artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral , en el que denuncia la aplicación indebida de la excepción de prescripción de la acción para reclamar las cantidades devengadas en los años 2.007, 2.008 y desde el 1 de enero al 31 de agosto de 2.009, alegando la suspensión del plazo para reclamar las cantidades por la existencia de un proceso por despido pendiente.

La Sala no puede admitir la infracción normativa denunciada al ser doctrina jurisprudencial reiterada la que declara que el ejercicio de la acción impugnatoria del despido no interrumpe la prescripción para reclamar diferencias salariales, en este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 20 octubre 2011 (RJ 2012532), declara que'la situación de litispendencia sólo se impone directamente por ministerio de la Ley entre las acciones de conflicto colectivo y las individuales conectadas a la reclamación colectiva con la sola diferencia de sus respectivas naturalezas declarativa y condenatoria, no cabe, en consecuencia, extrapolar dicha institución de modo idéntico al supuesto que aquí se debate por cuanto, la reclamación limitada a la condena al pago de cantidades pudo plantearse sin sujeción a la pendencia del pleito sobre despido . Ello no obsta a que lo resuelto en dichas actuaciones goce del efecto de cosa juzgada, razón por la cual, de no mediar prescripción, las cantidades a satisfacer serían las que corresponden conforme a la categoría y salario declarados por la sentencia de despido.'.

En el mismo sentido se pronuncian las sentencia del Tribunal Supremo de 23 marzo 2004 (RJ 20043419 ) y 17 abril 2007 (RJ 20074188), que sigue la doctrina contenida en numerosas sentencias, entre las que pueden citarse las de 14 (RJ 1995, 2008) y 24 de marzo de 1995 ( RJ 1995, 2187), 25 de abril de 1995 ( RJ 1995, 3268), 9 de febrero de 1996 ( RJ 1996, 1006), 20 de mayo de 1999 ( RJ 1999, 4837), 21 de diciembre de 2000 (RJ 2001, 1867 ) y 17 de septiembre de 2002 (RJ 2002, 10550), en las que se declara como sintetiza la de 20 de mayo de 1999, que'«en nuestro Derecho procesal la litispendencia es una excepción que tiende a impedir la simultánea tramitación de dos procesos con el mismo contenido, siendo una institución preventiva y tutelar de la cosa juzgada, por lo que requiere las mismas identidades que ésta, identidades que han de ser subjetiva, objetiva y causal, por lo que no basta para la identidad total con que entre ambos procesos exista una mera conexión o identidad de alguno de estos elementos (pero no de todos), pues esto último a lo único que puede dar lugar es a la posibilidad de acumulación de ambos procesos a instancia de parte legítima, constituyendo una hipótesis distinta a la de litispendencia».

La aplicación de esta doctrina conduce a la desestimación del presente motivo, porque, aparte del debate sobre la jurisdicción del orden social, la única identidad apreciable entre las controversias que se comparan afecta al elemento subjetivo -la identidad de partes-, pues el objeto de la pretensión es distinto -reclamación de cantidad y reclamación por despido- y también lo es la causa de pedir, que en un caso se vincula a un cese que se considera ilícito y en el otro al devengo de una retribución no abonada. La parte funda la litispendencia únicamente en el elemento común relativo a la existencia o inexistencia de relación laboral, pero es claro que ese elemento de conexión, que sería susceptible de determinar un efecto positivo de cosa juzgada de la sentencia dictada en el primer pleito sobre la del segundo, no reúne las exigencias necesarias para apreciar la identidad propia de la litispendencia, pues ésta requiere la completa identidaddelartículo 1252.1 del Código Civil(hoyartículo 222.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), no la parcial propia del efecto positivo (artículo 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), que exige sólo la identidad subjetiva y la actuación del pronunciamiento de una sentencia como un «antecedente lógico» de la otra. Así lo ha apreciado la Sala en muchas de las sentencias citadas, en las que las reclamaciones de fijeza actuaban como elemento prejudicial determinante en los procesos por despido y también lo ha apreciado en otrossupuestos semejantes de vinculación positiva, como en el caso de la declaración de cesión ilegal y el despido (sentencia 25 de octubre de 1995[RJ 1995, 7872]) o el de la resolución del contrato de trabajo y el despido (sentencia de 21 de diciembre de 2000(RJ 2001, 1867)'.

Se pretende en el recurso que se considere necesario la existencia de un previo pronunciamiento judicial en el proceso por despido de la existencia de una sucesión de empresas entre 'Codexan S.L.' y 'Acerinox S.L.', lo que no podemos admitir, cuando además la demanda se justifica en la nulidad de la cláusula f) del Acuerdo suscrito el 5 de enero de 2.006 entre la representación sindical de los trabajadores y la empresa 'Acerinox S.A.', nulidad que se puede solicitar al margen del resultado del proceso por despido.

Por lo tanto la acción para reclamar cantidades no abonadas en su fecha prescribe una vez transcurrido un año desde que la acción pudo ejercitarse, por imperativo del artículo 59 del Estatuto de los Trabajadores , por ello la sentencia no ha declarado prescrita la acción para reclamar las diferencias salariales en la retribución anual correspondiente al año 2.006 al reclamarse el 11 de diciembre de 2.006 ante el CMAC, celebrarse la conciliación ante el CMAC el día 21 de diciembre de 2.006 y presentarse la demanda el día 20 de diciembre de 2.007, reclamándose exclusivamente el año 2.006, sin que a las sucesivas conciliaciones realizadas para reclamar las diferencias salariales en los años 2.007 (18 de diciembre de 2.007), 2.008 (29 de diciembre de 2.008) siguiera la interposición de la oportuna demanda, sólo consta un escrito presentado en el Juzgado el día 28 de septiembre de 2.010 en el que amplia la demanda interpuesta el20 de diciembre de 2.007 y reclama diferencia salariales por el mismo concepto para los años 2.007, 2.008, y 2.009, por lo que dejando aparte el hecho de que no se interpuso conciliación previa para reclamar el año 2.009 y considerando esta cantidad como una ampliación de la demanda anterior, es claro que la acción para reclamar las diferencias salariales ha prescrito en relación con los años 2.007 y 2.008 excepto el período correspondiente al 1 de septiembre al 31 de diciembre de 2.009, como mantiene la sentencia de instancia que debemos en este punto confirmar.

SEXTO.-En segundo lugar denuncia el cálculo de la diferencia salarial anual que establece la sentencia de instancia, y la interpretación errónea del artículo 44.4 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con la Cláusula adicional 2ª y el artículo 6º del XVI Convenio colectivo de Acerinox S.A., que establece la revisión salarial de los trabajadores sometidos al ámbito de aplicación del Convenio colectivo, encontrándonos ante un claro caso de 'espigueo' que pretende la aplicación de dos convenios colectivos en el mismo período temporal, es decir, mantener las retribuciones y los complementos salariales abonados por la empresa 'Codexan S.L.' al 31 de diciembre de 2.005, pero incrementándolas conforme a la cláusula de revisión del Convenio colectivo de Acerinox, lo que no es admisible ya que los Convenios Colectivos deben aplicarse en su totalidad, sin que sea posible el denominado 'espigueo', pues no es lícito de tratar de aprovechar lo que beneficia de cada uno los regímenes normativos, despreciando lo que es desfavorable, al ser principio del derecho laboral que la asunción de un sistema de normas ha de verificarse en forma unitaria.

La cláusula adicional segunda del XVI Convenio colectivo de 'Acerinox S.A.', dispone en relación con las contratas, que'Durante el periodo de vigencia del presente Convenio, Acerinox S.A. podrá incorporar a su plantilla trabajadores procedentes de las empresas contratistas, cuya actividad sea rescatada total o parcialmente, con las siguientes condiciones: 1- Los trabajadores de contrata a absorber, deben realizar su jornada laboral anual completa en el centro de trabajo de Acerinox S.A. en Palmones. 2- Dichos trabajadores, pasarán a formar parte de la plantilla fija de Acerinox en el momento de su contratación. 3- Se respetará a estos trabajadores su retribución anual, incorporándose a los niveles y tipo de jornada de Acerinox. 4.- Estos trabajadores, desde el momento de su incorporación a Acerinox tendrán los mismos derechos y deberes que cualquier trabajador de plantilla'.

La interpretación de esta norma exige tener en cuenta dos aspectos diferentes de la asunción de los trabajadores de la contrata con 'Codexan S.L.' por 'Acerinox S.A.', el primero que se establece una garantía salarial, es decir, el respeto al nivel retributivo que tenían los trabajadores al incorporarse a la empresa 'Acerinox S.A.' en enero de 2.006, ya que la asunción de la contrata no puede perjudicar los derechos de estos trabajadores, ni suponer una merma económica, no obstante esta garantía salarial se cuantifica al importe de las retribuciones percibidas al 31 de diciembre de 2.005, conforme al salario reconocido a efectos de despido, incrementadas el IPC del año 2.005 por conocerse este dato posteriormente al cese en la empresa, incremento que se aplica por imperativo del Convenio colectivo de la Pequeña y Mediana Empresa del Metal de la provincia de Cádiz, y no por efecto del Convenio colectivo de la empresa 'Acerinox S.A.', nivel retributivo que se mantiene incólume hasta que se equiparen sus retribuciones con el resto de los trabajadores de 'Acerinox S.A.', ya que esta cláusula de garantía salarial no puede suponer la perpetuación de una diferencia retributiva con el resto de los trabajadores de la empresa 'Acerinox S.A.' haciendo de mejor derecho a los trabajadores procedentes de las contratas al conservar sus retribuciones de origen indefinidamente.

La segunda cuestión es la de determinar si la equiparación en derechos y deberes a los trabajadores de 'Acerinox S.A.', puede suponer la aplicación de los incrementos fijados en el Convenio colectivo de esta empresa a retribuciones no previstas en él y la respuesta debe ser negativa, los incrementos retributivos están regulados en relación con los salarios fijados para los trabajadores pertenecientes a la empresa 'Acerinox S.A.', por lo que no pueden ser aplicados a trabajadores sometidos a un Convenio colectivo distinto como es el caso de los actores cuya retribución estaba regulada en la fecha en la que se produjo la sucesión de empresas por el Convenio colectivo de la pequeña y mediana industria del Metal de la provincia de Cádiz.

Se alega también en el recurso que retribuciones correspondientes al año 2.005, que se abonan en el año 2.006, se computan por la empresa para fijar la diferencia anual de retribuciones, argumentación que tampoco puede prosperar ya que la garantía retributiva que establece el convenio se refiere a la retribución anual, por lo que deben computarse todas las retribuciones correspondientes al año reclamado y cuantificar la diferencia a final de año, pues si consideramos el devengo mensual como pretende el actor aún estaría más prescrita su reclamación ya que entonces debería computarse el plazo prescriptivo para el ejercicio de la acción para reclamar una diferencia salarial de fecha a fecha.

Además sería contrario a las reglas de la equidad incrementar su retribución en el IPC previsto para el año 2.005 que se abona en Febrero de 2.006 y no detraer las cantidades satisfechas por la empresa en el año 2.006 correspondientes al año 2.005, lo que conduce a la desestimación íntegra del recurso de suplicación interpuesto por el actor.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos íntegramente el recurso de suplicación interpuesto por D. Carlos Antonio y estimar parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por la empresa 'ACERINOX S.A.', contra la sentencia dictada el día 23 de mayo de 2.011, por el Juzgado de lo Social de Algeciras en el procedimiento seguido por la demanda interpuesta en reclamación de cantidad a instancias de D. Carlos Antonio contra las empresas 'CODEXAN S.L.' y 'ACERINOX S.A.' y revocamos parcialmente la sentencia condenando a la empresa 'ACERINOX S.A.' a abonar a D. Carlos Antonio la cantidad de 1.574,99 euros por diferencias salariales no abonadas en el año 2.006, sin que procedan diferencias no abonadas desde el 1 de septiembre de 2.009 al 31 de diciembre de 2.009, por haber percibido en dicho período salarios superiores a los que le correspondían en 'CODEXAN S.L.'.

Se confirma la estimación de la excepción de prescripción parcial de la acción para reclamar de D. Carlos Antonio de los años 2.007 y 2.008 y desde el 1 de enero al 31 de agosto de 2.009.

Se revoca el reconocimiento del derecho de D. Carlos Antonio a que se le computen los años de servicios prestados en la empresa 'CODEXAN S.L.' a efectos del devengo del complemento de antigüedad en la empresa 'ACERINOX S.A.'

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá serpreparadopor cualquiera de las partes o el Ministerio Fiscal dentro de losDIEZ DÍAShábiles siguientes a la notificación de la misma, medianteescritodirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantascopiascomo partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberádesignarse un domicilioen la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 Ley reguladora de la Jurisdicción Social.

En tal escrito de preparación del recursodeberá constar:a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo dela contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos';

b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción';

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

d) Asimismo la parte recurrente que no goce del beneficio de la justicia gratuita o de la exención de la obligación de constituir depósitos si recurre deberá presentar en esta Secretaría resguardo acreditativo del depósito de 600 euros en la cuenta corriente de «Depósitos y Consignaciones» núm. 4.052-0000-35- 004612, abierta a favor de esta Sala en el Banco Español de Crédito (BANESTO), especificando en el campo concepto que se trata de un recurso, y mantener la consignación efectuada en la instancia.

Una vez firme la sentencia por el transcurso del plazo sin interponerse el recurso, únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Devuélvase a la parte recurrente el depósito constituido para recurrir en la instancia y parcialmente la consignación efectuada en la cuantía que corresponda a la diferencia entre las dos condenas, o en su caso cancélense parcialmente en igual cuantía los aseguramientos prestados por el importe de la condena

Devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.