Sentencia Social Nº 2687/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2928/2015 de 13 de Octubre de 2016

Encabezamiento

RECURSO: 2928/15 - FS SENTENCIA Nº 2687/16

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILTMA. SRA. DÑA. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ, presidenta de la sala

ILTMA. SRA. DÑA. MARÍA BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ

ILTMO. SR. D. JESUS SANCHEZ ANDRADA

En Sevilla, a 13 de octubre de 2016

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM.2687/16

En el recurso de suplicación interpuesto por Luis Antonio contra la sentencia del Juzgado de lo Social número UNO de los de HUELVA en sus autos Nº 966/13; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dña. MARÍA BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, se presentó demanda por Luis Antonio contra HAND YOR WORLD PROYECTOS INMOBILIARIOS DEL LITORAL MURCIANO, S. Y UNISUMMA, SA, DROSS HOTELS, S.L Y FOGASA, sobre DESPIDO se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 26/01/15 por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.-En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

' PRIMERO. Don Luis Antonio , con DNI NUM000 , ha venido prestando servicios como trabajador fijo discontuo por cuenta de la empresa Unisumma, S.A. , con CIF A-29.888.625, dedicada a la actividad de la explotación hotelera, en el Hotel El Cortijo Golf, de la localidad onubense de Matalascañas, desde el 29 de marzo de 2007, con la categoría profesional de jefe de recepción y percibiendo un salario diario bruto, incluido prorrateo de pagas extraordinarias, de 63,45 euros.

SEGUNDO. El demandante ha presentado sus servicios para Unisumma, S.A. en los periodos que figuran en su hoja de vida laboral y que a continuación se indican:

-del 29 de marzo al 5 de noviembre de 2007.

-del 18 de marzo al 17 de noviembre de 2008.

-del 1 de abril al 31 de octubre de 2009.

-del 29 de marzo al 31 de octubre de 2010.

-del 19 de abril al 20 de octubre de2011.

-del 16 de abril al 14 de junio de 2012.

Obra en autos vida laboral del demandante, que se da por reproducida.

TERCERO. Desde el 1 de enero de 2013 Kross Hotels, S.L., con CIF B73.769.333, pasó a ser la nueva explotadora del hotel.

CUARTO. El 1 de mayo de 2013 Hand Your World, S.L., con CIF Anulada la hipoteca multidivisa de un guardia civil por falta de información..309.890, se subrogó en todos los derechos y obligaciones adquiridos en la empresa Unisumma, S.A..

QUINTO. Unisumma, S.A. está de baja en Seguridad Social desde el 31 de octubre de 2012 y Hand Your World, S.L. desde el 2 de abril de 2014.

SEXTO. Durante el año 2013 el centro de trabajo del demandante permaneció cerrado y sin actividad, sin haber entregado Hand Your World, S.L. ningún tipo de comunicación al respecto a los trabajadores.

SÉPTIMO. Resulta de aplicación el Convenio Colectivo Provincial para las Industrias de Hostelería de Huelva (BOP 28/09/2011).

OCTAVO. El trabajador no ha ostentado cargo alguno de representación sindical.

NOVENO. La parte actora presentó papeleta de conciliación ante el CMAC el 3 de septiembre de 2013, celebrándose el 23 siguiente, con el resultado de 'intentado sin efecto'.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por Luis Antonio que no fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia, que previa estimación de la excepción de caducidad, desestima la demanda por despido del actor, y absuelve a las demandadas de las pretensiones deducidas en su contra, se alza aquel en suplicación, articulando su recurso a través diversos motivos con amparo procesal en los apartados b ) y c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción social .

SEGUNDO.-Con carácter previo la primera cuestión a la que ha de darse respuesta es a la admisión o no de la documental que se pretende incorporar en este trámite de recurso por el recurrente, al amparo del art. 233 LRJS y art. 270 LEC , consistente en facturas de teléfono del propio trabajador demandante para acreditar las llamadas realizadas a la empresa KROSS HOTELS S.L. y a la Directora del Hotel hasta finales de junio de 2013; y declaración jurada de otro trabajador del mismo centro de trabajo sobre las supuestas informaciones recibidas de la empresa en cuanto a la intención de abrir el hotel; debiendo anticipar que debe inadmitirse la documental propuesta, al no encontrarse los documentos cuya incorporación se pretende, en los supuestos recogidos en el citado precepto.

A este respecto conviene recordar que la regla que consagra con carácter general el art. 233 de la LRJS es la de que la Sala -en casación o en suplicación- no admitirá a las partes documento alguno ni alegaciones de hechos que no resulten de los autos. Esto concuerda estrictamente con el principio de preclusión del proceso y, en concreto, con lo se ha venido indicando sobre la determinación de los hechos probados por parte del órgano de enjuiciamiento en la instancia en atención a las pruebas propuestas por las partes y practicadas en el momento procesal adecuado.

A este respecto recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 14-05-13 que la doctrina de la Sala IV , en relación al art. 231 de la LPL podía considerarse consolidada a partir de los criterios sentados en la STS de 5 de diciembre de 2007 ( RJ 2008, 796 ) (rec. 1928/2004 ), dictada por el Pleno de la Sala, (reiterada por numerosas sentencias posteriores, entre las más recientes: las STS de 11 octubre 2011 (RJ 2011, 7714) -rcud. 64/2010 -, 8 mayo 2012 -rcud. 247/2012 -, 13 julio 2012 (RJ 2012, 10681) - rcud. 158/2011 - y 16 noviembre 2012 (RJ 2013, 348) -rec. 236/2011 -).Dicha doctrina partía de lo dispuesto en los arts. 270 y 271 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( RCL 2000 , 34 , 962 y RCL 2001, 1892) (LEC ), para afirmar que los únicos documentos que podían ser admitidos eran los que tuvieran la condición formal de 'sentencias o resoluciones judiciales o administrativas' firmes; exigiéndose, además, que la sentencia o resolución administrativa en cuestión hubiera sido dictada o notificada en fecha posterior al juicio oral; y, finalmente, que resultaran decisivas para la solución de la cuestión planteada. Por consiguiente, si no se trataba de documentos de tales características, habrían de ser rechazados y devueltos a la parte que los aportó, sin posibilidad de ser tenidos en cuenta.

En el texto del vigente art. 233 LRJS (RCL 2011, 1845) se hace mención tanto a las sentencias o resoluciones judiciales o administrativas firmes, como a 'documentos decisivos para la resolución del recurso'. No obstante esta ampliación respecto de la norma legal anterior, se sigue condicionando la admisibilidad de todos ellos al requisito de que no hubieran podido aportarse anteriormente por causas no imputables a la parte que ahora los pretende incorporar y, además, a la concurrencia de alguna de las circunstancias siguientes: a) que el documento pudiera servir para dar lugar a ulterior recurso de revisión; o b) que fuera necesario para evitar la vulneración de un derecho fundamental.

Nada de todo ello se aprecia en los documentos que pretende aportar el recurrente, que o bien ya estaban en su poder en la fecha de celebrarse el juicio y pudiendo aportarlos no lo hizo; o bien, se trata en realidad de una prueba que debió practicarse a través de testifical en el propio acto, proponiendo a la persona que hace la declaración jurada que como documento se pretende incorporar.

TERCERO.-Entrando ya en el contenido del recurso, en un primer motivo, amparado en el apartado b) del art. 193 LRJS interesa el recurrente la revisión del hecho probado tercero, al que con apoyo en la documental invocada, pretende adicionar lo siguiente.

'KROSS HOTELS S.L. ha venido realizando publicidad sobre el Hotel, en virtud de su página web: www.krosshotels.com, en relación a la inclusión del mismo dentro de su cadena de hoteles y los datos de contacto para la solicitud y gestión de reservas, al menos hasta el día 25 de marzo de 2014'.

Amen de ser un hecho irrelevante para la resolución del presente recurso, en cuanto que resultaron consignadas en el relato fáctico las fechas en que cada empresa comienza a explotar el hotel, lo cierto es que carece de importancia la mayor o menor publicidad realizada, señalando además que se trata de una simple copia impresa de una supuesta página web, en una fecha determinada, lo que en absoluto acredita el momento al que se refieren las informaciones recogidas, ni la veracidad de las mismas; por lo que no procede estimar el presente motivo de revisión fáctica.

CUARTO.-Y en sede de censura jurídica, con expreso apoyo en el apartado c) del art. 193 de la LRJS , se denuncia por el recurrente la infracción por interpretación errónea de los artículos 15 y 59.3 ET , y art. 26 del Convenio colectivo provincial para las Industrias de Hostelería de Huelva, del día 16-09-11, así como la jurisprudencia que los interpreta.

Entiende que en el supuesto que aquí se enjuicia, no se produjo comunicación alguna a los trabajadores sobre el cierre definitivo del hotel, sino que contrariamente, siempre se informó al trabajador de su intención de proceder a la apertura del mismo en la temporada turística del 2013, alegando un mero retraso coyuntural, dadas las dificultades burocráticas surgidas por la nefasta gestión de la anterior entidad explotadora, UNISUMMA S.A. y la necesidad de acondicionar adecuadamente el edificio del hotel; por lo que no cabe apreciar la excepción de caducidad, estando condicionado el dies a quo por las particulares circunstancias de cada supuesto; y señala que teniendo en cuenta la existencia al final de un despido colectivo tácito por cierre del centro de trabajo, el plazo de caducidad para la acción de despido no puede fijarse en ningún caso al inicio de la actividad turística en el año 2013, porque no la hubo, ya que el hotel permaneció cerrado, ni tampoco la fecha en que se tendría que haber iniciado, sino en el momento en que el trabajador podía tomar conciencia de que la decisión efectiva del empresario era la de incumplir el deber de llamamiento, y dar por extinguida la relación laboral mediante un despido tácito; y tal momento, a su criterio, se produjo cuando estaba ya concluyendo la temporada alta de todo hotel de costa, esto es, después de la primera quincena del mes de agosto de 2013.

No puede esta sala compartir los criterios expuestos por el recurrente, recordando que dado el carácter extraordinario del presente recurso, debe la Sala partir del relato fáctico de la sentencia recurrida, en el que desde luego nada se indica en cuanto a las supuestas informaciones de la empresa al trabajador de su intención de proceder a la apertura del hotel en la temporada turística de 2013, alegando retrasos coyunturales por dificultades burocráticas; circunstancia que ni consta en los hechos probados, ni tampoco la parte hoy recurrente la intentó incorporar.

Dicho lo cual, la sentencia recurrida, partiendo de la condición de fijo discontinuo del actor, entendió que la fecha de inicio del cómputo de los 20 días hábiles previsto en el art. 59.3 ET tenía lugar al inicio de la temporada, cuando el trabajador conoce el incumplimiento de la obligación de la empresa de su llamamiento como trabajador fijo discontinuo. Y no puede esta Sala sino confirmar tal criterio.

Efectivamente, el artículo 15.8 ET (en la actualidad el artículo 16.2 TRET) tras establecer, que los trabajadores fijos discontinuos serán llamados en el orden y forma que determinen los respectivos convenios colectivos, añade que el trabajador podrá 'en caso de incumplimiento, reclamar en procedimiento de despido ante la jurisdicción competente, iniciándose el plazo para ello desde el momento en que tuviese conocimiento de la falta de convocatoria' . A este respecto, señaló la STS de 2-07-12 (RCUD 3016/2011 ) lo siguiente:

'Las previsiones del legislador no resultan caprichosas ni constituyen un ejemplo de cobertura con fines de beneficencia sino que se cohonestan plenamente con la naturaleza atribuida al vínculo contractual. Nos hallamos ante un contrato de duración indefinida, aunque se ve limitada, durante su vigencia, la duración de sus servicios, si se compara con la jornada anual de un trabajador con contrato por tiempo indefinido y en régimen ordinario. Ello significa que esa prestación de servicios, en la época a la que corresponda el llamamiento, no puede ser eludida por voluntad unilateral de la empresa como no sea sometiendo esa supresión-suspensión a las normas que rigen la privación de contenido del contrato por razones económicas, técnicas, organizativas o de producción'.

El precepto referido hace una remisión en cuanto a los llamamientos, a los convenios colectivos, y del mismo se desprende que la falta de llamamiento debe ser calificada como despido, pudiendo el trabajador afectado reaccionar demandando ante la jurisdicción competente para lo que dispone de un plazo de caducidad de veinte días que se inicia, precisamente, en la fecha en que el interesado tiene conocimiento de su falta de llamamiento. Y si acudimos al convenio colectivo de aplicación (convenio provincial para las Industrias de Hostelería de Huelva, publicado en BOP 28-09-11), al que hace referencia el ordinal séptimo de la sentencia recurrida, en concreto el art. 26 invocado por el recurrente establece lo que se entiende por contratos de trabajo fijos discontinuos, y añade'deberá respetarse el orden y la forma que se determina a continuación, pudiendo el trabajador en caso de incumplimiento, reclamar en procedimiento de despido ante la jurisdicción competente, iniciándose el plazo para ello desde el momento en que tuviese conocimiento de la falta de convocatoria'.

Y añade un dato fundamental, que omite el recurrente, y que nos da la pauta para resolver la presente cuestión:

'Se presumirá no efectuado el llamamiento:

1º Cuando llegada la fecha prevista para la reincorporación no se produjera ésta.

2º Cuando el trabajador se viera preterido por la contratación de otro de menor antigüedad en la misma especialidad'.

Y en aplicación de tal específica regulación, resulta evidente, a la vista del relato fáctico que el actor, trabajador fijo discontinuo, trabajaba en el hotel El Cortijo Golf, en los períodos que se consignan en el ordinal segundo que se iniciaron en el año 2007, en las temporadas que iban de marzo-abril a octubre-noviembre; habiendo sido llamado en las fechas indicadas durante seis años consecutivos. La última temporada que prestó servicios fue la de 2012, en que fue llamado el 16-04-12, finalizando de forma anticipada su prestación de servicios, el 14-06-12, por causas que se desconocen.

Luego la fecha prevista para la siguiente reincorporación era en marzo-abril de 2013; sin embargo, no se le llama en tal fecha; conociendo que desde el 1-1-13, KROSS HOTELS S.L. era la empresa explotadora del Hotel; y que desde el 1-05-13, formaba parte de la empresa HAND YOUR WORLD S.L. Por lo que, de acuerdo con la previsión convencional, se ha de presumir no efectuado el llamamiento, sin necesidad de más, al inicio de la temporada (marzo-abril/13). Y sin embargo, el actor no presenta papeleta de conciliación por despido hasta el 3-09-13 y posterior demanda, el 26-09-13; con lo cual, habían transcurrido con creces, los veinte días hábiles que exige el art.59.3 ET , para evitar la caducidad. Y habiéndolo entendido así la sentencia recurrida, no cabe sino su confirmación íntegra, con desestimación del presente recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por Luis Antonio contra la sentencia de fecha 26/01/15 dictada por el Juzgado de lo Social número UNO de los de HUELVA en virtud de demanda sobre DESPIDO formulada por Luis Antonio contra HAND YOUR WORLD PROYECTOS INMOBILIARIOS DEL LITORAL MURCIANO, SL, Y UNISUMMA, SA, DROSS HOTELS, SL Y FOGASA debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Sevilla a 13/10/16