Sentencia SOCIAL Nº 2684/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2051/2019 de 06 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

RECURSO Nº 2051/19 IN

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILMA.SRA.DÑA. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ.

ILMO.SR.DON FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO.

ILMO.SR.DON JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA.

En Sevilla, a seis de noviembre de dos mil diecinueve.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen.

EN NOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente:

SENTENCIA Nº 2684 /19

En el recurso de suplicación interpuesto por la demandante Dª Nuria, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número uno de Jerez de la Frontera, ha sido Ponente la ILMA. SRA. DOÑA MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ, Presidenta de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en autos número 272/17 se presentó demanda por Dª Nuria, sobre incapacidad, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, Mutua Universal de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesinales de la Seguridad social nº 10 y las empresas Hotel Jerez Explotaciones Hoteleras S.L.U. y Manpower Team Empresa de trabajo Temporal S.A.U, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 25/04/19 por el Juzgado de referencia en que no se estimó la demanda.

SEGUNDO:En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

'Primero.- Dª. Nuria, con D.N.I. nº. NUM000, nacida el NUM001-1988, se encuentra afiliadaal Régimen General de la Seguridad Social con nº. NUM002, ha prestado sus servicios para la empresa HOTEL JEREZ EXPLOTACIONES HOTELERAS, S.L.U. a través de la empresa MANPOWER TEAM EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL, S.A.U., como 'Camarera de Piso', con antigüedad de 16-09-10. Las empresas tenían concertada la cobertura de las contingencias profesionales con la MUTUA UNIVERSAL, encontrándose al corriente de sus obligaciones de cotización.

Segundo.-Con fecha 3 de Octubre de 2010,la actora sufrió un accidente de trabajopor caída accidental golpeándose la región dorsal. En la misma fecha inició un proceso de I.T. con el diagnóstico de 'Contusión de espalda'.

Tercero.-Con fecha 11-11-10 se le realiza RMN de Columna Lumbar que refiere: ' La alineación de la columna lumbar es correcta conservando su lordosis fisiológica normal. Hernia discal posterolateral izquierda en el nivel L5-S1, con desplazamiento caudal del fragmento herniado. No se observan signos de hernia ni protusión significativa en el resto de niveles. Los cuerpos vertebrales tienen una altura, morfología y señal normales. Cono medular de morfología y señal normales. Los diámetros del canal vertebral y agujeros de conjunción están dentro de la normalidad'.

Cuarto.-Con fecha 24-11-10 la Mutua Universal expidió Parte de Alta médica.

Impugnada el alta por la actora, fue revocado y dejado sin efecto por Resolución del INSS de fecha 03-01-11.

Quinto.-Expedida nueva alta por la Mutua Universal el día 04-01-11, fue nuevamente impugnada por la actora formulando demanda turnada al Juzgado de lo Social nº. 2 de Jerez de la Frontera en Autos 220/2011 que dictó Sentencia el 24-05-11 dejando sin efecto el alta médica.

Sexto.-Dicho proceso se prolongó hasta el día 01-12-11 en que la actora causó baja por Maternidad, de la que causó alta el 23-03-12.

Séptimo.-Con fecha 23-03-12 se le realiza RMI de Columna Lumbar que refiere: ' Hiperlordosis lumbar. Hernia L5-S1 posterior y central. La médula, el cono y el calibre del canal están conservados. Sin otras anomalías en el resto de espacios discales'.

Octavo.-La actora continúa con nueva baja en I.T. derivada de dicho accidente el 24-03-02. Con fecha 03-04-12 se le realiza electromiografía que refiere: 'Muy leves signos de afectación radicular L5 izquierda antigua y regresión de los signos a la derecha (mejoría evolutiva con respecto al estudio precedente de noviembre de 2010). Ausencia de signos agudos o de actividad. Datos indicativos de magnificación del cuadro.'.

Noveno.-Con fecha 17-04-12 se le realiza informe por Neurocirujano que establece como diagnóstico:

'Lumbociática derecha. Protusión discal medial L5-S1 de origen degenerativo'.

En esa misma fecha la Mutua Universal expide parte de alta médica, que fue impugnado y anulado por Resolución del INSS de fecha 17-05-12.

Décimo.-Con fecha 19-04-12 la Mutua Universal Remite al INSS Informe P-47 para valoración de la capacidad laboral de la actora, manifestando que presenta Protusión Discal medial L5-S1.

Undécimo.-Con fecha 28-05-12 se emitió Informe médico de Síntesis que refiere como Deficiencias más significativas: 'Traumatismo lumbar. Hernia Discal L5- S1.

Lumbociática derecha'.

Limitaciones orgánicas o funcionales 'En momento actual limitación funcional severa de columna lumbar'.

Conclusiones:'No agotadas posibilidades terapéuticas'.

Duodécimo.-Con fecha 04-06-12 se emitió Dictamen Propuesta por el E.V.I. que ratificaba el contenido del Informe Médico de Síntesis y proponía a la actora para la NOcalificación como Incapacitada Permanente.

Decimotercero.-Expedida nueva alta por la Mutua Universal el día 06-06-12, fue nuevamente impugnada por la actora formulando demanda turnada al Juzgado de lo Social nº. 2 de Jerez de la Frontera en Autos 803/2012 que dictó

Sentencia el 02-04-13 dejando sin efecto el alta médica.

Decimocuarto.-Con fecha 11-12-12 se le expide alta médica definitiva por agotamiento del plazo máximo de I.T. (730 días al haberse prorrogado el periodo por la situación de maternidad).

Decimoquinto.-Agotadas las posibilidades terapéuticas, con fecha 02-10-13 se emite nuevo Informe Médico de Síntesis que refiere como Deficiencias más significativas: 'Contusión Sacrocoxígea. Esguince leve de tobillo izquierdo. Contusión parietal izda. tras caída de espaldas en lugar de trabajo (AT. 03/10/2010). Hernia Discal L5-S1 posterolateral izquierda (RMN 11/11/2010)'.

Limitaciones orgánicas o funcionales 'Limitación osteoarticular de C. Lumbar grado 2/4: H.D. L5-S1. Dolor y limitación de movilidad lumbar. Leve afectación radicular L5 izda. antigua sin signos agudos o de actividad'.

Conclusiones:'Secuelas no incluidas en baremo.

Limitada para gran sobrecarga lumbar y grandes esfuerzos. Determinar por EVI si procede algún grado de I.P. Carácter de contingencia AT.'.

Decimosexto.-Con fecha 04-10-13 se emitió Dictamen Propuesta por el E.V.I. que ratificaba el contenido del Informe Médico de Síntesis y proponía a la actora para la NOcalificación como Incapacitada Permanente.

Decimoséptimo.-Por Resolución del INSS de 10-10-13 se desestimo la prestación de Incapacidad Permanente por no estar incluida la lesión en el baremo de L.P.N.I., ni constituir grado alguno de Incapacidad Permanente.

Decimoctavo.-Con fecha 21-11-13 la actora formuló Reclamación Previa que fue desestimada por Resolución del INSS de fecha 14-01-14, que fue impugnada en vía Jurisdiccional.

Decimonoveno.-Con fecha 19-01-16 se emitió Informe Médico Forense.

Vigésimo.-La actora formuló demanda en reclamación de Incapacidad Permanente Parcial que fue turnada a este Juzgado, dictándose Sentencia con fecha 18- 05-16, en Autos 90/2014 que desestimó la demanda.

Recurrida en Suplicación, con fecha 14-12-17 se dictó Sentencia por la Sala de lo Social del T.S.J. de Andalucía (rec. 3789/16) que desestimó el Recurso de Suplicación y confirmó la Sentencia de instancia.

Vigesimoprimero.-Con fecha 25-07-16 la actora inició nuevo Expediente de Incapacidad Permanente.

Con fecha 17-11-16 se emite Informe Médico de Síntesis que refiere como Deficiencias más significativas:

'*Contusión Sacrocoxígea. Esguince leve de tobillo izquierdo y Contusión parietal izda. tras caída de espaldas en lugar de trabajo el día 03/10/2010.*

Diagnosticada de Hernia Discal L5-S1 posterolateral izquierda (RMN NOV/2011). Muy Leves signos de afectación radicular L5 izqda. antigua y regresión de signos de radiculopatía derecha con ausencia de signos agudos o de actividad (EMG/ENG 03/04/2012)'.

Limitaciones orgánicas o funcionales 'Deficiencia lumbar en grado funcional actual 2/4: Lumbalgia mecánica de larga evolución discopatía lumbar L5-S1. Signos EMG/ENG de leve radiculopatía (2012); dudosos signos de radiculopatía en exploración física actual y limitación funcional álgica; no atrofias musculares.'.

Conclusiones:' 1º.-Denegada IP Resolución INSS de fecha 08/10/2013. 2º.-Limitaciones actuales similares a las concluidas en IMS de 02-10-2013; secuelas no incluidas en baremo. Limitada para gran sobrecarga lumbar y grandes esfuerzos. 3º.-No se aportan informes evolutivos de estos dos últimos años. 4º.-Contingencia A.T.'.

Vigesimosegundo.-Con fecha 21-11-16 se emitió Dictamen Propuesta por el E.V.I. que ratificaba el contenido del Informe Médico de Síntesis en cuanto al Cuadro Clínico Residual y establecía como Limitaciones orgánicas y funcionales ' Deficiencia lumbar en grado funcional actual 2/4'. Proponía a la actora para suNOcalificación como Incapacitada Permanente.

Vigesimotercero.-Por Resolución del INSS de 29-11-16 se desestimo la prestación de Incapacidad Permanente por no alcanzar las lesiones un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de incapacidad permanente.

Con fecha 04-01-17 la actora formulo Reclamación Previa que le fue desestimada por Resolución del INSS de 04-04-17.

Vigesimocuarto.-Con fecha 04-07-17 se emitió Informe Médico Forense.

Vigesimoquinto.-La base reguladora derivada de Accidente de trabajo (03-10-13) en el supuesto de estimación de la demanda asciende a 1.146,71€.

Vigesimosexto.-La actora presenta una limitación en grado II/IV, por patología del raquis lumbar, con las siguientes concreciones: Hernia L5-S1, sin irradiación neurológica clara; en la electromiografía de fecha 03/04/2012 se detectaron muy leves signos de afectación radicular L5 izda. antigua y regresión de los signos de la derecha (mejoría evolutiva con respecto al estudio precedente del Médico Forense de Noviembre de 2010). Los hallazgos no justifican la cojera que aparenta tener la actora, ni la sintomatología incapacitante que refiere; no atrofias, ni irradiación neurológica.

Desde que se dictó la última Sentencia denegatoria firme en fecha 18-05-16 no existen pruebas complementarias posteriores.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la demandante que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO:La sentencia de instancia desestima la demanda a través de la que la trabajadora actora solicitaba ser reconocida en Incapacidad Permanente Absoluta, subsidiariamente I. Permanente Total derivadas de accidente de trabajo y recurre la trabajadora invocando el tramite procesal de los apartados b) y c) del articulo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

SEGUNDO.-Por adecuado trámite procesal y cita expresa en el apartado b) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se solicita rectificación del contenido fáctico de la sentencia, proponiendo la modificación del hecho probado décimo quinto para que se haga constar que en el expediente denegado se concluye que no habían sido agotadas las posibilidades terapéuticas y rehabilitadoras y que la mutua no efectuó tratamiento nuevo desde marzo de 2012, a lo que no ha de accederse porque la situación que ha de ser evaluada a efectos de la invalidez que nos ocupa ahora, no es la que presentaba la trabajadora a la fecha del IMS que se cita en apoyo de la pretensión de revisión que data de 2013. La situación patológica que derivaba de aquel informe, ya fue evaluada, quedando definitivamente zanjada la cuestión, mediante las dos sentencias que se referencian en los hechos probados de la sentencia combatida, la del juzgado y la de la sala confirmatoria de la anterior, determinándose que la actora no se encontraba en ninguno de los grados de incapacidad laboral, previstos legalmente.

A continuación se solicita revisión del hecho probado décimo-noveno para que se haga constar, parte de las conclusiones del informe médico forense, a lo que tampoco ha de accederse porque no han de figurar en los hechos probos de la sentencia las conclusiones de informes médicos ni de cualquier otro informe, sino que en tales hechos ha de figurar el resultado de la valoración de todos los elementos de convicción, tal como dispone el articulo 97.2 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social,lo que corresponde al juzgador de instancia, cuyas conclusiones valorativas de tales elementos de convicción, han de plasmarse en los hechos probados de la sentencia que solo son revisables si se revelara error evidente y palmario de valoración y este se derivara de prueba pericial o documental.

Después se solicita que al hecho probado vigésimo, se añada parte del contenido del fundamento de derecho tercero dictada por el juzgado a la que se refiere el hecho probado que se controvierte, a lo que tampoco ha de accederse, porque remitiéndose el meritado hecho probado al contenido de dicha sentencia que obra al folio 21 y siguientes no hace fata reproducir contenidos parciales de la misma.

A continuación se solicita adición de un hecho probado nuevo que recoja que la accionante se encuentra limitada para cargas físicas incluso ligeras sobre el raquis lumbar, a lo que no ha de accederse porque del informe medico-pericial invocado en apoyo de la pretensión de revisión, no se extrae error de valoración probatoria por parte del órgano de instancia que permita la revisión instada, órgano de instancia que, como ya se ha dicho, ha de valorar todos los elementos de convicción, si encontrarse vinculado de manera especial por ninguna prueba.

Finalmente se solicita adicción de un otro nuevo hecho probado que recoja las competencias y tareas de los limpiadores de hoteles oficinas y otras establecimientos similares según la guía de Valoración Profesional del INSS a lo que tampoco ha de accederse, en primer lugar porque la actora no ostenta la categoría profesional de limpiadora, sino de 'Camarera de Piso' y en segundo lugar porque la guía invocada en apoyo de la pretensión de revisión, si bien puede considerarse un instrumento que ayude en la evaluación de la incapacidad laboral, no es una norma paccionada o jurídica aplicable con tal caracter, por los órganos jurisdiccionales.

TERCERO.-Por trámite adecuado del apartado c) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se solicita el examen del derecho aplicado en sentencia, alegándose la infracción de lo dispuesto en el articulo 137 de Ley General de la Seguridad Social, refiriéndose implícitamente al apartado b) de la misma norma, toda vez que, en el suplico del recurso que nos ocupa, se solicita solo el reconocimiento de I. Permanente Total y ya no se pide el reconocimiento de la Incapacidad Permanente Absoluta se que postulaba en demanda con carácter principal.

En todo caso ha de indicarse, que la referencia legal ha de entenderse realizada, no al articulo 137 de la Ley General de la Seguridad Social que en el texto legal aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio determinaba los grados de invalidez, sino al artículo articulo 194.4 del nuevo texto Ley General de la Seguridad Social que, aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre ya se encontraba en vigor la fecha de la resolución que se combate y a la fecha del dictamen de la EVI dictado en el expediente correspondiente.

Por lo demás, es de hacer constar que, no habiendo prosperado la revisión del contenido fáctico de la sentencia, de los hechos probados de la misma tal como se redactaron por el órgano de instancia ha de partirse para resolver el motivo de recurso destinado a examinar el derecho que la sentencia aplica, dado el carácter extraordinario del recurso de Suplicación, tal como ha puesto de manifiesto el Tribunal Constitucional en numerosas sentencias, baste al efecto citar la mas nueva numero 105/2008, de 15 de septiembre de 2008, y la anterior 218/2006, de 3 de julio de 2006.

Con inicio en ello, ha de partirse también de que la invalidez contributiva en nuestro sistema de Seguridad Social, según la regulación que contienen los artículos 193 y siguientes de Ley General Seguridad Social del texto legal aplicable, tiene un marcado carácter profesional, lo que exige poner en relación con las dolencias de quien las padece y las limitaciones que acarrean, con la capacidad de trabajo, para determinar, de este modo, el alcance invalidante de aquellas lesiones y sólo en el caso de que la capacidad laboral del peticionario se encontrará tan disminuida que fuera imposible el ejercicio de las tareas fundamentales correspondientes a la profesión a la que habitualmente se viniera dedicando, procedería el reconocimiento de la I. Permanente Total que postulaba la actora en su demanda y en el recurso.

En el caso que nos ocupa, la profesión de la actora es la camarera de pisos profesión esta cuyas funciones son eminentemente físicas y de variada índole y todas han de tenerse en cuenta, dado que la profesión habitual se concretará en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional ( STS/4ª de 10 octubre 2011 -rcud. 4611/2010). Pero viniendo las dolencias de la actora integradas por las patologías que recoge el hecho probado vigesimosexto consistentes en patología del raquis lumbar por hernia L5-S1, sin irradiación neurológica clara ni atrofias, con una limitación funcional en grado II/IV y sin que existan pruebas complementarias posteriores desde que se dictó la última sentencia que denegaba a la actora IPP, tales dolencias y las limitaciones de ella derivadas, no permiten concluir que las residuales de la trabajadora, semejantes a las que presentaba cuando se le denegó la Incapacidad Permanente Parcial por el Juzgado en sentencia anterior que luego confirmó la Sala en su sentencia de diciembre de 2018, presenten la trascendencia y gravedad suficiente para impedirle la realización de los quehaceres fundamentales de su profesión que no precisa para su desarrollo de mayores requerimientos laborales de los que la recurrente puede asumir, teniendo en cuenta que no consta clara afectación lumbar neurológica y no presenta ninguna limitación en las extremidades superiores y tampoco ninguna afectación psíquica.

De esta manera, por el momento y si perjuicio de que las dolencias de la recurrente pudieran dar lugar a situaciones de Incapacidad Temporal en periodos de especial algidez, no es posible concluir que aquella se encuentre impedida para desarrollar las tareas fundamentales de su profesión de camarera de pisos en un hotel, de manera que no encaja su situación en la prevista en el articulo 194.4 de Ley General de la Seguridad Social, según la definición que de este grado de invalidez contiene la norma precitada, en la redacción aplicable que es la que contiene la Disposición transitoria vigésima sexta de la propia ley por expresa disposición de esta, en tanto no se desarrolle reglamentariamente dicho artículo.

Por lo expuesto y en atención a lo razonado, ha de ser desestimado el motivo de recurso que se estudia y, consiguientemente confirmada la sentencia recurrida, que no contiene las infracciones que se le imputan.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por la demandante Dª Nuria, contra la sentencia dictada en los autos nº 272/17 por el Juzgado de lo Social número uno de los de Jerez de la Frontera, en virtud de demanda formulada por Dª Nuria, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, Mutua Universal, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesinales de la Seguridad Social nº 10 y las empresas Hotel Jerez Explotaciones Hoteleras S.L.U y Manpower Team Empresa de Trabajo Temporal. Debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) Exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) Referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) Que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Igualmente se advierte a las partes no exentas, que si recurren deberán acreditar ante esta Sala haber efectuado el depósito de600.- euros, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta en la entidad 'Banco de Santander', en la Cuenta-Expediente nº 4052-0000-66-2051.19,especificando en el campo 'concepto', del documento resguardo de ingreso, que se trata de un 'Recurso'.

Si se efectúa mediante transferencia, la cuenta es: 0049-3569-92-0005001274. (IBAN: ES55 0049 3569 9200 0500 1274). Debiendo hacer constar en 'Beneficiario', el órgano judicial y en 'Observaciones o concepto', los 16 dígitos de la cuenta-expediente en un solo bloque. [40520000.66.2051.19 ].

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.