Sentencia SOCIAL Nº 2683/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1082/2019 de 16 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

Recurso nº 1082/2019-B Sent. Núm. 2683/2020
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILMOS. SRES.
DON EMILIO PALOMO BALDA
DOÑA EVA MARIA GOMEZ SANCHEZ
DON CARLOS MANCHO SANCHEZ
En Sevilla, a 16 de septiembre de 2020.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 2683/2020
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Demetrio contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número
6 de los de Sevilla, autos nº 713/17, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON EMILIO PALOMO BALDA.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en autos, se presentó demanda por D. Eduardo , D. Eloy , D. Estanislao y D. Ezequias contra D. Demetrio , ARM Logística SL, y D. Florencio , sobre despido, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 31 de enero de 2019 por el Juzgado de referencia, en la que se estimó parcialmente la demanda.



SEGUNDO: En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: 'I.1) El demandante, Ezequias , viene prestando sus servicios para la empresa co-demandada Demetrio , con una antigüedad reconocida desde el 23-01-08, una categoría profesional de conductor y un salario diario, a efectos del presente procedimiento y (con inclusión de la prorrata de pagas extraordinarias y demás conceptos salariales), de 41,09 euros.

I.2) El demandante, Estanislao , viene prestando sus servicios para la empresa co-demandada Demetrio , con una antigüedad reconocida desde el 02-11-09, una categoría profesional de conductor y un salario diario, a efectos del presente procedimiento y (con inclusión de la prorrata de pagas extraordinarias y demás conceptos salariales), de 41,09 euros.

I.3) El demandante, Eloy , viene prestando sus servicios para la empresa co-demandada Demetrio , con una antigüedad reconocida desde el 23-01-08, una categoría profesional de conductor y un salario diario, a efectos del presente procedimiento y (con inclusión de la prorrata de pagas extraordinarias y demás conceptos salariales), de 41,09 euros.

I.4) El demandante, Eduardo , viene prestando sus servicios para la empresa co-demandada Demetrio , con una antigüedad reconocida desde el 22-11-10, una categoría profesional de conductor y un salario diario, a efectos del presente procedimiento y (con inclusión de la prorrata de pagas extraordinarias y demás conceptos salariales), de 41,09 euros.

II.1) El actor Ezequias ha estado en situación de incapacidad temporal derivada de enfermedad común y sobre una base diagnóstica de 'HERNIA INGUINAL' durante el período 14-11-16/14-07-17 (folio nº 210 de las actuaciones) y desde el 18-10-17 hasta, al menos, el 05-04-18 (folio nº 489 de las actuaciones).

II.2) El actor Estanislao ha estado en situación de incapacidad temporal desde el 06-10-16 (folio nº 491 de las actuaciones) hasta el 10-10-17 (folio nº 492 de las actuaciones).

II.3) El actor Eloy ha estado en situación de incapacidad temporal durante el período 06-09-16/06-03-17 y, de nuevo, desde el 16-03-17 (folios nº 208 y 209 de las actuaciones).

Mediante Resolución de fecha 27-08-18 dictada por el INSS se le denegó el reconocimiento del grado de incapacidad permanente (folio nº 216-vuelto de las actuaciones). En el Dictamen del E.V.I. de fecha 07-08-18 se hacía constar un cuadro clínico residual de 'reacción Mixta depresiva ansiosa a estres laboral dependencia a toxicos en remisión' (folio nº 221 de las actuaciones).

II.4) El actor Eduardo ha estado en situación de incapacidad temporal durante el período 19-04-16/01-07-16 (folio nº 483 de las actuaciones), así como desde el 13-09-16 (folio nº 484 de las actuaciones) hasta que, mediante resolución del INSS de fecha 20-03-18, fue declarado en situación de incapacidad permanente total (folio nº 486 de las actuaciones).

III.1) Con fecha 01-03-13 las empresas co-demandadas Demetrio y ARM LOGÍSTICA, S.C.A. suscriben un Contrato Privado de Prestación de Servicios de Transportes de Mercancías por Carretera, el cual se da íntegramente por reproducido al figurar incorporado a las actuaciones en los folios nº 343 a 350. Dicho contrato se resuelve y finaliza, de mutuo acuerdo, con efectos del 31-12-15 (folio nº 351 de las actuaciones).

III.2) Con fecha 01-01-16 las empresas co-demandadas Demetrio y ARM LOGÍSTICA SICE, S.L.U. suscriben un Contrato Privado de Prestación de Servicios de Transportes de Mercancías por Carretera, el cual se da íntegramente por reproducido al figurar incorporado a las actuaciones en los folios nº 352 a 358.

IV.1) Se da, igualmente, por reproducido el contenido de los documentos incorporados a las actuaciones en los folios nº 360 a 371 y en los que constan los datos registrados y almacenados en la aplicación informática SISTEMA INTEGRAL DE CONTROL DE ENTREGAS gestionado por la empresa DISALFRÍO CENTROS LOGÍSTICOS, S.L. y referidos a los trabajadores demandantes durante el período 01-04-16/30-04-17.

IV.2) No obstante lo anterior y con carácter previo al comienzo de la ruta de trabajo que, cada día, tuvieran asignado los trabajadores demandantes, éstos precisaban organizar la carga asignada (en función de la secuencia de ruta de cada día); ese trabajo previo de organización de la carga/paquetes dentro del respectivo vehículo de transporte exigía, de media, unas dos horas de trabajo previas al comienzo de la ruta de transporte que, por lo general, solía comenzar sobre las 06,00/06,30 hs. de la mañana.

V.- Se presentó papeleta de conciliación con fecha 07-04-17, cuyo acto tuvo lugar ante el Cmac el día 09-05-17 con resultado de intentado sin avenencia/sin efecto.

La demanda de extinción de contrato se interpuso el día 18-07-17.'

TERCERO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte codemandada D. Demetrio , que no fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- I.- El transportista autónomo condenado en la instancia, contratado por la empresa de logística codemandada para el transporte y distribución de los productos de la marca Campofrío, se alza en suplicación, ante esta Sala, frente a la sentencia dictada el 31 de enero de 2019 por el Juzgado de lo Social núm. 6 de Sevilla, que le condena a abonar a los cuatro conductores demandantes las cantidades que para cada uno de ellos especifica como compensación de las horas extraordinarias realizadas en determinados meses del año 2016.

II.- El órgano de primer grado sustenta la decisión adoptada en que los actores comenzaban su actividad laboral de manera habitual entre las 4 y las 4,30 am, empleando un promedio de dos horas en la organización de la carga en el interior de los vehículos, y, las restantes, hasta las 14 p.m, en la conducción y el reparto de los paquetes en los diferentes puntos de entrega, lo que supuso un exceso de 9 horas semanales sobre la jornada máxima ordinaria de 40 horas, que ha de ser retribuido conforme al precio indicado por los trabajadores.



SEGUNDO.- I.- El recurso empresarial se articula en tres motivos que siguen el triple cauce que ofrece el art.

193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

II.- Sostiene en el inicial que durante la tramitación del procedimiento se produjo un quebrantamiento grave de las reglas contenidas en los arts. 87.1 y 88 de ese mismo Texto Legal y en el art. 337.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que le ha generado indefensión, al haberse dictado sentencia sin que previamente se hubiese celebrado la prueba testifical y pericial que propuso en el acto de juicio cuya práctica fue acordada como diligencia final, por lo que solicita la reposición de las actuaciones al momento anterior a la sentencia para que se lleven a cabo ambos medios de prueba.

III.- La razón principal por la que dicha pretensión decae radica en que en este caso no concurre uno de los presupuestos para que pueda prosperar un motivo de índole procesal, cuál es el de la denuncia o protesta previa, que debe agotarse preceptivamente cuando, como sucede en el supuesto de autos, las irregularidades denunciadas en suplicación son previas a la emisión de la sentencia y pudieron subsanarse antes de su dictado.

Se trata de una exigencia impuesta por una doctrina jurisprudencial reiterada y notoria, y recogida en el art.

191.3.d) de la Ley Reguladora del orden social, no constituyendo una mero formalismo al cumplir la función esencial de que el juez 'a quo' pueda subsanar el defecto cometido si considera ajustada la reclamación formulada, o rechazarla motivadamente, de forma que no puede pretender la nulidad de lo actuado quien pudo evitar que se produjese el vicio 'in procedendo' que invoca en fase de recurso y no lo hizo.

Así sucede en este litigio en el que el Letrado que asistió al codemandado no hizo ninguna referencia en el trámite de conclusiones a la omisión que pone de manifiesto en el recurso. Lejos de ello, en el escrito presentado para dar cumplimiento a lo acordado al respecto en la vista oral, valoró los diferentes medios de prueba practicados en relación a la jornada realizada por los actores, incluida la testifical practicada a su instancia, así como el registro de actividades y el informe pericial que ahora menciona, con la indicación respecto de ambos 'a expensas de su ratificación en acto de juicio oral', pero sin hacer alusión a su práctica como diligencia final, y señalando en el apartado 6, a modo de conclusiones finales, que 'a la vista de la prueba practicada en el acto de juicio oral expuestas en el presente escrito, solicitamos una sentencia desestimatoria (...) en cuanto a la acción de reclamación por horas extraordinarias y de daños y perjuicios formulado por todos los actores'.

Tal proceder puede explicar la decisión adoptada por el juez de instancia de no llevar a efecto la diligencia final consistente en la ratificación del susodicho documento e informe.

Si el Letrado del empleador entendía que la práctica de esa diligencia resultaba esencial para los intereses de su defendido debió plantear la oportuna petición en ese escrito, lo que no hizo, como tampoco en los más de tres meses transcurridos desde que lo presentó hasta que el magistrado dictó sentencia, no resultando admisible que la parte guarde silencio si entiende que en el curso del litigio se ha cometido alguna irregularidad, consintiéndola e impidiendo que el juez la corrija, para luego, una vez pronunciada la sentencia que estima le perjudica, hacer valer ese defecto para que el órgano 'ad quem' decrete la nulidad de lo actuado.

III.- Al argumento que se ha desarrollado hay que añadir que el contenido del documento citado en el motivo no fue objeto de tacha o impugnación alguna por la contraparte, según se afirma en el fundamento de derecho primero de la sentencia, y que en el apartado primero del ordinal cuarto de la declaración de hechos probados se tienen por reproducidos los datos registrados en el mismo.

Por lo demás, dicho medio de prueba al igual que la pericial no fueron considerados relevantes por el juzgador tal como consigna en ese mismo fundamento, en el que expone que su convicción sobre la jornada efectivamente realizada por los actores la extrajo de la declaraciones efectuadas por el testigo que propusieron y de lo manifestado por uno de los codemandados en su interrogatorio.

Cuanto se deja señalado evidencia que la falta de consideración de los elementos probatorios invocados por el recurrente no obedeció a su falta de ratificación a presencia judicial.

IV.- En conexión con lo precedentemente expuesto cabe indicar adicionalmente que la Sala no aprecia que la falta de práctica de la diligencia final haya provocado al codemandado un menoscabo efectivo del derecho de defensa no susceptible de ser corregido en suplicación que justifique una medida tan distorsionadora y contraria al principio de celeridad que anima el proceso laboral como la que propone, que ocasionaría una injustificada e indeseable demora en la resolución de un litigio iniciado hace más de tres años desde el momento en que la naturaleza de los medios de prueba a los que apunta le ha permitido hacerlos valer en el recurso para instar la modificación de los hechos probados, como efectivamente ha hecho.

Por todo lo razonado, procede desestimar la petición de que se anule la sentencia de instancia.



TERCERO.- Rechazada la pretensión principal deducida en el recurso y entrando en el análisis del motivo encaminado a la modificación de la premisa fáctica nos encontramos con que la parte condenada insta una doble adición en el apartado histórico de la resolución judicial de la que discrepa.

En primer lugar, interesa que en el epígrafe primero del hecho probado cuarto se agregue que en el registro de actividad de los actores consta detallado día por día el horario de inicio y finalización de los servicios y el total de horas realizadas.

Tal propuesta no puede prosperar pues el mencionado ordinal tiene por reproducido en su integridad el contenido del documento designado lo que implica que pueda ser examinado en su totalidad por la Sala y que resulte innecesaria la puntualización cuya incorporación se insta.

En segundo lugar, solicita que se introduzca un nuevo hecho probado en el que se tenga por reproducido el contenido del informe pericial basado en la lectura de los discos del tacógrafo del camión utilizado por el demandante Sr. Estanislao en los meses de abril a agosto de 2016, de los que, según sostiene, se desprende que en el período reclamado únicamente realizó 5 horas extraordinarias en lugar de las 221,5 horas apreciadas por el juzgador.

La adición postulada debe correr igual suerte desestimatoria por su inanidad para alterar el sentido del fallo en lo que respecta al mencionado trabajador pues en el informe alegado sólo se han registrado los tiempos de conducción y no los dedicados a otros menesteres ni el de disponibilidad, y tampoco al empleado por el Sr.

Estanislao en colocar la carga en el camión antes de iniciar las labores de reparto.



CUARTO.- Pasando por último al examen del motivo destinado a la revisión del derecho aplicado, lo que denuncia en él el recurrente es la infracción del art. 8 del convenio colectivo de transportes de mercancías de carretera de Sevilla, conforme al cual el valor de la hora extraordinaria es de 8,21 euros en lugar de los 10 euros tomados en consideración en la sentencia.

La censura no merece favorable acogida, ya que un motivo fundado en el art. 193 c) de la Ley Reguladora del orden social, por la propia naturaleza, fundamento y significado de la suplicación, únicamente puede sustentarse sobre infracciones de las normas del ordenamiento jurídico o de la doctrina jurisprudencial, relacionadas con cuestiones deducidas oportunamente en el acto de juicio, o tenidas en cuenta en la resolución judicial, no ajustándose a la finalidad y límites de este medio extraordinario de impugnación de la sentencia, la introducción en fase de recurso de un tema ajeno a los que fueron objeto de debate de la instancia, pues mal puede reprocharse al órgano de primer grado que erró al resolver un extremo sobre el que no se pronunció por no haber sido sometido a su consideración.

Así ocurre en el presente caso en que tal como se recoge en la fundamentación jurídica de la sentencia los codemandados no se opusieron al cálculo del valor de la hora extraordinaria propugnado por los actores. El recurrente sostiene que en la vista oral se opuso a la realización y abono de las horas extraordinarias, pero ello no desvirtúa la afirmación anterior, porque una cosa es que el codemandado negase la existencia del exceso de jornada alegado por los demandantes y otra distinta que se aquietase al precio de la hora extraordinaria indicado por los trabajadores.



QUINTO.- I.- La desestimación de los tres motivos analizados comporta la del recurso pues el codemandado no ha formalizado ningún motivo de corte jurídico dirigido a combatir la decisión adoptada en la instancia en relación a la efectiva acreditación del exceso de jornada, y tampoco ha invocado los preceptos del ordenamiento jurídico y/o la doctrina jurisprudencial supuestamente vulnerados por dicho pronunciamiento, que ha adquirido por tanto firmeza.

La naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación y el obligado respeto a los principios dispositivo, de aportación de parte y de igualdad de armas que presiden el proceso laboral así como a las garantías constitucionales de contradicción y defensa, impide a la Sala adoptar la posición de parte para, con pérdida de su neutralidad, subsanar la omisión detectada y construir de oficio un motivo identificando en él las normas cuya eventual infracción pudiera dar lugar a revocar la sentencia, y al hilo de ello desarrollar los argumentos jurídicos que no fueron articulados por el litigante sobre el que recaía esa carga.

II.- Lo expuesto conduce necesariamente a la confirmación de la sentencia de instancia, sin perjuicio de que también debe advertirse que la Sala no considera que la sentencia haya incurrido en error notorio en la valoración de la prueba al no tomar en consideración el informe pericial por las razones anteriormente expuesto, y tampoco el registro de actividades. Al respecto, procede señalar en primer lugar que resulta llamativo que el informe pericial se haya limitado al Sr. Estanislao sin que el recurrente haya ofrecido explicación alguna de su proceder. Además, el cotejo de ambos medios de prueba evidencia que el recuento de las horas de conducción que figuran en el registro mencionado en relación a dicho trabajador no se corresponde con el efectuado por el perito en base a los diagramas. Así, y comenzando por el primer día recogido en ambos, el 6 de abril de 2016, en el primer documento consta que el Sr Estanislao prestó servicios 3 horas y 42 minutos mientras que en el informe pericial se recoge que condujo 6 horas y 45 minutos, lo que arroja serias dudas sobre el documento indicado.

III.- De acuerdo a lo dispuesto en el arts. 204 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social la desestimación del recurso comporta que, una vez firme esta resolución, el codemandado haya de perder el depósito legal de 300 euros en beneficio del Tesoro Público así como el mantenimiento del aval constituido hasta que cumpla la sentencia o se resuelva la realización de dicho aseguramiento, sin que haya lugar a condenarle en costas al no haberse presentado escrito de impugnación.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Demetrio contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 6 de Sevilla, de fecha 31 de enero de 2019, dictada en los autos nº 713/2017, seguidos a instancia de D. Ezequias y tres trabajadores más frente al ahora recurrente y otros, confirmando lo resuelto en la misma.

Se decreta la pérdida del depósito de 300 euros constituido por el recurrente, en beneficio del Tesoro Público, en donde se ingresara una vez sea firme esta resolución. Manténgase el aval constituido hasta que cumpla la sentencia o se resuelva la realización de dicho aseguramiento.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

Adviértase al recurrente no exento, que deberá acreditar ante esta Sala haber efectuado el depósito de 600 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta a favor de esta Sala, en el Banco de Santander, Oficina urbana Jardines de Murillo, en Sevilla, en la Cuenta-Expediente nº 4052-0000-66- 1082-19, especificando en el documento resguardo de ingreso, campo concepto, que se trata de un 'Recurso'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.