Sentencia SOCIAL Nº 2685/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1814/2018 de 04 de Mayo de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 34 - 4 - 2018 - 0000204
EMA
Recurso de Suplicación: 1814/2018
ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER
ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO
ILMO. SR. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH
En Barcelona a 4 de mayo de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 2685/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por Uralita, S.A. frente a la Sentencia del Juzgado Social 11
Barcelona de fecha 10 de noviembre del 2017 , dictada en el procedimiento nº 494/2017 y siendo recurrido
Genaro , Vicenta , Amalia , Tesoreria General de la Seguridad Social y Instituto Nacional de la Seguridad
Social. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FELIPE SOLER FERRER.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 6 de junio del 2017, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 10 de noviembre de 2017 , que contenía el siguiente Fallo: ' QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda interpuesta por URALITA S.A. (anteriormente ROCALLA S.A.), frente al INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Don Genaro , Doña Vicenta y Doña Amalia ,y, y en consecuencia DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la entidad demandada de todos los pronunciamientos formulados contra ella confirmando en su integridad la resolución administrativa impuesta.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- Doña María Consuelo era la viuda de Don Jacinto , fallecido en fecha de 24 de marzo de 1979 por insuficiencia respiratoria aguda secundaria a fibrosis pulmonar terminal.



SEGUNDO.- Doña María Consuelo falleció en fecha de 15 de mayo de 2014 siendo herederos Don Genaro , Doña Vicenta y Doña Amalia .



TERCERO.- El Señor Jacinto desde el día 8 de agosto de 1955 hasta el 19 de agosto de 1977 estuvo prestando servicios en la empresa ROCALLA S.A., en el centro de trabajo de Castelldefels, estando expuesto al contacto aereo con polvo de amianto.



CUARTO.- Por resolución de fecha de 16 de noviembre de 1978 se declaró al Señor Don Jacinto en situación de incapacidad permanente absoluta, derivada de enfermedad común por enfermedad pulmonar obstructiva crónica, insuficiencia respiratoria severa.



QUINTO.- .- Doña María Consuelo solicitó pensión de viuedad que le fue reconocida por contingencias comunes con efectos desde el 1 de abril de 1979.



SEXTO.- Solicitó posteriormente que le fuera reconocida la prestación como derivada de enfermedad profesional, siendo desestimada por resolución de fecha de 16 de septiembre de 2011 en base al informe del CEI de 13 de septiembre de 2011.

Formulada de nuevo petición con valor de reclamación previa el 11 de marzo de 2014 fue igualmente desestimada mediante resolución definitiva en fecha de 25 de marzo de 2014.

SÉPTIMO.- El Juzgado de lo Social número 16 de Barcelona en fecha de 28 de diciembre de 2015 dictó Sentencia 6/2016 dentro del procedimiento 426/2014, declarando que el fallecimiento de Don Jacinto fue debido a enfermedad profesional y el derecho de la viuda Doña María Consuelo a percibir la prestación de viuedad derivada de contigencia con una base reguladora de 16.753,13 euros anuales con las mejoras y revalorizaciones legales con efectos desde el 11 de diciembre de 2013, siendo tal parte dispositiva resultado del fundamento de derecho tercero de la referida resolución con el siguiente contenido: ' Pues bien, en el presente caso es posible concluir que el fallecimiento del Señor Jacinto por insuficiencia respiratoria aguda secundaria a fibrosis pulmonar terminal (asbestosis) deribaba de enfermedad profesional, incluida en el Real Decreto apartado C) Enfermedades profesionales provocadas por la inhalación de sustancias y agentes no compredidas en los artículos anteriores, punto 1c),'Asbestosis, asociada o no a la tubercolosis pulmonar o al cancer de pulmon. Trabajos expuestos a la inhalación de polvos de amianto (asbesto), habiendo quedado acreditado, por otro lado que desde el día 8 de agosto de 1955 hasta el 19 de agosto de 1977 estuvo prestando servicios en la empresa ROCALLA S.A., en contacto con amianto o asbesto e inhalando fibras de ese producto, siendo bien claros los informes del Centro de Trabajo de Seguridad y Condiciones de Salud en el trabajo, debiendo ponerse igualmente de manifiesto que, según pericial médica practicada en el acto del juicio que la causa de enfermedad que padecía el trabajador fue la constante exposición al asbesto durante muchos años lo que se demuestra con las gasometrías practicadas el año anterior al fallecimiento en que estuvo ingresado en diversas ocasiones en el Hospital de Vellbitge por afectación pulmonar severa presentando hipoxemia y fibrosis pulmonar. En virtud de todo ello la demanda debe ser estimada en su integridad ' Dicha Sentencia fue confirmada por Sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Cataluña en fecha de 7 de septiembre de 2016 , adquiriendo la misma firmeza OCTAVO.- En fecha de 12 de julio de 2011 se solicitó por parte de María Consuelo la responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad social conforme al artículo 123 del TRLGSS. Iniciadas actuaciones administrativas se procedió al dictado de Resolución por parte de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de Seguridad Social denegando la petición de responsabilidad empresarial dado que del informe preceptivo de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social no concurren los tres requisitos que la doctrina jurisprudencia exige para la procedencia del recargo de prestaciones porque el trabajador no tiene reconocida incapacidad alguna, por lo que no se procedía a proponer recargo alguno de prestaciones ni tampoco sanción como adopción de medidas alguna.

NOVENO.- En fecha de 23 de febrero 2016 se solicitó por parte de los herederos de María Consuelo , Don Genaro , Doña Vicenta y Doña Amalia , dado el fallecimiento en fecha de 15 de mayo de 2014, recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad del artículo 164 del RDL 8/2015 .

La Dirección Provincial del Instituto Nacional de Seguridad Social procedió a emitir resolución sobre la base del informe preceptivo de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social en el que afirma que el Señor Don Jacinto contrajo enfermedad profesional como consecuencia de los servicios prestados en la empresa COEMAC (URALITA), en base al acta NUM000 proponiendo un recargo del 50 por ciento por entender que la enfermedad profesional se contrajo como consecuencia de la omisión de medidas de seguridad con infracción de los preceptos que figuran en el acta número NUM000 , declarando por ello la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en la enfermedad profesional contraída por Don Jacinto , declarando la procedencia de que las prestaciones de la Seguridad Social derivadas de enfermedad profesional de muerte y supervivencia a favor de los herederos, sean incrementadas en un 50 por ciento con cargo a URALITA S.A., declarando la procedencia de la aplicación del incremento con cargo a esa empresa respecto de las prestaciones que derivadas del accidente anteriormente mencionado, se pudieran reconocer en el futuro, las cuales serán objeto de notificación individualizada. Frente a dicha resolución se formuló reclamación previa por la entidad mercantil URALITA S.A., que fue desestimada mediante resolución de fecha de 5 de abril de 2017.

DÉCIMO.- La entidad mercantil ROCALLA S.A., fue absorbida por ENERGIA E INDUSTRIAS ARAGONESAS EIA S.A., y esta a su vez por la actual demandante la entidad mercantil URALITA S.A. (hecho notorio). En concreto, ROCALLA S.A., se fundó en el año 1928 y se dedicaba a la fabricación de fibrocemento, en cuya composición se encuentra el amianto, prestando servicios el trabajador en la fábrica que dicha empresa tenía en Castelldefells.

Los primeros datos sobre las condiciones de trabajo que se disponen en el Centro de Seguridad y Salud Laboral de Barcelona son del año 1974. Se constata que en dicho año las concentraciones de fibras/ml de amianto superaban los valores TLV (valores límite) de la época (5 fibras/ml) en los puestos de trabajo de mezcla de amianto y descarga de molinos (7,79 fibras/ml), ambos en molienda de amianto. Las mediciones efectuadas de fibras de amianto en los puestos de trabajo de carga y descarga de amianto en los molinos y en la sección de pulidos de fibrocemento, dan como resultado concentraciones que superan los valores TLV de la época (5 fibras/ml) en descarga de molinos M1 y M2 (6,48 fibras/ml); no se superan en los otros puestos de carga de molino M1,M2 y M3 (3,35 fibras/ml).En el año 1979 se dispone en la empresa de protecciones personales no homologadas y sólo se utilizan en la sección de molinos y en la sección 27 durante el vaciado de la mezcla del molino GRUBET; las condiciones de trabajo mejoran progresivamente respecto del uso de la extracción localizada, equipos de protección individual respiratoria, condiciones de limpieza, ropa de trabajo y vestuario. En el año 1993, el Centro de Seguridad y Salud Laboral de Barcelona constata la existencia de un puesto de trabajo, cilindrero de la máquina ISPRA, que supera el límite de 1 fibra/ml, límite fijado en la Orden Ministerial de 31-10-1.984. Se constata también que la acumulación de polvo y fibra de amianto en la sección de la máquina BEL y, sobre todo, en la zona del molino donde consta que la limpieza se llevaba a cabo con escobas, pese a existir en la zona un sistema de aspiración. Se observa también gran acumulación de polvo en la sección de la máquina MAZZA, que en aquél momento estaba en vías de desmantelamiento. La empresa comenzó a realizar reconocimientos médicos específicos de amianto en 1983, referido únicamente a los puestos de trabajo de molienda y cilindreros, por considerarlos los únicos puestos de trabajo en los que los trabajadores estaban potencialmente expuestos al amianto. En el año 1986 la Inspección de Trabajo requirió la realización de reconocimientos médicos específicos a todos los trabajadores que manipularan amianto; y a partir de aquella fecha y hasta el año 1990, se realizaron reconocimientos médicos específicos, pero no siempre completos, principalmente por falta de estudio radiológico en algunos trabajadores, y no siempre se cumplimentaba adecuadamente el Libro de Registro de la vigilancia médica de los trabajadores expuestos al amianto. No hay constancia de que se practicaran reconocimientos médicos específicos al Sr. Genaro .

Hay trabajadores de ROCALLA S.A., que aun no habiendo trabajado directamente con materiales de amianto, pueden haber estado expuesto a fibras o polvo de amianto presentes en la empresa que provenían de los trabajos de compañeros, son los denominados 'trabajadores pasivos'; dicha exposición pasiva puede ser igualmente responsable de enfermedades relacionadas con el amianto, en especial, las de tipo neoplásico.

La empresa ROCALLA S.A. cesó en las actividades de fabricación en el año 1994. ROCALLA S.A., en fecha de 5 de enero de 1995, cambia su denominación a la de Energía e Industrias Aragonesas S.A. En fecha de 14 de febrero de 1995 Energía e Industrias Aragonesas S.A. transfirió todos los activos y marcas de la división de construcción que aún detentaba de Rocalla a Materiales y Productos Rocalla S.A. En fecha de 19 de diciembre de 2003 Uralita S.A. absorbe en proceso de fusión por absorción a Energía e Industrias Aragonesas S.A. La compañía Uralita Productos y Servicios S.A. se constituyó el 21 de julio de 1993 para comercializar productos y materiales para la construcción elaborados por Uralita S.A. El día 24 de junio de 2004 Uralita Productos y Servicios S.A. absorbió en proceso de fusión por absorción a las sociedades Fibrocementos de Levante S.A., Fibrocementos NT S.A. y Materiales y Productos Rocalla S.A.; procediendo, a su vez, al cambio de denominación, pasando a denominarse Fibrocementos NT S.A. La compañía Fibrocementos NT S.A. está participada en un 99,99% por Uralita S.A., y en un 0,01% por Uralita Sistemas de Tuberías S.A.

DÉCIMO
PRIMERO.- La empresa demandante comenzó su actividad de fabricación de material de fibrocemento con amianto en 1910 en su centro de Cerdanyola del Vallès. Finalizó esta actividad en 1977, año a partir del cual el centro de trabajo permanece como almacén de productos. En 2001 cerró toda su actividad.

El primer informe sobre inhalación de fibras de asbesto de que dispone la Secció de Higiene del Centre de Seguretat i Salut Laboral de Barcelona data de 1976, en el que se describen entre otros, los siguientes trabajos: a) De corte de tubos de fibrocemento en seco, dotados de extracción localizada insuficiente dado que el polvo se escapa por la parte posterior del disco de corte.

b) Vaciado de sacos de arpillera que contienen mezclas de amianto no compactado. Debe destacarse que el hecho de que los sacos fuesen de arpillera facilitaría la emisión de las fibras de amianto durante la manipulación de los sacos.

c) Vaciado de estos sacos y posterior sacudida de los mismos en la mezcladora. El asbesto se manipula de forma suelta, lo que contribuye al aumento del riesgo detectado.

d) No utilizan protecciones personales de tipo respiratorio.

e) De las condiciones de proceso de ventilación existentes durante las visitas técnicas, los funcionarios de la Administración Laboral pudieron concluir que: 1) Que existe riesgo de asbestosis y de sobrecarga pulmonar para los operarios de las mezcladoras holandesas del bloque 5. La concentración medid en este puesto de trabajo para las operaciones de vaciado manual de sacos de amianto no compactado es de 6,23 fibras/cm3, cuando el TLV de aquel año era de 5 fibras/cm3. Debe destacarse que los TLV eran los alores límite utilizados en la pràctica habitual de la Higiene Industrial en España en aquellos años. El actual Real Decreto 396/2006, de 31 de marzo, por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud aplicables a los trabajos de riesgo de exposición al amianto, fija ese valor límite en 0,1 fibras/ml.

2) No existe riesgo de asbestosis ni de sobrecarga pulmonar para los operarios dedicados al vaciado manual de sacos de asbesto compactado y descarga automática de cemento del bloque 22.

3) No existe riesgo de asbestosis para los operarios dedicados al serrado en seco y recuperación de placas de fibrocemento del bloque 22.

En otro informe de 1976 relativo al riesgo higiénico por inhalación de polvo de fibrocemento se concluye que existe riesgo de sobrecarga pulmonar por inhalación de polvo y que la concentración medida en el proceso de acabado de tubos de fibrocemento es de 22,3 mg/m3, que supera el límite fijado en 10 mg/m3.

DÉCIMO

SEGUNDO.- El Instituto Territorial de Seguridad e Higiene en el Trabajo de Barcelona emitió informe técnico el 10 de marzo de 1977 sobre la valoración del riesgo higiénico en la manipulación del amianto seco en el centro de trabajo de la demandada sito en la localidad de Cerdanyola.

En dicho informe, cuyo contenido se da por reproducido, se señala en los puestos de trabajo que se evalúa los riesgos existentes en el mismo, y específicamente se consideran los riesgos derivados de la exposición al amianto utilizado en el proceso productivo, medidas de protección colectiva y personal utilizadas en su caso y la eficacia de las mismas. En este informe, en su apartado 2.1, se hace constar que pese a que el Reglamento de actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas (BOE de 7 de diciembre de 1961) establece una concentración máxima de amianto en el interior de explotaciones industriales de 175 partículas por centímetro cúbico, el paso del tiempo a impuesto criterios más restrictivos en la legislación comparada, lo cual dicho informe relaciona con los más recientes estudios, que han puesto de manifiesto la relación existente entre la inhalación de amianto y la aparición de cáncer pulmonar, destacando que en ese aspecto parece que la crocidolita es la forma de amianto más activa. En su apartado 2.2, se establece que el informe elige como concentración media, máxima permitida para 8 horas de exposición diaria, la de 2 fibras por centímetro cúbico y que respecto del riesgo cancerígeno, el informe se limita a resaltar los puestos donde se trabaja con el tipo de amianto al que se atribuye una mayoractividad cancerígena (crocidolita). El apartado 3 establece los resultados de la encuesta higiénica, distinguiendo las distintas líneas de fabricación: 'C.1. Línea de Tubos. Molienda Causas de la generación del contaminante - Manipulación de amianto en cantidades inferiores a un saco completo sin adopción de precauciones adecuadas.

- Limpieza del pavimento por barrido.

-Cantidades considerables de amianto por el suelo producidas por: a) Las manipulaciones citadas en primer lugar b) Diseño de las bocas de carga inadecuado por lo que al verter los sacos en los molinos cae al suelo parte de su contenido.

- Manipulación y empaquetado de sacos vacíos.

- Suciedad en suelo, instalaciones y ropas Extracción localizada Disponen de ella los dos molinos; las mediciones de l velocidad de aire en ambas bocas de carga dieron valores próximos a 4 m/ s, lo que permite asegurar que virtualmente ninguna fibra puede salir del recinto donde se encuentran los molinos al exterior.

Protecciones personales Los operarios utilizan de forma casi permanente mascarillas de protección respiratoria MSA Comfo con filtro contra polvo. C.2. Línea de Tubos. Ensacado y dosificación de amianto seco Causas de la generación del contaminante - Manipulación de sacos de tejido poroso (yute) que contienen o han contenido amianto seco, especialmente las operaciones de compactado y apilado de sacos llenos y apilado de cacos vacíos.

- Limpieza del suelo mediante escoba - Fibras de amianto depositadas en el suelo, instalaciones y ropa del operario, que las corrientes de aire, vibraciones de la maquinaria movimiento y transito de personal pueden hacer pasar al ambiente. En el momento de efectuar de efectuar la visita se observó que en cada puesto de trabajo existía un ventilador impulsor de aire que agravaba esta circunstancia. Extracción localizada Las dos bocas de ensacado de cada puesto de trabajo están situadas en el interior de una cabina de 1,5 x 1,5 m2 de boca y 0,75 m. de profundidad provista de aspiración localizada a través de una rejilla situada en el centro de su parte posterior. Las velocidades de aire medidas en boca de cabina oscilan entre 0,4 -0,6 m/ s. en sus extremos y 0,6 - 0,8 m/ s. en el centro, frente a la boca de aspiración. Se considera que estas velocidades de aspiración son suficientes para evitar el paso al exterior de las fibras generadas en el interior de la cabina, en la propia operación de ensacado. No obstante este sistema no capta las fibras generadas por las causas citadas anteriormente. Protecciones personales Los operarios disponen y utilizan eventualmente mascarillas marca MSA modelo Comfo con filtros contra polvo. C.3. Línea de Tubos. Carga del mezclador (Holandesas) Causas de la generación del contaminante - Manipulación de sacos de tejido poroso (Yute) que contienen o han contenido amianto seco, especialmente las operaciones de transporte de sacos llenos y apilado de sacos vacíos.

-Operaciones limpieza mediante escoba y suciedad en suelo, instalaciones y apreciable de polvo en el vertido de cemento.

Protecciones personales Los operarios durante la carga de molinos, utilizaban mascarillas de protección respiratoria MSA Comfo con filtro contra polvo. C.6. Línea de moldeados. Envío neumático de amianto. Moldeo por inyección. Causas de la generación de contaminantes -Manipulación de sacos de amianto, con posibles roturas o suciedad superficial.

- Apertura del saco y desmenuzado manual del amianto en la carga de cintas transportadoras. Limpieza de suelo mediante escoba.

- Suciedad en suelo, instalaciones y ropas. Se observó que gran parte del amianto esparcido por el suelo, procede de las cintas transportadoras, las cuales tienen defectos de carenado especialmente en su parte inferior.

Protecciones personales Los operarios utilizaban mascarillas de protección respiratoria MSA Comfo con filtro contra polvo. C. 7. Línea de moldeados. Molienda de amianto. Moldeo Manual Causas de la generación de contaminante -Manipulación y transporte de sacos de amianto, con posibles roturas y suciedad superficial.

- Apertura del saco y desmenuzado manual del amianto en la carga del molino.Protecciones personales Los operarios utilizaban mascarillas de protección respiratoria MSA Comfo con filtro contra polvo'.

Concluye el informe (apartado 4), señalando que respecto del riesgo de asbestosis se puede afirmar que se sobrepasa ampliamente la dosis máxima permitida que se establecía en el apartado 2.2 por las razones expuestas en el apartado 2.2 (2 fibras por centímetro cúbico), en la Línea de Tubos: alimentación de molinos, encargado de los molinos, ensacado y dosificación de amianto y carga de mezclador de las máquinas holandesas, y Línea de Placas: trabajos en almacén. No se sobrepasa la citadas dosis, alcanzándose sin embargo un elevado porcentaje de la misma en la Línea de Placas: carga de los molinos, y Línea de Moldeados: envió neumático de amianto y molienda de amianto. No se ha detectado concentración apreciable en Control de mezclado de la línea de moldeado. Señal por último el informe que no puede valorar objetivamente el riesgo cancerígeno existente en los distintos puestos de trabajo estudiados, si bien destaca que en todos los puestos correspondientes a la Línea de Tubos y Línea de Moldeados (moldeo por inyección), una parte considerable del amianto es crocidolita lo cual agrava el posible riesgo cancerígeno atribuible a dichos puestos.

El informe efectúa una serie de recomendaciones tanto generales como particulares, entre las cuales encontramos, como generales, las siguientes: La limpieza general de locales e instalaciones deberá realizarse por aspiración o, en los casos en que ello no sea posible, por métodos húmedos. Si en algún caso ello no fuera posible los empleados que efectúen la limpieza así como aquellos que estén en las inmediaciones deberán obligatoriamente utilizar equipos de protección respiratoria. Puesto que los quipos de limpieza por aspiración ordinariamente descargan el aire aspirado en el interior de la nave, deberá prestarse especial atención a la eficacia de los filtros de dichos equipos, que deben asegurar una eliminación total de las fibras. Los vertidos accidentales de amianto deberán ser eliminados de forma inmediata por alguno de los métodos anteriores.

En razón de la extremada peligrosidad de la crocidolita se recomienda reducir al mínimo uso y extremas al máximo las precauciones durante su manipulación.

DÉCIMO

TERCERO.- En fecha 15 de marzo de 1977, a raíz del informe técnico elaborado por el Instituto Territorial de Seguridad e Higiene en el Trabajo de Barcelona,referido en el hecho probado anterior, la Inspección Provincial de Trabajo ordenó a la empresa URALITA, S.A. la suspensión inmediata de los siguientes trabajos: Línea de Tubos: alimentación de molinos, encargado de los molinos, ensacado y dosificación de amianto seco y carga de mezclador de las máquinas holandesas. Línea de Placas: Almacén: manutención manual de sacos. Asimismo se requería a la empresa para que corrigiera las deficiencias que se señalaban en el informe técnico y en la forma que en el mismo se especificaba, en los siguientes plazos: -Limpieza de locales e instalaciones. De forma inmediata.

-Ropas de trabajo. Plazo de 8 días.

-Eliminación residuos. Plazo de 15 días.

-Control ambiental. Deberá comenzarse de inmediato.

-Reconocimientos médicos. Se continuaran efectuando.

-Mantenimiento de extracciones localizadas. Deberá comenzarse de inmediato.

-Contaminación ambiental. Deberá comenzarse de inmediato DÉCIMO

CUARTO .- En fecha de 1 de marzo de 2017, los herederos de Doña María Consuelo , Don Genaro , Doña Vicenta y Doña Amalia interpusieron demanda de prestación de seguridad social, solicitando el derecho a percibir la indemnización a tanto alzado de 6 mensualidades en importe de 8.356,57 euros con responsabilidad a cargo del INSS, previ agotamiento de la vía administrativa previa.

DÉCIMO

QUINTO.- En fecha de 2 de junio de 2017 se interpuso demanda ante este órgano jurisdiccional.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado, impugnó ( Genaro , Vicenta y Amalia ), elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, desestimatoria de la demanda interpuesta en materia de recargo de prestaciones de Seguridad Social, recurre en suplicación la empresa demandante URALITA S.A., cuyo recurso, impugnado por la representación letrada de los actores, tiene por objeto, al correcto amparo del apdo. c) del art. 193 LRJS , la censura jurídica de la sentencia de instancia, a través de un único motivo suplicatorio, en el que denuncia la infracción, por errónea interpretación, del art. 164 LGSS , en relación con el art. 53 del mismo texto legal , pues sostiene que los efectos retroactivos del recargo de prestaciones no pueden ir más allá de los tres meses de su solicitud y, sin embargo, la sentencia considera que los efectos deben ser los de la prestación, en este caso de viudedad. Dice la recurrente que solicitado el recargo (por los herederos) en febrero de 2016, si se retrotraen tres meses, ello nos sitúa en diciembre de 2015 y en esa fecha ya no existía prestación, toda vez que la única prestación vigente era la de viudedad y esta se extinguió el 15 de mayo de 2014 al fallecer en esa fecha la viuda del causante, que tenía reconocida una pensión de viudedad por contingencia de enfermedad común desde abril de 1979, que finalmente fue reconocida como derivada de enfermedad profesional por sentencia de 28-12-2015 . En suma, a los efectos del recargo sostiene la recurrente que debe aplicarse el art. 53 LGSS , no pudiendo aplicarse desde la fecha de efectos (11-12-2013) de la pensión fijada por tal sentencia. Y, cuando se pide el recargo por los herederos de la viuda, ya no existía prestación, toda vez que había fallecido en 2014, dos años antes de la solicitud de recargo, por lo que no procede recargo de prestación alguno.



SEGUNDO.- Es cierto como alega la empresa recurrente que las consecuencias del recargo, según el Tribunal Supremo, no pueden ir más allá de los efectos establecidos en el antiguo artículo 43 de la LGSS .

Dicho precepto (hoy art 53.1 de la LGSS ) señala que: «El derecho al reconocimiento de las prestaciones prescribirá a los cinco años, contados desde el día siguiente a aquel en que tenga lugar el hecho causante de la prestación de que se trate, sin perjuicio de las excepciones que se determinen en la presente ley y de que los efectos de tal reconocimiento se produzcan a partir de los tres meses anteriores a la fecha en que se presente la correspondiente solicitud ». Dicho Tribunal ha indicado reiteradamente que el mismo resulta de indudable aplicación al recargo de prestaciones. Así la STS 21-12-2016 señala: ' Nuestra más reciente jurisprudencia ha venido destacando el carácter prestacional del recargo. Se trata, evidentemente, de una institución compleja que contiene elementos sancionatorios, indemnizatorios y prestacionales; pero sobre los aspectos punitivos en sus amplias vertientes destaca el tratamiento legal de indudable carácter prestacional. Cuando se esté en presencia de los efectos contemplados en las normas de Seguridad Social y estén en juego los derechos de los beneficiarios del recargo. Así lo puso de relieve el pleno de la Sala en su STS de 23 de marzo de 2015 (rcud. 2057/2014 ) en la que señalamos lo siguiente: «tanto la legislación como la jurisprudencia atribuyen al recargo tratamiento de «prestación» en los más variados aspectos: a).- Su regulación por la LGSS se hace en Sección -2ª- titulada «Régimen General de las Prestaciones », ubicada en Capítulo -III- denominado «Acción Protectora» y dentro del Título -II- «Régimen General de la Seguridad Social»; b).- La competencia para imponer el incremento de la prestación reconocida le corresponde al INSS, al que precisamente el art. 57.1ª) LGSS atribuye «la gestión y administración de las prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social»; c).- El procedimiento para imponerlo es el - como para cualquier prestación- el previsto en el RD 1300/1995 y en la OM 18/01/1996 ( STS Pleno 17/07/13 -rcud 1023/12 -); d).- Conforme al art. 121.3 LGSS [como su precedente art. 90.3 LGSS /1974] los caracteres de las prestaciones atribuidos por el art. 40 [art. 22 en el TR/1974] son de aplicación al recargo de prestaciones; e).- Ha de ser objeto de la oportuna capitalización en la TGSS y es susceptible de recaudación en vía ejecutiva, como si de garantizar una prestación cualquiera se tratase [en tal sentido, SSTS 27/03/07 -639/06 -; 14/04/07 - rcud 756/06 -; y 26/09/07 - rcud 2573/06 -]; f).- El plazo de prescripción que les resulta aplicables es el mismo que el legalmente establecido para las prestaciones , el de cinco años previsto en el art. 43.1 LGSS (así, SSTS 09/02/2006-rcud 4100/2004-; ... SG 17/07/2013-rcud 1023/12- ; 19/07/2013-rcud 2730/12-; y 12/11/13 -rcud 3117/12-)». La lógica consecuencia de la atribución de tal naturaleza prestacional no puede ser otra que la aplicación de las normas que disciplinan las prestaciones en sus aspectos de eficacia temporal.' Y añade: 'En consecuencia, el INSS puede imponer el recargo, a iniciativa de la inspección de trabajo, de la autoridad laboral o del propio interesado, hasta que transcurra el plazo de prescripción, pero sus efectos no pueden retrotraerse a la fecha inicial del reconocimiento de la prestación base. Por ello, como ocurre en el supuesto aquí examinado, constando que 'el demandante inició expediente sobre recargo de prestaciones mediante solicitud registrada el (..........), ha de estarse a la previsión normativa reseñada, en la interpretación efectuada por esta Sala, conforme a la cual, la fecha de efectos del recargo debe ser la de tres meses antes de que el beneficiario, o, en su caso, la autoridad administrativa laboral, interesaran del INSS su imposición . Esta es, en fin, la doctrina que, en lo esencial, se sienta en diferentes sentencias de ésta Sala, entre las que pueden citarse, como más recientes, las de 13 , 15 , 16 , 20 y 27 de septiembre de 2016 ( RR núms.

3770/2015 ; 3272/2015 ; 1411/2015 ; 3346/2015 y 1671/2015 )'.



TERCERO.- En nuestro caso la sentencia recurrida se aparta de dicha doctrina, al considerar que el recargo debe producir efectos desde la fecha de efectos de la prestación de viudedad por enfermedad profesional reconocida en la sentencia del Juzgado de 28-12-2015 , confirmada por la de esta Sala de 7-9-2016 . Ahora bien, concurren particularidades en el caso concreto que justifican aquí una solución distinta a la seguida por la jurisprudencia. Y es que el recargo fue solicitado por los herederos de la viuda en fecha 23-2-2016, antes por tanto de que hubiera alcanzado firmeza la sentencia del Juzgado. No podemos, por tanto, establecer como fecha de efectos, como 'dies a quo' del recargo, la de 23-11-2015, tres meses antes de la solicitud, porque en tal fecha todavía no era firme la sentencia que reconoció la contingencia profesional de la prestación de viudedad. O, dicho de otro modo, no existía en esa fecha prestación sobre la que aplicar el recargo. No había, pues, prestación firme reconocida tres meses antes de la solicitud de recargo. Lo cual no se produce hasta la sentencia de esta Sala de 7-9-2016 . Resulta así que durante ese tiempo el recargo no podía haber sido reconocido al no existir prestación firme sobre la que operar. En definitiva, el derecho al recargo pudo ejercitarse desde el 7-9-2016, fecha de firmeza de la sentencia. Si bien los herederos se anticiparon a la sentencia de la Sala y ya pidieron el recargo en 23-2-2016 . Creemos que el periodo de tramitación administrativa y judicial hasta la sentencia que reconoció la prestación no pueden tenerse en cuenta a los efectos de cómputo, por cuanto que es precisamente en virtud de la resolución judicial cuando se le otorga efectos de 11-12-2013 a la prestación de viudedad por contingencia profesional. Mal pueden empezar a computar los efectos del recargo mientras no se haya dictado la sentencia que resolvió de forma definitiva sobre la contingencia de la prestación. Que es la que fija la fecha de efectos de la prestación. Y al tiempo de su dictado ya está pedido el recargo, por lo que se ha de situar sus efectos en momento coincidente con la fecha de efectos de la prestación judicialmente reconocida.

Se plantea de modo subsidiario, para el caso de que se admitieran los efectos del recargo desde 12/2013 como dice la sentencia recurrida, que el recargo se debería imponer desde dicha fecha hasta el 15-5-2014, fecha en la que la prestación de viudedad se extingue por el fallecimiento de la viuda. Pues bien, dicho sea a efectos dialécticos, es claro que no se puede aumentar lo que no existe, ni recargar prestaciones económicas de Seguridad Social una vez extinguidas, de ahí que no parezca procedente el recargo de la prestación de viudedad una vez extinguida por fallecimiento de la beneficiaria, pues el óbito es causa de extinción de la pensión de viudedad (art. 11.3 OM 13-2-1967). Ahora bien, ni la resolución administrativa que impuso el recargo, ni la sentencia recurrida establecen que los efectos del recargo, reconocidos desde el 11-12-2013, deban ir más allá del fallecimiento de Dª María Consuelo , por lo que no hay pronunciamiento alguno en tal sentido, administrativo o judicial, que la Sala deba corregir, ni le incumbe a esta hacer precisiones sobre cuestiones de pura legalidad que no son objeto de controversia en autos.

Por todo cuanto se deja expuesto el recurso no puede prosperar.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

' QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda interpuesta por URALITA S.A. (anteriormente ROCALLA S.A.), frente al INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Don Genaro , Doña Vicenta y Doña Amalia ,y, y en consecuencia DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la entidad demandada de todos los pronunciamientos formulados contra ella confirmando en su integridad la resolución administrativa impuesta.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- Doña María Consuelo era la viuda de Don Jacinto , fallecido en fecha de 24 de marzo de 1979 por insuficiencia respiratoria aguda secundaria a fibrosis pulmonar terminal.



SEGUNDO.- Doña María Consuelo falleció en fecha de 15 de mayo de 2014 siendo herederos Don Genaro , Doña Vicenta y Doña Amalia .



TERCERO.- El Señor Jacinto desde el día 8 de agosto de 1955 hasta el 19 de agosto de 1977 estuvo prestando servicios en la empresa ROCALLA S.A., en el centro de trabajo de Castelldefels, estando expuesto al contacto aereo con polvo de amianto.



CUARTO.- Por resolución de fecha de 16 de noviembre de 1978 se declaró al Señor Don Jacinto en situación de incapacidad permanente absoluta, derivada de enfermedad común por enfermedad pulmonar obstructiva crónica, insuficiencia respiratoria severa.



QUINTO.- .- Doña María Consuelo solicitó pensión de viuedad que le fue reconocida por contingencias comunes con efectos desde el 1 de abril de 1979.



SEXTO.- Solicitó posteriormente que le fuera reconocida la prestación como derivada de enfermedad profesional, siendo desestimada por resolución de fecha de 16 de septiembre de 2011 en base al informe del CEI de 13 de septiembre de 2011.

Formulada de nuevo petición con valor de reclamación previa el 11 de marzo de 2014 fue igualmente desestimada mediante resolución definitiva en fecha de 25 de marzo de 2014.

SÉPTIMO.- El Juzgado de lo Social número 16 de Barcelona en fecha de 28 de diciembre de 2015 dictó Sentencia 6/2016 dentro del procedimiento 426/2014, declarando que el fallecimiento de Don Jacinto fue debido a enfermedad profesional y el derecho de la viuda Doña María Consuelo a percibir la prestación de viuedad derivada de contigencia con una base reguladora de 16.753,13 euros anuales con las mejoras y revalorizaciones legales con efectos desde el 11 de diciembre de 2013, siendo tal parte dispositiva resultado del fundamento de derecho tercero de la referida resolución con el siguiente contenido: ' Pues bien, en el presente caso es posible concluir que el fallecimiento del Señor Jacinto por insuficiencia respiratoria aguda secundaria a fibrosis pulmonar terminal (asbestosis) deribaba de enfermedad profesional, incluida en el Real Decreto apartado C) Enfermedades profesionales provocadas por la inhalación de sustancias y agentes no compredidas en los artículos anteriores, punto 1c),'Asbestosis, asociada o no a la tubercolosis pulmonar o al cancer de pulmon. Trabajos expuestos a la inhalación de polvos de amianto (asbesto), habiendo quedado acreditado, por otro lado que desde el día 8 de agosto de 1955 hasta el 19 de agosto de 1977 estuvo prestando servicios en la empresa ROCALLA S.A., en contacto con amianto o asbesto e inhalando fibras de ese producto, siendo bien claros los informes del Centro de Trabajo de Seguridad y Condiciones de Salud en el trabajo, debiendo ponerse igualmente de manifiesto que, según pericial médica practicada en el acto del juicio que la causa de enfermedad que padecía el trabajador fue la constante exposición al asbesto durante muchos años lo que se demuestra con las gasometrías practicadas el año anterior al fallecimiento en que estuvo ingresado en diversas ocasiones en el Hospital de Vellbitge por afectación pulmonar severa presentando hipoxemia y fibrosis pulmonar. En virtud de todo ello la demanda debe ser estimada en su integridad ' Dicha Sentencia fue confirmada por Sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Cataluña en fecha de 7 de septiembre de 2016 , adquiriendo la misma firmeza OCTAVO.- En fecha de 12 de julio de 2011 se solicitó por parte de María Consuelo la responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad social conforme al artículo 123 del TRLGSS. Iniciadas actuaciones administrativas se procedió al dictado de Resolución por parte de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de Seguridad Social denegando la petición de responsabilidad empresarial dado que del informe preceptivo de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social no concurren los tres requisitos que la doctrina jurisprudencia exige para la procedencia del recargo de prestaciones porque el trabajador no tiene reconocida incapacidad alguna, por lo que no se procedía a proponer recargo alguno de prestaciones ni tampoco sanción como adopción de medidas alguna.

NOVENO.- En fecha de 23 de febrero 2016 se solicitó por parte de los herederos de María Consuelo , Don Genaro , Doña Vicenta y Doña Amalia , dado el fallecimiento en fecha de 15 de mayo de 2014, recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad del artículo 164 del RDL 8/2015 .

La Dirección Provincial del Instituto Nacional de Seguridad Social procedió a emitir resolución sobre la base del informe preceptivo de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social en el que afirma que el Señor Don Jacinto contrajo enfermedad profesional como consecuencia de los servicios prestados en la empresa COEMAC (URALITA), en base al acta NUM000 proponiendo un recargo del 50 por ciento por entender que la enfermedad profesional se contrajo como consecuencia de la omisión de medidas de seguridad con infracción de los preceptos que figuran en el acta número NUM000 , declarando por ello la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en la enfermedad profesional contraída por Don Jacinto , declarando la procedencia de que las prestaciones de la Seguridad Social derivadas de enfermedad profesional de muerte y supervivencia a favor de los herederos, sean incrementadas en un 50 por ciento con cargo a URALITA S.A., declarando la procedencia de la aplicación del incremento con cargo a esa empresa respecto de las prestaciones que derivadas del accidente anteriormente mencionado, se pudieran reconocer en el futuro, las cuales serán objeto de notificación individualizada. Frente a dicha resolución se formuló reclamación previa por la entidad mercantil URALITA S.A., que fue desestimada mediante resolución de fecha de 5 de abril de 2017.

DÉCIMO.- La entidad mercantil ROCALLA S.A., fue absorbida por ENERGIA E INDUSTRIAS ARAGONESAS EIA S.A., y esta a su vez por la actual demandante la entidad mercantil URALITA S.A. (hecho notorio). En concreto, ROCALLA S.A., se fundó en el año 1928 y se dedicaba a la fabricación de fibrocemento, en cuya composición se encuentra el amianto, prestando servicios el trabajador en la fábrica que dicha empresa tenía en Castelldefells.

Los primeros datos sobre las condiciones de trabajo que se disponen en el Centro de Seguridad y Salud Laboral de Barcelona son del año 1974. Se constata que en dicho año las concentraciones de fibras/ml de amianto superaban los valores TLV (valores límite) de la época (5 fibras/ml) en los puestos de trabajo de mezcla de amianto y descarga de molinos (7,79 fibras/ml), ambos en molienda de amianto. Las mediciones efectuadas de fibras de amianto en los puestos de trabajo de carga y descarga de amianto en los molinos y en la sección de pulidos de fibrocemento, dan como resultado concentraciones que superan los valores TLV de la época (5 fibras/ml) en descarga de molinos M1 y M2 (6,48 fibras/ml); no se superan en los otros puestos de carga de molino M1,M2 y M3 (3,35 fibras/ml).En el año 1979 se dispone en la empresa de protecciones personales no homologadas y sólo se utilizan en la sección de molinos y en la sección 27 durante el vaciado de la mezcla del molino GRUBET; las condiciones de trabajo mejoran progresivamente respecto del uso de la extracción localizada, equipos de protección individual respiratoria, condiciones de limpieza, ropa de trabajo y vestuario. En el año 1993, el Centro de Seguridad y Salud Laboral de Barcelona constata la existencia de un puesto de trabajo, cilindrero de la máquina ISPRA, que supera el límite de 1 fibra/ml, límite fijado en la Orden Ministerial de 31-10-1.984. Se constata también que la acumulación de polvo y fibra de amianto en la sección de la máquina BEL y, sobre todo, en la zona del molino donde consta que la limpieza se llevaba a cabo con escobas, pese a existir en la zona un sistema de aspiración. Se observa también gran acumulación de polvo en la sección de la máquina MAZZA, que en aquél momento estaba en vías de desmantelamiento. La empresa comenzó a realizar reconocimientos médicos específicos de amianto en 1983, referido únicamente a los puestos de trabajo de molienda y cilindreros, por considerarlos los únicos puestos de trabajo en los que los trabajadores estaban potencialmente expuestos al amianto. En el año 1986 la Inspección de Trabajo requirió la realización de reconocimientos médicos específicos a todos los trabajadores que manipularan amianto; y a partir de aquella fecha y hasta el año 1990, se realizaron reconocimientos médicos específicos, pero no siempre completos, principalmente por falta de estudio radiológico en algunos trabajadores, y no siempre se cumplimentaba adecuadamente el Libro de Registro de la vigilancia médica de los trabajadores expuestos al amianto. No hay constancia de que se practicaran reconocimientos médicos específicos al Sr. Genaro .

Hay trabajadores de ROCALLA S.A., que aun no habiendo trabajado directamente con materiales de amianto, pueden haber estado expuesto a fibras o polvo de amianto presentes en la empresa que provenían de los trabajos de compañeros, son los denominados 'trabajadores pasivos'; dicha exposición pasiva puede ser igualmente responsable de enfermedades relacionadas con el amianto, en especial, las de tipo neoplásico.

La empresa ROCALLA S.A. cesó en las actividades de fabricación en el año 1994. ROCALLA S.A., en fecha de 5 de enero de 1995, cambia su denominación a la de Energía e Industrias Aragonesas S.A. En fecha de 14 de febrero de 1995 Energía e Industrias Aragonesas S.A. transfirió todos los activos y marcas de la división de construcción que aún detentaba de Rocalla a Materiales y Productos Rocalla S.A. En fecha de 19 de diciembre de 2003 Uralita S.A. absorbe en proceso de fusión por absorción a Energía e Industrias Aragonesas S.A. La compañía Uralita Productos y Servicios S.A. se constituyó el 21 de julio de 1993 para comercializar productos y materiales para la construcción elaborados por Uralita S.A. El día 24 de junio de 2004 Uralita Productos y Servicios S.A. absorbió en proceso de fusión por absorción a las sociedades Fibrocementos de Levante S.A., Fibrocementos NT S.A. y Materiales y Productos Rocalla S.A.; procediendo, a su vez, al cambio de denominación, pasando a denominarse Fibrocementos NT S.A. La compañía Fibrocementos NT S.A. está participada en un 99,99% por Uralita S.A., y en un 0,01% por Uralita Sistemas de Tuberías S.A.

DÉCIMO
PRIMERO.- La empresa demandante comenzó su actividad de fabricación de material de fibrocemento con amianto en 1910 en su centro de Cerdanyola del Vallès. Finalizó esta actividad en 1977, año a partir del cual el centro de trabajo permanece como almacén de productos. En 2001 cerró toda su actividad.

El primer informe sobre inhalación de fibras de asbesto de que dispone la Secció de Higiene del Centre de Seguretat i Salut Laboral de Barcelona data de 1976, en el que se describen entre otros, los siguientes trabajos: a) De corte de tubos de fibrocemento en seco, dotados de extracción localizada insuficiente dado que el polvo se escapa por la parte posterior del disco de corte.

b) Vaciado de sacos de arpillera que contienen mezclas de amianto no compactado. Debe destacarse que el hecho de que los sacos fuesen de arpillera facilitaría la emisión de las fibras de amianto durante la manipulación de los sacos.

c) Vaciado de estos sacos y posterior sacudida de los mismos en la mezcladora. El asbesto se manipula de forma suelta, lo que contribuye al aumento del riesgo detectado.

d) No utilizan protecciones personales de tipo respiratorio.

e) De las condiciones de proceso de ventilación existentes durante las visitas técnicas, los funcionarios de la Administración Laboral pudieron concluir que: 1) Que existe riesgo de asbestosis y de sobrecarga pulmonar para los operarios de las mezcladoras holandesas del bloque 5. La concentración medid en este puesto de trabajo para las operaciones de vaciado manual de sacos de amianto no compactado es de 6,23 fibras/cm3, cuando el TLV de aquel año era de 5 fibras/cm3. Debe destacarse que los TLV eran los alores límite utilizados en la pràctica habitual de la Higiene Industrial en España en aquellos años. El actual Real Decreto 396/2006, de 31 de marzo, por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud aplicables a los trabajos de riesgo de exposición al amianto, fija ese valor límite en 0,1 fibras/ml.

2) No existe riesgo de asbestosis ni de sobrecarga pulmonar para los operarios dedicados al vaciado manual de sacos de asbesto compactado y descarga automática de cemento del bloque 22.

3) No existe riesgo de asbestosis para los operarios dedicados al serrado en seco y recuperación de placas de fibrocemento del bloque 22.

En otro informe de 1976 relativo al riesgo higiénico por inhalación de polvo de fibrocemento se concluye que existe riesgo de sobrecarga pulmonar por inhalación de polvo y que la concentración medida en el proceso de acabado de tubos de fibrocemento es de 22,3 mg/m3, que supera el límite fijado en 10 mg/m3.

DÉCIMO

SEGUNDO.- El Instituto Territorial de Seguridad e Higiene en el Trabajo de Barcelona emitió informe técnico el 10 de marzo de 1977 sobre la valoración del riesgo higiénico en la manipulación del amianto seco en el centro de trabajo de la demandada sito en la localidad de Cerdanyola.

En dicho informe, cuyo contenido se da por reproducido, se señala en los puestos de trabajo que se evalúa los riesgos existentes en el mismo, y específicamente se consideran los riesgos derivados de la exposición al amianto utilizado en el proceso productivo, medidas de protección colectiva y personal utilizadas en su caso y la eficacia de las mismas. En este informe, en su apartado 2.1, se hace constar que pese a que el Reglamento de actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas (BOE de 7 de diciembre de 1961) establece una concentración máxima de amianto en el interior de explotaciones industriales de 175 partículas por centímetro cúbico, el paso del tiempo a impuesto criterios más restrictivos en la legislación comparada, lo cual dicho informe relaciona con los más recientes estudios, que han puesto de manifiesto la relación existente entre la inhalación de amianto y la aparición de cáncer pulmonar, destacando que en ese aspecto parece que la crocidolita es la forma de amianto más activa. En su apartado 2.2, se establece que el informe elige como concentración media, máxima permitida para 8 horas de exposición diaria, la de 2 fibras por centímetro cúbico y que respecto del riesgo cancerígeno, el informe se limita a resaltar los puestos donde se trabaja con el tipo de amianto al que se atribuye una mayoractividad cancerígena (crocidolita). El apartado 3 establece los resultados de la encuesta higiénica, distinguiendo las distintas líneas de fabricación: 'C.1. Línea de Tubos. Molienda Causas de la generación del contaminante - Manipulación de amianto en cantidades inferiores a un saco completo sin adopción de precauciones adecuadas.

- Limpieza del pavimento por barrido.

-Cantidades considerables de amianto por el suelo producidas por: a) Las manipulaciones citadas en primer lugar b) Diseño de las bocas de carga inadecuado por lo que al verter los sacos en los molinos cae al suelo parte de su contenido.

- Manipulación y empaquetado de sacos vacíos.

- Suciedad en suelo, instalaciones y ropas Extracción localizada Disponen de ella los dos molinos; las mediciones de l velocidad de aire en ambas bocas de carga dieron valores próximos a 4 m/ s, lo que permite asegurar que virtualmente ninguna fibra puede salir del recinto donde se encuentran los molinos al exterior.

Protecciones personales Los operarios utilizan de forma casi permanente mascarillas de protección respiratoria MSA Comfo con filtro contra polvo. C.2. Línea de Tubos. Ensacado y dosificación de amianto seco Causas de la generación del contaminante - Manipulación de sacos de tejido poroso (yute) que contienen o han contenido amianto seco, especialmente las operaciones de compactado y apilado de sacos llenos y apilado de cacos vacíos.

- Limpieza del suelo mediante escoba - Fibras de amianto depositadas en el suelo, instalaciones y ropa del operario, que las corrientes de aire, vibraciones de la maquinaria movimiento y transito de personal pueden hacer pasar al ambiente. En el momento de efectuar de efectuar la visita se observó que en cada puesto de trabajo existía un ventilador impulsor de aire que agravaba esta circunstancia. Extracción localizada Las dos bocas de ensacado de cada puesto de trabajo están situadas en el interior de una cabina de 1,5 x 1,5 m2 de boca y 0,75 m. de profundidad provista de aspiración localizada a través de una rejilla situada en el centro de su parte posterior. Las velocidades de aire medidas en boca de cabina oscilan entre 0,4 -0,6 m/ s. en sus extremos y 0,6 - 0,8 m/ s. en el centro, frente a la boca de aspiración. Se considera que estas velocidades de aspiración son suficientes para evitar el paso al exterior de las fibras generadas en el interior de la cabina, en la propia operación de ensacado. No obstante este sistema no capta las fibras generadas por las causas citadas anteriormente. Protecciones personales Los operarios disponen y utilizan eventualmente mascarillas marca MSA modelo Comfo con filtros contra polvo. C.3. Línea de Tubos. Carga del mezclador (Holandesas) Causas de la generación del contaminante - Manipulación de sacos de tejido poroso (Yute) que contienen o han contenido amianto seco, especialmente las operaciones de transporte de sacos llenos y apilado de sacos vacíos.

-Operaciones limpieza mediante escoba y suciedad en suelo, instalaciones y apreciable de polvo en el vertido de cemento.

Protecciones personales Los operarios durante la carga de molinos, utilizaban mascarillas de protección respiratoria MSA Comfo con filtro contra polvo. C.6. Línea de moldeados. Envío neumático de amianto. Moldeo por inyección. Causas de la generación de contaminantes -Manipulación de sacos de amianto, con posibles roturas o suciedad superficial.

- Apertura del saco y desmenuzado manual del amianto en la carga de cintas transportadoras. Limpieza de suelo mediante escoba.

- Suciedad en suelo, instalaciones y ropas. Se observó que gran parte del amianto esparcido por el suelo, procede de las cintas transportadoras, las cuales tienen defectos de carenado especialmente en su parte inferior.

Protecciones personales Los operarios utilizaban mascarillas de protección respiratoria MSA Comfo con filtro contra polvo. C. 7. Línea de moldeados. Molienda de amianto. Moldeo Manual Causas de la generación de contaminante -Manipulación y transporte de sacos de amianto, con posibles roturas y suciedad superficial.

- Apertura del saco y desmenuzado manual del amianto en la carga del molino.Protecciones personales Los operarios utilizaban mascarillas de protección respiratoria MSA Comfo con filtro contra polvo'.

Concluye el informe (apartado 4), señalando que respecto del riesgo de asbestosis se puede afirmar que se sobrepasa ampliamente la dosis máxima permitida que se establecía en el apartado 2.2 por las razones expuestas en el apartado 2.2 (2 fibras por centímetro cúbico), en la Línea de Tubos: alimentación de molinos, encargado de los molinos, ensacado y dosificación de amianto y carga de mezclador de las máquinas holandesas, y Línea de Placas: trabajos en almacén. No se sobrepasa la citadas dosis, alcanzándose sin embargo un elevado porcentaje de la misma en la Línea de Placas: carga de los molinos, y Línea de Moldeados: envió neumático de amianto y molienda de amianto. No se ha detectado concentración apreciable en Control de mezclado de la línea de moldeado. Señal por último el informe que no puede valorar objetivamente el riesgo cancerígeno existente en los distintos puestos de trabajo estudiados, si bien destaca que en todos los puestos correspondientes a la Línea de Tubos y Línea de Moldeados (moldeo por inyección), una parte considerable del amianto es crocidolita lo cual agrava el posible riesgo cancerígeno atribuible a dichos puestos.

El informe efectúa una serie de recomendaciones tanto generales como particulares, entre las cuales encontramos, como generales, las siguientes: La limpieza general de locales e instalaciones deberá realizarse por aspiración o, en los casos en que ello no sea posible, por métodos húmedos. Si en algún caso ello no fuera posible los empleados que efectúen la limpieza así como aquellos que estén en las inmediaciones deberán obligatoriamente utilizar equipos de protección respiratoria. Puesto que los quipos de limpieza por aspiración ordinariamente descargan el aire aspirado en el interior de la nave, deberá prestarse especial atención a la eficacia de los filtros de dichos equipos, que deben asegurar una eliminación total de las fibras. Los vertidos accidentales de amianto deberán ser eliminados de forma inmediata por alguno de los métodos anteriores.

En razón de la extremada peligrosidad de la crocidolita se recomienda reducir al mínimo uso y extremas al máximo las precauciones durante su manipulación.

DÉCIMO

TERCERO.- En fecha 15 de marzo de 1977, a raíz del informe técnico elaborado por el Instituto Territorial de Seguridad e Higiene en el Trabajo de Barcelona,referido en el hecho probado anterior, la Inspección Provincial de Trabajo ordenó a la empresa URALITA, S.A. la suspensión inmediata de los siguientes trabajos: Línea de Tubos: alimentación de molinos, encargado de los molinos, ensacado y dosificación de amianto seco y carga de mezclador de las máquinas holandesas. Línea de Placas: Almacén: manutención manual de sacos. Asimismo se requería a la empresa para que corrigiera las deficiencias que se señalaban en el informe técnico y en la forma que en el mismo se especificaba, en los siguientes plazos: -Limpieza de locales e instalaciones. De forma inmediata.

-Ropas de trabajo. Plazo de 8 días.

-Eliminación residuos. Plazo de 15 días.

-Control ambiental. Deberá comenzarse de inmediato.

-Reconocimientos médicos. Se continuaran efectuando.

-Mantenimiento de extracciones localizadas. Deberá comenzarse de inmediato.

-Contaminación ambiental. Deberá comenzarse de inmediato DÉCIMO

CUARTO .- En fecha de 1 de marzo de 2017, los herederos de Doña María Consuelo , Don Genaro , Doña Vicenta y Doña Amalia interpusieron demanda de prestación de seguridad social, solicitando el derecho a percibir la indemnización a tanto alzado de 6 mensualidades en importe de 8.356,57 euros con responsabilidad a cargo del INSS, previ agotamiento de la vía administrativa previa.

DÉCIMO

QUINTO.- En fecha de 2 de junio de 2017 se interpuso demanda ante este órgano jurisdiccional.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado, impugnó ( Genaro , Vicenta y Amalia ), elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, desestimatoria de la demanda interpuesta en materia de recargo de prestaciones de Seguridad Social, recurre en suplicación la empresa demandante URALITA S.A., cuyo recurso, impugnado por la representación letrada de los actores, tiene por objeto, al correcto amparo del apdo. c) del art. 193 LRJS , la censura jurídica de la sentencia de instancia, a través de un único motivo suplicatorio, en el que denuncia la infracción, por errónea interpretación, del art. 164 LGSS , en relación con el art. 53 del mismo texto legal , pues sostiene que los efectos retroactivos del recargo de prestaciones no pueden ir más allá de los tres meses de su solicitud y, sin embargo, la sentencia considera que los efectos deben ser los de la prestación, en este caso de viudedad. Dice la recurrente que solicitado el recargo (por los herederos) en febrero de 2016, si se retrotraen tres meses, ello nos sitúa en diciembre de 2015 y en esa fecha ya no existía prestación, toda vez que la única prestación vigente era la de viudedad y esta se extinguió el 15 de mayo de 2014 al fallecer en esa fecha la viuda del causante, que tenía reconocida una pensión de viudedad por contingencia de enfermedad común desde abril de 1979, que finalmente fue reconocida como derivada de enfermedad profesional por sentencia de 28-12-2015 . En suma, a los efectos del recargo sostiene la recurrente que debe aplicarse el art. 53 LGSS , no pudiendo aplicarse desde la fecha de efectos (11-12-2013) de la pensión fijada por tal sentencia. Y, cuando se pide el recargo por los herederos de la viuda, ya no existía prestación, toda vez que había fallecido en 2014, dos años antes de la solicitud de recargo, por lo que no procede recargo de prestación alguno.



SEGUNDO.- Es cierto como alega la empresa recurrente que las consecuencias del recargo, según el Tribunal Supremo, no pueden ir más allá de los efectos establecidos en el antiguo artículo 43 de la LGSS .

Dicho precepto (hoy art 53.1 de la LGSS ) señala que: «El derecho al reconocimiento de las prestaciones prescribirá a los cinco años, contados desde el día siguiente a aquel en que tenga lugar el hecho causante de la prestación de que se trate, sin perjuicio de las excepciones que se determinen en la presente ley y de que los efectos de tal reconocimiento se produzcan a partir de los tres meses anteriores a la fecha en que se presente la correspondiente solicitud ». Dicho Tribunal ha indicado reiteradamente que el mismo resulta de indudable aplicación al recargo de prestaciones. Así la STS 21-12-2016 señala: ' Nuestra más reciente jurisprudencia ha venido destacando el carácter prestacional del recargo. Se trata, evidentemente, de una institución compleja que contiene elementos sancionatorios, indemnizatorios y prestacionales; pero sobre los aspectos punitivos en sus amplias vertientes destaca el tratamiento legal de indudable carácter prestacional. Cuando se esté en presencia de los efectos contemplados en las normas de Seguridad Social y estén en juego los derechos de los beneficiarios del recargo. Así lo puso de relieve el pleno de la Sala en su STS de 23 de marzo de 2015 (rcud. 2057/2014 ) en la que señalamos lo siguiente: «tanto la legislación como la jurisprudencia atribuyen al recargo tratamiento de «prestación» en los más variados aspectos: a).- Su regulación por la LGSS se hace en Sección -2ª- titulada «Régimen General de las Prestaciones », ubicada en Capítulo -III- denominado «Acción Protectora» y dentro del Título -II- «Régimen General de la Seguridad Social»; b).- La competencia para imponer el incremento de la prestación reconocida le corresponde al INSS, al que precisamente el art. 57.1ª) LGSS atribuye «la gestión y administración de las prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social»; c).- El procedimiento para imponerlo es el - como para cualquier prestación- el previsto en el RD 1300/1995 y en la OM 18/01/1996 ( STS Pleno 17/07/13 -rcud 1023/12 -); d).- Conforme al art. 121.3 LGSS [como su precedente art. 90.3 LGSS /1974] los caracteres de las prestaciones atribuidos por el art. 40 [art. 22 en el TR/1974] son de aplicación al recargo de prestaciones; e).- Ha de ser objeto de la oportuna capitalización en la TGSS y es susceptible de recaudación en vía ejecutiva, como si de garantizar una prestación cualquiera se tratase [en tal sentido, SSTS 27/03/07 -639/06 -; 14/04/07 - rcud 756/06 -; y 26/09/07 - rcud 2573/06 -]; f).- El plazo de prescripción que les resulta aplicables es el mismo que el legalmente establecido para las prestaciones , el de cinco años previsto en el art. 43.1 LGSS (así, SSTS 09/02/2006-rcud 4100/2004-; ... SG 17/07/2013-rcud 1023/12- ; 19/07/2013-rcud 2730/12-; y 12/11/13 -rcud 3117/12-)». La lógica consecuencia de la atribución de tal naturaleza prestacional no puede ser otra que la aplicación de las normas que disciplinan las prestaciones en sus aspectos de eficacia temporal.' Y añade: 'En consecuencia, el INSS puede imponer el recargo, a iniciativa de la inspección de trabajo, de la autoridad laboral o del propio interesado, hasta que transcurra el plazo de prescripción, pero sus efectos no pueden retrotraerse a la fecha inicial del reconocimiento de la prestación base. Por ello, como ocurre en el supuesto aquí examinado, constando que 'el demandante inició expediente sobre recargo de prestaciones mediante solicitud registrada el (..........), ha de estarse a la previsión normativa reseñada, en la interpretación efectuada por esta Sala, conforme a la cual, la fecha de efectos del recargo debe ser la de tres meses antes de que el beneficiario, o, en su caso, la autoridad administrativa laboral, interesaran del INSS su imposición . Esta es, en fin, la doctrina que, en lo esencial, se sienta en diferentes sentencias de ésta Sala, entre las que pueden citarse, como más recientes, las de 13 , 15 , 16 , 20 y 27 de septiembre de 2016 ( RR núms.

3770/2015 ; 3272/2015 ; 1411/2015 ; 3346/2015 y 1671/2015 )'.



TERCERO.- En nuestro caso la sentencia recurrida se aparta de dicha doctrina, al considerar que el recargo debe producir efectos desde la fecha de efectos de la prestación de viudedad por enfermedad profesional reconocida en la sentencia del Juzgado de 28-12-2015 , confirmada por la de esta Sala de 7-9-2016 . Ahora bien, concurren particularidades en el caso concreto que justifican aquí una solución distinta a la seguida por la jurisprudencia. Y es que el recargo fue solicitado por los herederos de la viuda en fecha 23-2-2016, antes por tanto de que hubiera alcanzado firmeza la sentencia del Juzgado. No podemos, por tanto, establecer como fecha de efectos, como 'dies a quo' del recargo, la de 23-11-2015, tres meses antes de la solicitud, porque en tal fecha todavía no era firme la sentencia que reconoció la contingencia profesional de la prestación de viudedad. O, dicho de otro modo, no existía en esa fecha prestación sobre la que aplicar el recargo. No había, pues, prestación firme reconocida tres meses antes de la solicitud de recargo. Lo cual no se produce hasta la sentencia de esta Sala de 7-9-2016 . Resulta así que durante ese tiempo el recargo no podía haber sido reconocido al no existir prestación firme sobre la que operar. En definitiva, el derecho al recargo pudo ejercitarse desde el 7-9-2016, fecha de firmeza de la sentencia. Si bien los herederos se anticiparon a la sentencia de la Sala y ya pidieron el recargo en 23-2-2016 . Creemos que el periodo de tramitación administrativa y judicial hasta la sentencia que reconoció la prestación no pueden tenerse en cuenta a los efectos de cómputo, por cuanto que es precisamente en virtud de la resolución judicial cuando se le otorga efectos de 11-12-2013 a la prestación de viudedad por contingencia profesional. Mal pueden empezar a computar los efectos del recargo mientras no se haya dictado la sentencia que resolvió de forma definitiva sobre la contingencia de la prestación. Que es la que fija la fecha de efectos de la prestación. Y al tiempo de su dictado ya está pedido el recargo, por lo que se ha de situar sus efectos en momento coincidente con la fecha de efectos de la prestación judicialmente reconocida.

Se plantea de modo subsidiario, para el caso de que se admitieran los efectos del recargo desde 12/2013 como dice la sentencia recurrida, que el recargo se debería imponer desde dicha fecha hasta el 15-5-2014, fecha en la que la prestación de viudedad se extingue por el fallecimiento de la viuda. Pues bien, dicho sea a efectos dialécticos, es claro que no se puede aumentar lo que no existe, ni recargar prestaciones económicas de Seguridad Social una vez extinguidas, de ahí que no parezca procedente el recargo de la prestación de viudedad una vez extinguida por fallecimiento de la beneficiaria, pues el óbito es causa de extinción de la pensión de viudedad (art. 11.3 OM 13-2-1967). Ahora bien, ni la resolución administrativa que impuso el recargo, ni la sentencia recurrida establecen que los efectos del recargo, reconocidos desde el 11-12-2013, deban ir más allá del fallecimiento de Dª María Consuelo , por lo que no hay pronunciamiento alguno en tal sentido, administrativo o judicial, que la Sala deba corregir, ni le incumbe a esta hacer precisiones sobre cuestiones de pura legalidad que no son objeto de controversia en autos.

Por todo cuanto se deja expuesto el recurso no puede prosperar.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

FALLAMOS Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Uralita S.A. contra la sentencia de 10 de noviembre de 2017, dictada por el Juzgado de lo Social nº 11 de los de Barcelona en sus autos nº 494/2017, sobre recargo de prestaciones, y en su consecuencia confirmamos en todas sus partes dicha resolución. Con imposición de costas a la parte recurrente, que deberá abonar al Letrado de los actores, en concepto de honorarios de impugnación, la suma de 300 euros.

Con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.