Sentencia SOCIAL Nº 2686/2017, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 722/2017 de 28 de Abril de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :08019 - 44 - 4 - 2014 - 8038352

AF

Recurso de Suplicación: 722/2017

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO

ILMO. SR. LUIS REVILLA PÉREZ

En Barcelona a 28 de abril de 2017

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 2686/2017

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Edmundo frente a la Sentencia del Juzgado Social 14 Barcelona de fecha 5 de febrero de 2016 dictada en el procedimiento nº 803/2014 y siendo recurridos Fondo de Garantia Salarial, Ministerio Fiscal, Ingea Tecnicos Asociados ,S.L., Dª Sabina (Administrador Concursal) y Dª Marí Jose . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. LUIS REVILLA PÉREZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 25 de agosto de 2014 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido disciplinari, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 5 de febrero de 2016 que contenía el siguiente Fallo:

'Que estimando en parte y en la forma expuesta la demanda interpuesta por Doña Marí Jose , contra 'INGEA TÉCNICOS ASOCIADOS, S.L.', en estado legal de liquidación siendo la Administradora concursal Doña Sabina , Don Edmundo y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, habiendo sido citado el MINISTERIO FISCAL, debo declarar y declaro la nulidad del despido de la actora acorda¬do por la entidad demandada en fecha 22-07-2014 y, en consecuencia, le condeno a la readmisión inmediata de la trabajadora con abono de los salarios dejados de percibir desde la referida fecha del despido hasta la de la readmisión, deducidas las cuantías correspondientes a los periodos en los que la actora después del despido estuvo en situación de incapacidad temporal o se acredite que hubiere prestado servicios en otras empresas; y sin perjuicio de las responsabilidades legales del FOGASA. Igualmente condeno solidariamente a los codemandados 'INGEA TÉCNICOS ASOCIADOS, S.L.' y Don Edmundo a que abonen a la actora la cantidad de 15.000 € en concepto de indemnización por vulneración de derechos fundamentales.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- La actora Doña Marí Jose ha venido prestado servicios en la localidad de Barcelona para la entidad demandada 'INGEA TÉCNICOS ASOCIADOS, S.L.', en estado legal de liquidación siendo la Administradora concursal Doña Sabina (auto 10-07-2015 Juzgado Mercantil nº 10 Barcelona concurso nº 780/2012, folios 72 a 75, 171 y 172), dedicada a la prestación de servicios en el campo de la ingeniería y arquitectura (consulta registro mercantil folio 100), y encuadrada en el 'Convenio Colectivo nacional de empresas de ingeniería y oficinas de estudios técnicos' (BOE 25-10-2013); con la categoría profesional de 'diplomados', responsable del departamento administrativo y contable; antigüedad desde el día 01-09-2002; salario mensual bruto, con inclusión de prorrata de pagas extras, de 2.521,33 €, equivalente a 82,89 €/día; con contrato de trabajo indefinido a tiempo completo; desde el 10-02-2010 con reducción de jornada del 62 % por cuidado de menor percibiendo un salario de 1.575,83 € brutos, con inclusión de prorrata de pagas extras (encabezamiento y hecho primero de la demanda y aclaración demanda acto de juicio en los extremos no opuestos por los codemandados en acto de juicio; contratos de trabajo obrantes a folios 131, 485 a 486 que se dan por reproducidos; escritos de reducción de jornada de fechas 01-06-2006 y 10-02-2010 obrantes a folios 132, 487 y 488; hojas de salario obrantes a folios 135 a 150, 490 a 498, que se dan por reproducidos; nota empresarial folio 218).

SEGUNDO.- En fecha 22-07-2014, y para que tuviera efectos ese mismo día, la actora recibió comunicación escrita de la codemandada 'INGEA TÉCNICOS ASOCIADOS, S.L.', en la que se procedía a su despido disciplinario, imputándole hechos que consideraba constitutivos de fraude, deslealtad, abuso de confianza, trasgresión de la buena fe contractual, así como de negligencia en el trabajo causando perjuicio grave.

En la carta de despido se efectuaban tres grupos de imputaciones:

En el primero de ellos a la falta de apuntes contables, y en su caso de facturas, a diversos reintegros de la cuenta corriente de la 'UTE INGEA Euroestudios' por importe total de 44.059,84 € que calificaban como injustificados, realizados todos ellos por el Sr. Augusto en ventanilla, en el período 14-05-2013 a 13-05-2014, los que se dicen conocidos por la empresa el 23-06-2014.

En el segundo de ellos, que en fecha 21-07-2009 se creó una sociedad denominada INGEARQ que se dedicaba a las actividades propias de las profesiones de arquitectura, ingeniería, geología y urbanismo, mientas que INGEA se dedicaba de hecho de hecho a la asistencia técnica en prevención de riesgos laborales, renunciando el 20-10-2010 Don Edmundo al cargo de administrador solidario y vendiendo sus participaciones sociales al resto de socios, permaneciendo el Sr. Torcuato como administrador único, imputando a la actora que tras la reincorporación del Sr. Edmundo (Don Edmundo ) se detectó que desde octubre de 2.010 (tras la desvinculación de INGEARQ e INGEA) la actora había venido confeccionando los impuestos y declaraciones de INGEARQ y presentándolos en Hacienda.

En el tercero de ellos se le imputa que tras la reincorporación del ahora administrador único de la empresa Sr. Edmundo (Don Edmundo ) en fecha 17- 01-2014, este ha detectado el abono duplicado de cantidades en el despido objetivo de fecha de efectos 27-02-2012 por un importe equivalente a 1.067,48 € abonada el 27-02-2012.

Todo ello en los términos exactos que figuran en la carta de despido, documento obrante a folios 28 a 35, 214 a 217, 507 a 514 que se dan íntegramente por reproducidos.

TERCERO.- Por auto del Juzgado de lo Mercantil nº 10 de Barcelona de fecha 16-07-2013 , concurso nº 780/2012, teniendo en cuenta el informe de la administración concursal sobre al existencia de un total enfrentamiento entre los administradores ordinarios que además poseen cada uno de ellos el 49,55 % del capital social y que esta influyendo también generando tensiones entre los trabajadores, se acordó la suspensión de facultades de administración y disposición sobre su patrimonio por parte de los administradores de la concursada 'INGEA TÉCNICOS ASOCIADOS, S.L.', siendo sustituidos en dichas facultades de forma plena por la administración concursal (folios 159 a 162 que se dan por reproducidos).

En fecha de efectos 25-07-2013, la administradora concursal, en nombre de la sociedad contrató a Don Augusto (uno de los administradores cesados) como director comercial mientras durara el procedimiento concursal (folio 163 que se da por reproducido) e igualmente contrató con efectos de 26-07-2013 para realizar las funciones de Gerencia siguiendo Don Ceferino

(folio 164 que se da por reproducido).

Por auto de fecha 08-01-2014, se levantó la suspensión de facultades de administración y disposición sobre su patrimonio por parte de los administradores de la concursada 'INGEA TÉCNICOS ASOCIADOS, S.L.', con el objeto de facilitar la presentación de una propuesta de convenio.

CUARTO.- Don Edmundo presentó demanda contra Don Augusto y contra INGEA ejercitando la acción de separación o cese de administrador por vulnerar la prohibición de competencia alegando que el administrador demandado realizaba actividades de carácter comercial, de gestión y de asesoramiento para la sociedad INGEARQ, competidora directa de INGEA en la prestación de servicios de prevención de riesgos laborales. La sentencia de instancia de fecha 04-12-2012 (Juzgado Mercantil nº 3 de Barcelona , autos 28/2012), desestimó la demanda por considerar que no se había acreditado ningún acto del demandado en competencia directa con los intereses de INGEA (folios 173 a 183 que se dan por reproducidos).

Interpuesto recurso de apelación, la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona en sentencia de 09-10-2013 , estimó el recurso y acordó el cese de Don Augusto como administrador del INGEA, afirmándose en sus fundamentos de derecho, entre otros extremos, que el Sr. Augusto durante 12 meses (de octubre de 2010 hasta noviembre de 2011) había prestado una dedicación de calidad relevante en la gestión de asuntos y negocios de INGEARQ (sociedad directamente competidora de INGEA), participando en la toma de decisiones relativas a los aspectos técnicos, comerciales y de gestión administrativa (folios 173 a 183 que se dan por reproducidos).

Formulado por Don Augusto recurso de casación y extraordinario de infracción procesal contra la citada sentencia, por Auto de fecha 22-01-2014 la indicada Sección 15ª denegó tenerlo por interpuesto (folios 182 y 183); y planteado recurso de queja la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en auto de fecha 10-06-2014 (recurso 47/2014 ) desestimó el recurso de queja, lo que fue notificado en fecha 04-07-2014 (folios 185 a 188 que se dan por reproducidos), acordándose la inscripción registral del cese en fecha 08-07- 2014 (folio 189).

QUINTO.- En informe de la Inspección de Trabajo de fecha 17-06-2013 se relatan una serie de hechos que efectúa el administrador Don Edmundo respecto a la actora utilizándola como medio de investigación de las actuaciones del otro administrador Don Augusto , incrementando las tareas de la trabajadora con otras que no responden a su puesto de trabajo, en ocasiones rayanas en lo absurdo, cuestionando la profesionalidad de la actora, imponiéndole sanción de amonestación (documento obrante a folios 531 a 544 que se dan por reproducidos,)

En base al anterior informe, en acta levantada por la Inspección de Trabajo, que dio lugar a un expediente administrativo sancionador, se afirmaba que había existido un acoso moral de la trabajadora Doña Marí Jose por parte del administrador Don Edmundo desde enero de 2.012 a enero de 2.013 que superaba los límites de la buena fe y vulneraba el derecho a la dignidad de la trabajadora; imponiéndose a la empresa una multa de 10.000 € (resolución de fecha 12-03-2014 obrante a folios 439 reverso a 441 que se dan por reproducidos), habiéndose impugnado jurisdiccionalmente por la empresa y estando pendiente la celebración del juicio (folios 442 y 443 que se dan por reproducidos).

SEXTO.- La actora estuvo en situación de incapacidad temporal en el período 23-11-2012 a 07-01-2013 siendo dada de alta por mejoría que permite trabajar (alegaciones folio 713 reverso, informe inspección folio 532).

En fecha 11-03-2014 la actora inició situación de incapacidad temporal calificada como derivada de enfermedad común con el diagnóstico de 'trastorno de ansiedad inespecífico' (partes de baja y confirmación obrantes a folios 658 y 659), sin que conste parte de alta ni la parte actora lo pueda precisar en el acto del juicio; habiéndose interpuesto demanda solicitando se declare que tal situación deriva de accidente de de trabajo por acoso moral, no constando el resultado de dicho procedimiento (folios 708 a 718 que se dan por reproducidos).

Durante los períodos de baja de la actora no se contrató a ningún otro trabajador, efectuando el trabajo de la actora otra trabajadora que prestaba allí su servicios ( Cristina ), no constando que a dicha trabajadora se le pidiera documentación o información alguna sobre datos relativos a la actividad del otro administrador Sr. Augusto (testifical a instancia de la empresa);

SÉPTIMO.- El administrador Don Edmundo emitió reiteradas ordenes a la actora, en el período 13-01-2012 a 18-07-2012, especialmente para conocer la actuación del otro administrador, en términos urgentes, descoordinados e imperativos en el período 13-01-2012 a 18-07-2012; así como poniendo en duda su profesionalidad en el período 17-02-2012 a 19-01-2013 (informe de la Inspección de Trabajo obrante a folios 531 a 544 que se dan por reproducidos en relación documentos a los que se remite y transcribe; documentos aportados por la actora de fechas 20-11-2012 obrante a folios 516 y 517, 22-11-2012 a folios 519 y 520, 10-01-2013 a folios 528 y 529 que se dan por reproducidos).

Posteriormente el administrador Don Edmundo y la actora se remitieron correos electrónicos del mes de abril de 2.013, enero y febrero de 2.014 de los que se evidencia la tensión entre ambos (folios 656 a 648 que se dan por reproducidos).

La situación de tensión entre los administradores y su reflejo en las condiciones de trabajo se constata en el Informe del Servicio de prevención ajeno, sobre los resultados de la evaluación específica de los riesgos psicosociales en IGEA, de fecha 19-04-2013 (documento obrante a folios 677 a 707, en especial síntesis obrante a folios 696 y 697, que se dan por reproducidos).

OCTAVO.- Don Augusto , en fecha 22-11-2012 reconoció apoyar las funciones de la actora, indicando que asumía él toda la responsabilidad (folio 635 que se da por reproducido).

La actora, en fecha 25-06-2013, en un informe para remitir a la administradora concursal indica que, ante la falta de consenso por parte de los dos administradores, se decantó por el que creía que era mas coherente a la hora de tomar decisiones que era el Sr. Augusto (folio 360 y 361 que se dan por reproducidos).

NOVENO.- La actora en fecha 21-01-2014 comunicó al delegado de personal y coordinador de seguridad y salud la situación en que se encontraba tras la vuelta, que indicaba producida el 17 de enero 2014, del administrador Sr. Edmundo , indicando que le daba órdenes, que le había sustraído documentos de su despacho que necesitaba así como las claves de acceso que necesitaba porque eran los últimos días de presentación del IRPF del IVA y que le pedía la información de todo lo sucedido en los últimos seis meses cuando el no era administrador, que pensaba que no era su trabajo sino de la administración concursal (folios 647 y 648 que se dan por reproducidos, en relación con testifical a instancia de la empresa).

DÉCIMO.- Los ahora codemandados interpusieron querella contra el otro administrador Don Augusto ante el Juzgado de instrucción nº 28 Barcelona (nº 1516/2015 ), sobre los 44.059,84 € que venían entendiendo reintegrados injustificadamente de la cuenta corriente de la 'UTE INGEA Euroestudios' (explicación folio 129 y documentos obrantes a folios 236 a 264).

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte codemandada D. Edmundo , que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria,la parte actora Dª Marí Jose impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada por el juzgado de lo social estimó la pretensión principal de demanda de la actora y declaró nulo el despido articulado sobre aquella por causa disciplinaria, al considerar que no se había acreditado conducta tipíca y antijurídica suficiente para habilitar el ius puniendi empresarial y sí conducta reactiva a la actitud vindicativa de derechos sostenida por la trabajadora, en cuyo beneficio, por vulneración de derecho fundamental a la igualdad, a la integridad física y a la indemnidad reconoció indemnización complementaria de 15.000,00 euros.

Contra la anterior resolución se alza en suplicación el codemandado, condenado solidariamente don Edmundo , que se reputa acosador y administrador solidario de la sociedad empleadora, también condenada solidariamente, articulando torpe recurso, que no completa la exigencia constitutiva y sistemática propia de un recurso extraordinario como es el que nos ocupa y que contiene motivo de censura fáctica y jurídica.

La trabajadora ha impugnado el recurso formalizado de contrario.

SEGUNDO.-En sede de censura jurídica, con amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS , denuncia el recurrente la calificación jurídica del acto extintivo que pretende nunca podrá ser la de despido nulo porque dice, aplicó incorrectamente la sentencia los artículos 14 , 15 y 24.1 de la CE cuando consideró que concurrían indicios de que la actuación del recurrente se mostró en reacción a la acción vindicativa que la trabajadora había desplegado para mantener sus condiciones de trabajo.

Y sostiene que, por el contrario y si se hubiese valorado correctamente por la juzgadora el material probatorio, se habría llegado a otra verdad. Concretamente que el despido lo fue con fundamento en causa objetiva y razonable que habilitaba con creces el 'ius puniendi' en que el despido disciplinario se manifiesta y no en la conducta reactiva de acoso que se predica y concluye en la sentencia.

Se ha dicho que el recurso es torpe porque sólo concreta la revisión del relato de hechos probados de la sentencia de conformidad con el artículo 193 b) de la LRJS proponiendo el relato alternativo después de la censura jurídica.

El el grueso de la alegación que contiene se centra y desarrolla en el intento de realizar nueva valoración del acervo probatorio traído al proceso para obtener conclusión fáctica y, en deriva jurídica, diversas de aquellas a las que llega la juzgadora de instancia.

No obstante finalmente si propone finalmente nueva y diversa redacción para los hechos probados séptimo y octavo, en los términos que son de ver en el recurso.

La declaración de hechos probados supone la plasmación de la convicción del órgano judicial en relación con los hechos que las partes han traído al proceso y sobre los que se ha practicado prueba, narrando la realidad que, a su juicio, ha quedado acreditada, razonando en la fundamentación jurídica el porqué de la conclusión fáctica plasmada en el relato de hechos probados, en función de la valoración de prueba efectuada por el mismo, valoración que toma en consideración los denominados 'elementos de convicción' conforme al artículo 97.2 de la LRJS , concepto más extenso que el de medios de prueba, pues no sólo abarca a los enumerados por el artículo 299 de la LEC , sino también el comportamiento de las partes en el curso del proceso, e incluso sus omisiones, requisitos todos ellos que cumple con creces, mas que con creces, la sentencia de instancia, aunque llegue a una conclusión que, obviamente, la recurrente no comparte.

En todo caso nos hallamos ante una resolución judicial debidamente motivada, que se ajusta a las exigencias del artículo 120.3 de la CE , 218.2 de la LEC y 97.2 de la LRJS .

Deber de motivación que responde a una doble finalidad: a) de un lado, la de exteriorizar el fundamento de la decisión, haciendo explícito que ésta corresponde a una determinada aplicación de la Ley; b) y, de otro, permitir su eventual control jurisdiccional mediante el ejercicio de los recursos. Ahora bien, de acuerdo con una consolidada doctrina constitucional, desde la perspectiva del derecho a la tutela judicial efectiva, como derecho a obtener una decisión fundada en Derecho, no es exigible un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se debate, sino que basta con que el Juzgado exprese las razones jurídicas en las que se apoya para tomar su decisión, de modo que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, esto es, la 'ratio decidendi' que determina aquélla.

No existe, por lo tanto, un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación, puesto que su función se limita a comprobar si existe fundamentación jurídica y, en su caso, si el razonamiento que contiene constituye, lógica y jurídicamente, suficiente motivación de la decisión adoptada, cualquiera que sea su brevedad y concisión.

La revisión fáctica, encaminada a la supresión, total o parcial de los hechos, su modificación o la adición de otros nuevos, bien queden fijados en su lugar idóneo (resultancia fáctica) o en lugar inapropiado (fundamentos de derecho) requiere de los siguientes requisitos:

Ha de fijarse concretamente qué hecho o hechos deben adicionarse, rectificarse o suprimirse.

Ha de precisarse en qué términos deben quedar redactados, y su influencia en la variación del signo del fallo, pues si no son trascendentes no se admite la revisión. Bastará con que el recurrente exponga un mínimo argumental de esa relevancia, aunque sea hipotética o teórica, para que el Tribunal Superior, comprobada la habilidad del documento o pericia, admita la revisión, en una interpretación amplia, acorde a la tutela judicial efectiva, ante la eventualidad de un posterior recurso de casación.

Ha de hacerse cita del documento o documentos o prueba pericial que, debidamente identificado y obrante en autos, mediante la referencia exacta de los folios, -no es correcto se diga genéricamente constan en el procedimiento- patentice, de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error en que hubiera podido incurrir el juzgador.

Existe un número no desdeñable de recursos de suplicación que, como el que nos ocupa, vienen defectuosamente instrumentados, y que, confundiéndose con el de apelación civil, tratan de erigir al tribunal de suplicación en una segunda instancia para que se retome el asunto en toda su extensión, conociendo plenamente de lo que se debatió ante el órgano 'a quo', cuando lo cierto y verdad es que los Juzgados de lo Social conocen en única instancia de todos los procesos atribuidos al orden social de la jurisdicción, salvo de los procesos atribuidos a las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia y a la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, lo que, por otra parte, es plenamente acorde con el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la CE , puesto que, la doble instancia, salvo en el orden penal, no forma parte necesariamente del contenido del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, por lo que el legislador es libre a la hora de establecer y configurar los sistemas de recursos que estime oportunos y determinar los supuestos en que cada uno de ellos procede y los requisitos que han de cumplirse en su formalización.

En definitiva, la Sala de lo Social tiene una cognitio limitada de los hechos en el recurso de suplicación, y no puede valorar de nuevo toda la prueba practicada, debiéndose circunscribirse a las concretas cuestiones planteadas por las partes, salvo que afecten al orden público procesal, por ejemplo, por incompetencia de jurisdicción, o por insuficiencia de los hechos declarados probados.

La falta de evidencia del error en la afirmación fáctica, que en todo caso es posibilidad que se encontró a la disposición del recurrente, impone correcta la conclusión fáctica de la sentencia recurrida que es de la que partiremos para el estudio y solución de la censura jurídica del recurso.

Y menos aún podrá acogerse la revisión si el relato propuesto no es sino nuevo relato de hechos interesado y subjetivo que trata de sustituir por el personal deseo, con valoración jurídica predeterminante del fallo, el superior criterio de quién tiene la exclusiva facultad en éste ámbito que no es otra que la juzgadora de instancia que deja amplio y cabal relato del ámbito relacional y coyuntura antecedente del despido al objeto de valorar y concluir si concurrió, o no, acoso.

TERCERO.-Ya en el ámbito de la censura jurídica debe recordarse que la sentencia recurrida, estimando la pretensión principal de la acción, acordó declarar la nulidad del despido de la trabajadora por vulneración de los artículos 14 , 15 y 24 de la CE en su vertiente de garantía a la indemnidad porque, dijo, concurrían indicios más que suficientes para que se invierta la carga de la prueba sin que la empresa empleadora ni quién se decía acosador, ahora recurrente, hayan acreditado por prueba suficiente que el despido no lo ha sido de forma desconectada a la actividad vindicativa que siguió la trabajadora frente a la conducta de acoso del recurrente.

Mantiene al efecto el recurrente que no existen indicios de vulneración de derechos fundamentales al no haberse traspasado el umbral mínimo de conexión necesaria entre el posible acoso y la decisión extintiva de la empresa, mediando otro tipo de circunstancias adicionales que constan en los hechos que relata, que no son los que recoge el cuerpo fáctico de la sentencia y que, en su consideración unilateral y subjetiva, descartan la concurrencia de la pretendida vulneración porque, añade, concurrió simple disputa ordinaria en el marco de cualquier relación laboral que excluye el ánimo torticero que se predica de la decisión extintiva. En resumen, que se ha acreditado la concurrencia de causas ajenas a todo propósito atentatorio contra los derechos fundamentales de la trabajadora.

Para resolver la contienda ha de decirse que y tal y como tiene reiteradamente establecido el TC, en los procesos en los que se alegue la violación de derechos fundamentales los órganos judiciales deben prestar especial atención al desarrollo de la actividad probatoria (así STC 41/1999 ). Y es que en estos asuntos puede llegarse a acordar o, mejor, a imponerse una inversión de la carga de la prueba que, y de forma ordinaria, se impone a las partes en los términos determinados en el artículo 217.2 de la L.E.C .

Corresponde ordinariamente al actor y al demandado reconviniente, de acuerdo con lo dispuesto en dicho precepto, 'la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención'. En el tipo de procedimiento en que nos encontramos este es un mandato legal que puede ser inobservado o alterado siguiendo para ello las indicaciones del art. 179.2 de la ley de ritos laboral. Se perfila en dichos asuntos, y como suele decirse, una singular y excepcional distribución de las cargas probatorias. La misma tiene, conviene reconocer, una precisa justificación material, la de que la prueba de la discriminación para quien la sufre es difícilmente practicable dado que la empresa, en uso de su poder de organización, puede fácilmente ocultar cualquier motivación contraria al ejercicio de los citados derechos y presentar, en consecuencia, una apariencia de licitud de su actuación. Es por dicha razón, se dirá, que se libera a los titulares del derecho fundamental de una prueba exhaustiva del daño y de la motivación discriminatoria. El trabajador/a habrá de acreditar, eso sí y de manera rigurosa, la existencia de indicios que sean capaces de generar una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante alegato ( STC 48/2002 ); y será entonces, y solo entonces, cuando corresponde al demandado asumir la carga de probar que los hechos que motivan su decisión son legítimos o, aún sin justificar su estricta licitud, que se presentan como razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de los derechos fundamentales.

Y en este punto, debe recordarse también, son reiterados los pronunciamientos del TC que señalan que no se trata de imponer al empresario demandado la prueba 'diabólica' de un hecho negativo -la no discriminación-; lo que se le exige acreditar, se dirá, es la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada así como su carácter ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales (por todas pueden verse STC 198/1996 , 82/1997 o 90/1997 ). A la parte demandada le corresponde así, y dicho en otros términos, la carga de probar, sin que le baste el intentarlo ( STC 114/1989 ), que su actuación tiene causas reales, esto es, causas absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente para adoptar la decisión que se tilda como discriminatoria por el trabajador y que se perfila así como el único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios ( STC 73/1998 ).

Recordada esta posición inicial en relación a la carga de la prueba en procedimientos en que se alegue la violación de derechos fundamentales no podemos sino observar que en el presente caso el derecho que la sentencia recurrida considera violado por la actuación empresarial enjuiciada, el despido, no es otro que el reconocido en los artículos 14 , 15 y 24 de la CE .

El TC considera implícito en el mismo la prohibición de que el empresario utilice sus facultades organizativas y disciplinarias para sancionar el legítimo ejercicio de derechos fundamentales, y en particular, del sancionado en el citado precepto constitucional (v. por todas SSTC 94/1984 , 108/1989 , 171/1989 , 123/1992 , 134/1994 o 90/1997 ).

Prohibición que, y como también ha podido establecer el alto Tribunal, 'encuentra una aplicación específica en los supuestos en los que la extinción del contrato o el despido se configura como una represalia al previo ejercicio por parte del trabajador de acciones judiciales dirigidas a la reclamación de derechos laborales' ( STC 101/2000 ).

La jurisprudencia constitucional había tenido ocasión de manifestar específicamente que la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva no sólo deriva de 'irregularidades producidas dentro del proceso que ocasionen la privación de garantías procesales, sino que puede verse lesionado tal derecho también cuando de su ejercicio resulte una conducta ilegítima de reacción o de respuesta a la acción judicial por parte del empresario'. Y así, añadirá, 'una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido, debe ser calificada como discriminatoria y nula por contraria a ese mismo derecho fundamental ( STC 7/1993 ) ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar tales acciones, mientras que el Convenio núm. 158 de la Organización Internacional del Trabajo en su artículo 5.c, dispone que no podrá darse por terminada una relación de trabajo por haber presentado una queja o un procedimiento contra el empleador por vulneraciones legales, aun las supuestas o que no puedan ser comprobadas finalmente ( STC 54/1995 , FJ. 3, reiterando lo manifestado en la STC 14/1993 )'.

CUARTO.-En el caso que nos ocupa concreta la magistrada de instancia el indicio inversor de la carga de la prueba en el hecho de que el despido disciplinario se produjese, casi sin interrupción de continuidad a que la trabajadora hubiese cuestionado la legalidad de las ordenes e imposiciones del recurrente como administrador y la declaración y constación de acoso que había recogido de forma firme acta de la Inspección de Trabajo, tras actuación inspectora.

En abundancia al hecho de que en el pasado hubiese denunciado circunstancia de acoso que determinó la activación del protocolo establecido para la prevención de riesgos psicosociales y la propia actuación inspectora, al menos la conexión temporal, es ciertamente revelador de la posibilidad de establecer un vínculo innegable o conexión, por indiscutible proximidad temporal, entre el ejercicio de la tutela vindicativa y el despido.

Con ello sólo la cumplida y plena acreditación por parte de la empleadora o del acosador recurrente, de acción u omisión antijurídica y que tenga la suficiente entidad y gravedad para habilitar la decisión de la extinción podría revelar la inadecuación de la calificación jurídica de la extinción que contiene la sentencia recurrida.

Ya en este examen como no se completa la exigencia del recto onus probandi de acreditar el incumplimiento imputado no se encontró habilitada la empleadora para el ejercicio de la máxima sanción que utilizó.

Es decir, los hechos que constan acreditados, no puede decirse que encajen en conducta antijurídica grave y culpable y no puede, pues, encontrar amparo la decisión sancionadora en tal causa.

Los condenados no han atendido y resuelto la carga probatoria que le impone el artículo 179.2 de la LRJS y el ilícito merecedor de sanción máxima no ha sido en modo alguno acreditado.

Dicho incumplimiento en materia probatoria nos lleva, necesaria e implacablemente debemos añadir, a reconocer que los indicios aportados por la demandante despliegan toda su eficacia a la hora de constatar la existencia de una lesión del derecho fundamental considerado.

No podemos por ello sino descartar que la sentencia recurrida haya incurrido en infracción de las normas alegadas por la recurrente y, con ello, el recurso debe ser desestimado y la sentencia confirmada en todos los concretos términos relativos a la calificación jurídica del despido como nulo radical.

QUINTO.-Como siguiente motivo de censura jurídica, también con amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS y de forma subsidiaria, denuncia el recurrente excesivo el quantum indemnizatorio que fijó la sentencia para la reparación del daño que la vulneración de los derechos fundamentales de la trabajadora ha causado.

De entrada, no se han acreditado daños materiales ni de carácter físico, solo daños morales, pero en orden a la cuantificación de los daños morales, el criterio de atender a la cuantía de las sanciones por las infracciones correspondientes a la vulneración de un derecho fundamental es un criterio orientativo pues permite concretar el alcance de la repulsa social a la conducta lesiva de derechos fundamentales.

Con ello es correcto el criterio al que acude la sentencia de instancia cuando se ha acreditado una especial intencionalidad discriminatoria o lesiva de derechos fundamentales, cuando existen antecedentes de conducta similar que se mantiene en el tiempo de forma torpe y dilatada y cuando la reparación de las consecuencias de la lesión de derechos fundamentales a través de otros remedios jurídicos, como ocurre con la readmisión en el caso del despido nulo, que será imposible al encontrase la empleadora en fase de liquidación con lo que no operará como elemento mitigador de los daños y perjuicios.

Por todo ello, la Sala considera adecuada, por las circunstancias expuestas, una indemnización de 15.000 euros, como la que, de forma prudente y razonada, fijó la sentencia recurrida con lo que, en éste ámbito, también debe rechazarse el motivo subsidiario del recurso.

SEXTO.-El íntegro rechazo del recurso así formulado determina, junto a la pérdida del depósito y consignación efectuados, la condena en costas del recurrente en cuantía de 600,00 euros ( artículos 203 y 235 LRJS ).

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que desestimando como desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por don Edmundo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 14 de los de Barcelona en fecha 5 de febrero de 2016 en las actuaciones seguidos en dicho Juzgado con el nº 803/2014, debemos confirmar y confirmamos la misma en todos sus términos declarando, una vez sea firme esta resolución, la pérdida de los depósitos y consignaciones constituidos para recurrir a los que se dará el destino legal, y condenando al recurrente, a abonar los honorarios de la letrada de la trabajadora impugnante del recurso en la cantidad global de 600,00 euros.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.