Sentencia SOCIAL Nº 2685/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2073/2017 de 27 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

RECURSO:2073/17 - FS SENTENCIA Nº 2685/17
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILTMA. SRA. DÑA. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ. Presidente de la Sala
ILTMA. SRA. DÑA. MARÍA BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ
ILTMO. SR. D. JESUS SANCHEZ ANDRADA
En Sevilla, a 27 DE SEPTIEMBRE DE 2017
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM.2685/17
En el recurso de suplicación interpuesto por Alfonso contra la sentencia del Juzgado de lo Social
número TRES de los de CADIZ en sus autos Nº 59/16; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dña. MARÍA BEGOÑA
GARCÍA ÁLVAREZ, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Alfonso contra INSS sobre GRADO se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 14/03/17 por el Juzgado de referencia.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:
PRIMERO.- Alfonso , nacido el NUM000 -55, afiliado a la Seguridad Social, en el Régimen General, ha venido prestando sus servicios por cuenta ajena, como soldador.



SEGUNDO.- Tras instancia del interesado se procedió por el INSS a la incoación de expediente de declaración de incapacidad permanente, el cual se tramitó con el siguiente contenido: *.- informe de síntesis de 20-10-15, el cual apreciaba: .- profesión: soldador; .- régimen: general; .- baja IT: 22-6-15; .- alta IT: 16-9-15; .- tipo expediente: I. parte - deficiencias más significativas: LUMBALGIA MECÁNICA CRÓNICA; POLIDISCOPATÍA LUMBAR CON ESTRECHAMIENTO DISTAL Y POSIBLE AFCETACIÓN DE RAÍCES L4 DERECHA Y L5 IZQDA; .- limitaciones orgánicas o funcionales: DEFICIENCIA LUMBAR GRADO FUNCIONAL 2/4 (DOLOR MECÁNICO PERSISTENTE QUE REQUIERE TTO ANALGÉSICO; LIMITACIÓN DE LA MOVILIDAD ACTIVA LUMBAR < 50%, SIGNOS RADIOLÓGICOS DE RADICULOPATÍA); .- conclusiones y juicio clínico-laboral: LIMITADO PARA ACTIVIDADES QUE SUPONGAN ESFUERZOS Y/O POSTURAS FORZADAS DEL SEGMENTO LUMBAR; *.- dictamen propuesta del EVI de 23-10-15: .- profesión: soldador; .- régimen: general; .- contingencia: enfermedad común; .- baja IT: 22-6-15; .- cuadro clínico residual: LUMBALGIA MECÁNICA CRÓNICA; POLIDISCOPATÍA LUMBAR CON ESTRECHAMIENTO DISTAL Y POSIBLE AFECTACIÓN DE RAÍCES L4 DERECHA Y L5 IZQDA; .- limitaciones orgánicas y funcionales: DEFICIENCIA LUMBAR GRADO FUNCIONAL 2/4 .- propone: INCAPACITADO PERMANENTE EN GRADO DE TOTAL PARA LA PROFESIÓN HABITUAL REVISABLE A PARTIR DEL 23-10-17; *.- resolución de 28-10-15 del INSS por la que se aprobaba a favor de Alfonso una prestación por incapacidad permanente total derivada de enfermedad común con derecho al percibo de una prestación por importe del 75% de una base reguladora inicial de 1.377,09 euros, con fecha de efectos económicos desde el 27-10-15; *.- reclamación previa de 25-11-15; *.- resolución de 16-12-15 desestimada de la reclamación previa.



TERCERO.- El estado patológico de Alfonso y limitaciones corporales en fecha de la anterior resolución de 28-10-15 era el que constaba en el informe de síntesis que le precedía en la tramitación del expediente.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por Alfonso que no fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que desestimó la demanda del actor, en solicitud de una Incapacidad permanente absoluta, desde la Incapacidad permanente total ya reconocida por el INSS, se alza aquel en suplicación, articulando su recurso a través de dos motivos, con amparo procesal respectivo en los apartados b ) y c) del art. 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social .



SEGUNDO.- A través del primer motivo de recurso, con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la jurisdicción Social , interesa el recurrente la adición de un nuevo hecho probado, c9on la siguiente redacción: 'Además de los padecimientos que constan en el dictamen del EVI el actor padece vértigo posicional de años de evolución, espondiloartrosis, cervicobraquialgia, hipoacusia y lumbalgia crónica.

En columna lumbar el balance articular presenta limitación de flexión con distancia dedos suelo de 52 cm, limitación de casi todas las rotaciones, marcha de talones y puntillas limitadas por dolor'.

Revisión fáctica a la que la Sala no puede acceder porque no se aprecia error alguno en la valoración realizada por el juzgador de instancia. Y la patología que se pretende introducir, amen de estar en parte ya recogida expresamente en el cuadro clínico residual del Informe médico de síntesis, que sirve de base a la Resolución recurrida, lo cierto es que figura en los antecedentes y manifestaciones del actor al médico evaluador, y no origina deficiencias significativas valorables a los efectos de determinar una incapacidad, según razona la propia sentencia recurrida en su fundamentación jurídica. Por todo lo cual, debemos denegar la revisión solicitada y dejar inalterado el relato fáctico de la sentencia.



TERCERO.- Y en sede de censura jurídica, con apoyo en el apartado c) del art. 193 LRJS denuncia el recurrente la Infracción del art 137.5 de la LGSS , actualmente el art. 194 c) de la nueva LGSS , sosteniendo en esencia que el actor debe ser declarado en situación de invalidez permanente, en grado de absoluta, toda vez que de acuerdo con la unánime jurisprudencia al respecto, la prestación de un trabajo, por liviano y sedentario que sea, solo puede realizarse mediante la asistencia diaria al lugar del empleo, permanencia en él durante toda la jornada, y estando en condiciones de consumar tareas siquiera leves.

Con carácter previo, señalar que resulta aquí de aplicación el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (en vigor hasta el 1-01-16); habida cuenta que el nuevo Texto Refundido, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre (BOE de 31-10-15), entró en vigor el 2-01-16, y por tanto no es aplicable al supuesto aquí enjuiciado, al ser anterior a tal fecha la Resolución impugnada.

Establece el artículo 137.4 del texto refundido de la Ley General de Seguridad Social en su regulación anterior a la Ley 24/1997 de 15 de julio, aplicable aún por virtud de lo dispuesto en la Disposición Transitoria V bis del mismo Texto Legal , que se considera existente la incapacidad permanente total para la profesión habitual cuando el trabajador queda inhabilitado para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Por otra parte, el artículo 137.5 de la citada Ley señala que la incapacidad permanente absoluta existirá cuando el trabajador quede inhabilitado para toda profesión u oficio.

El trabajador, en el presente supuesto, y de acuerdo con el relato fáctico de la sentencia recurrida del que hemos de partir, al haber resultado inalterado, presenta como deficiencias más significativas, una lumbalgia mecánica crónica, polidiscopatía lumbar con estrechamiento distal y posible afectación de raíces L4 derecha y L5 izquierda. Tiene una deficiencia lumbar de grado funcional 2/4,con dolor mécánico persistente que requiere tratamiento analgésico; limitación de la movilidad activa lumbar inferior al 50%, con signos radiológicos de radiculopatía; estando limitado para actividades que supongan esfuerzos y/o posturas forzadas del segmento lumbar.

El actor tiene 62 años y su profesión habitual era la de soldador, por lo que las limitaciones objetivadas por el juzgador de instancia, efectivamente dificultan en gran medida, las fundamentales tareas de su profesión habitual, que necesariamente han de implicar posturas forzadas del segmento lumbar y de exigirle al trabajador esfuerzos físicos que están contraindicados médicamente, pero ello no obsta que el actor presente una capacidad residual de trabajo que le permita realizar tareas sin tales requerimientos. Tareas livianas y sedentarias que indudablemente podrá realizar con un mínimo de profesionalidad, continuidad y eficacia; sin perjuicio de la posibilidad de revisión a medio-largo plazo, en caso de empeoramiento de la clínica descrita; o de utilizar períodos de Incapacidad temporal, para las reagudizaciones de su sintomatología.

De la propia definición del precepto cuya infracción se invoca, se infiere, como ha venido declarando el Tribunal Supremo en numerosas ocasiones (por todas, STS 11-02-91 ) que para estimar existente este grado de incapacidad es de todo punto necesario que el interesado se encuentre imposibilitado de llevar a cabo los trabajos y funciones propios de cualquier profesión u oficio, aun los de carácter sedentario. Y no se acredita, con el relato fáctico de la sentencia de instancia, que el actor esté limitado hasta ese punto.

Y pese a que, como recordaba la STS de 27-02-90 , y pone de relieve el recurrente, la prestación de un trabajo, por liviano que sea, incluso el sedentario sólo puede realizarse mediante la asistencia diaria al lugar de empleo, permanencia en él durante la jornada, estar en condiciones de consumar una tarea, siquiera sea leve, que ha de demandar un cierto grado de atención y una moderada actividad física, lo cierto es que el cuadro patológico que presenta el actor no incompatibiliza a éste, con cualquier trabajo por cuenta ajena, aun cuando el desarrollo de éste, exija por definición, un mínimo rendimiento y asiduidad. Entendemos que el actor, con la patología y limitaciones descritas, puede desempeñar trabajos que no le exijan esfuerzos y/ o posturas forzadas del segmento lumbar.

Así las cosas, entiende la Sala que es correcta la Resolución adoptada en la instancia, no estando justificada la pretensión aquí deducida. Y de acuerdo con las consideraciones expuestas, no se aprecian en la sentencia recurrida las infracciones denunciadas, por lo que procede su confirmación íntegra.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por Alfonso contra la sentencia de fecha 14/03/17 dictada por el Juzgado de lo Social número TRES de los de CADIZ en virtud de demanda sobre GRADO formulada por Alfonso contra INSS debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Sevilla a 27/09/17