Sentencia SOCIAL Nº 2687/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 132/2019 de 16 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

Recurso nº 132/2019-B Sent. Núm. 2687/2020
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILMOS. SRES.
DON EMILIO PALOMO BALDA
DOÑA EVA MARIA GOMEZ SANCHEZ
DON CARLOS MANCHO SANCHEZ
En Sevilla, a 16 de septiembre de 2020.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 2687/2020
En el recurso de suplicación interpuesto por Dª Catalina contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número
3 de los de Sevilla, autos nº 136/2017, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON EMILIO PALOMO BALDA.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en autos, se presentó demanda por Dª Catalina contra Consejería de Hacienda y Administración Pública de la Junta de Andalucía y Ministerio Fiscal, sobre contrato de trabajo, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 7 de noviembre de 2018 por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.



SEGUNDO: En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: 'I.- Doña Catalina es trabajadora indefinida no fija de la Junta de Andalucía con antigüedad de 1 de agosto de 2000 en virtud de sentencia firme número 1447/2015 de fecha 27 de mayo de 2015 dictada por el TSJ de Andalucía, sede de Sevilla, que declaró nulo su despido condenando a la Junta de Andalucía a su readmisión en el mismo puesto de trabajo.

II.- Una vez firme la sentencia por resolución de 17 de febrero de 2016 de la Dirección General de Recursos Humanos y Función Pública de la Consejería de Hacienda y Administración Pública se procedió, a fin de dar cumplimiento a la sentencia y dado que no existían puestos de trabajo vacantes adecuados para el cumplimiento de la misma, a modificar la RPT de la Administración General de la Junta de Andalucía correspondiente a la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio con efectos del 22 de agosto de 2012. Se creo un puesto con el Código número NUM000 en la Dirección Gerencia de la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio, con la categoría de Titulado de grado medio, grupo II, al que fue adscrita la trabajadora y en el que estuvo prestando sus servicios hasta el 3 de julio de 2017 (documental nº 4 del ramo de prueba de la trabajadora) III.- El día 22 de julio de 2016 se publicó en el BOJA número 140/2016 Resolución de 12 de julio de 2016, de la Dirección General de Recursos Humanos y Función Pública de la Junta de Andalucía, mediante la que se convocaba y regulaba el concurso general de traslados del personal laboral fijo o fijo discontinuo de la Junta de Andalucía en el ámbito de la comunidad autónoma. Entre las plazas ofertadas en el concurso figuraba la plaza identificada con el código NUM000 ocupada por la actora.

IV.- La trabajadora presentó su solicitud para participar en el concurso con fecha 29 de julio de 2016 indicando como único puesto vacante solicitado el correspondiente al puesto identificado con el código nº NUM000 , que era el que ocupaba. (documental nº 5 del ramo de la trabajadora) V.- El mismo 29 de julio de 2016 la trabajadora presentó reclamación previa contra la resolución de 12 de julio de 2016 a fin de que se dejara sin efecto la convocatoria o, en su caso, se modificarán los requisitos para permitir la participación en el concurso del personal laboral indefinido no fijo.

VI.- Por Resolución de 12 de diciembre de 2016 fue desestimada la reclamación previa. La trabajadora presentó entonces demanda con fecha 8 de agosto de 2016 contra la Consejería de Hacienda y Administración Pública de la Junta de Andalucía de la que conoció la Sala de lo Social con sede de Málaga del TSJ de Andalucía.

Una vez admitida a trámite la demanda se acordó la suspensión hasta que no recayese sentencia firme en el proceso de conflicto colectivo seguido con el número 817/2016 ante el Juzgado de lo Social número 7 de Sevilla. En dicha situación de suspensión la trabajadora amplió su demanda frente a la Resolución de 2 de mayo de 2017 por la que se hizo pública la relación definitiva de adjudicatarios del proceso de concurso. La Sala levantó la suspensión del proceso al haberse desistido la trabajadora del proceso de conflicto colectivo y el procedimiento concluyó por sentencia de 19 de julio de 2017 que desestimó la pretensión principal relativa a la nulidad de la resolución de convocatoria del concurso de traslados al apreciar las excepciones de inadecuación de procedimiento por considerar que el adecuado era el de conflicto colectivo y de falta de legitimación activa de la demandante al tiempo que se declaraba funcionalmente incompetente para el conocimiento de la pretensión subsidiaria consistente en que se le permitiera participar en el concurso por considerar que la competencia correspondía al Juzgado de lo Social.

VII.- La trabajadora con fecha 10 de febrero de 2017 presentó demanda que fue repartida a este Juzgado en materia declarativa de derechos con alegación de vulneración de derechos fundamentales, concretamente de los artículos 14 y 23 de la CE a fin de que se dictase sentencia por la que se declarase el derecho de la trabajadora como personal indefinido no fijo a participar en el concurso de traslados convocado, solicitando que se anulase y dejase sin efecto la resolución de 12 de julio de 2016 y, subsidiariamente, que se ordenase a la Consejería para que modificase los requisitos para participar en el concurso de traslados, haciendo posible que la trabajadora estuviera incluida entre los participantes en el concurso y que sus circunstancias fueran baremadas.

VIII.- Por resolución de 2 de mayo 2017 se aprobó e hizo pública la resolución definitiva correspondiente al concurso de traslados que contiene la adjudicación definitiva de las plazas ofertadas. La resolución se publicó en el BOJA de 8 de mayo de 2017 y en el de 23 de mayo de 2017 la corrección de errores. El puesto de trabajo ocupado por la actora fue adjudicado a una trabajadora fija como consecuencia del concurso de traslados.

En dicha resolución figura el listado definitivo de excluidos del concurso entre los cuales se encuentra la trabajadora por los motivos de no ser de la categoría solicitada ni reunir los requisitos de participación.

IX .- La Administración demanda inició entonces el procedimiento de reubicación de la trabajadora en aplicación de lo previsto en el artículo 20, apartado 7º, del VI Convenio Colectivo del personal laboral de la Administración de la Junta de Andalucía. El apartado 7º fue introducido tras el Acuerdo de la Comisión Negociadora del VII Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Administración de la Junta de Andalucía, de 2 de noviembre de 2016, publicado en el BOJA de 2 de diciembre de 2016, que regula el procedimiento de reubicación del personal laboral indefinido no fijo que resulte afectado como consecuencia de la resolución de concursos de traslado.

X.- El acto de reubicación al que se refiere la letra b) del apartado 3.7 del art. 20, para la categoría profesional de Titulado de grado medio y para la localidad de Sevilla tuvo lugar el día 26 de mayo de 2017 a las 12:00 horas en la sede de la Dirección General de Recursos Humanos y Función Pública. A dicho acto fueron convocadas 16 personas entre las cuales se encontraba la hoy actora que ocupaba el puesto número NUM001 del listado al que se refiere el apartado 7.2 en atención a su antigüedad. A los convocados les fueron ofertadas 8 plazas que habían quedado vacantes como consecuencia de la adjudicación de nuevo destino a sus titulares en el concurso de traslado. (documental al folio 593 y 594) XI.- Ese mismo día 26 de mayo de 2017 se le notificó a la actora la adjudicación de destino en el puesto de trabajo con código NUM002 , dependiente de la Dirección Provincial del Servicio Andaluz de Empleo en Córdoba, estando prevista su incorporación para el día 3 de julio de 2017.

XII.- A fecha 12 de junio de 2017 la información suministrada por el Sistema de Información de Recursos Humanos de la Junta de Andalucía en la provincia de Sevilla existían 5 plazas vacantes dotadas libres para la categoría de titulado superior. Concretamente serían las identificadas con el código NUM003 en Sevilla; código NUM004 en Carmona; código NUM005 en Sevilla; código NUM006 en Sevilla; y código NUM007 en la Delegación Territorial de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo Sevilla. Esta última plaza quedó vacante por la declaración de incapacidad permanente absoluta de su titular con fecha de efectos administrativos y económicos de 9 de mayo de 2017 lo que se hizo constar por diligencia de inscripción registral de cese de personal laboral de 29 de mayo de 2017 (documental número NUM001 del ramo de prueba de la parte actora y documento al folio 595).'

TERCERO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que fue impugnado por Consejería de Hacienda y Administración Pública de la Junta de Andalucía.

Fundamentos

PRIMERO.- I.- La pretensión principal deducida en el proceso del que dimana el presente recurso de suplicación es que se declare la nulidad de la resolución de 12 de julio de 2016 por la que la Dirección General de Recursos Humanos y Función Pública de la Junta de Andalucía convocó y reguló el concurso de traslados entre el personal laboral de carácter fijo o fijo discontinuo incluido en el ámbito de aplicación del convenio colectivo del personal laboral al servicio de la Administración de la Junta de Andalucía, en tanto no permitió la participación de quienes, como la actora, ostentan la condición de trabajadores indefinidos no fijos por irregularidades en su contratación temporal.

Es oportuno poner de manifiesto que tras el reconocimiento judicial de esa cualidad, la demandante fue adscrita a un puesto de nueva creación en la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación de la Junta de Andalucía, en Sevilla, que se incorporó a la relación de puestos de trabajo con el código NUM000 , y que la actora pasó a desempeñarlo con la categoría profesional de Titulado de Grado Medio, Grupo II. Asimismo interesa resaltar que esa plaza figuraba entre las comprendidas en la convocatoria anteriormente indicada, siéndole adjudicada con carácter definitivo, por resolución de 2 de mayo de 2017 de la referida Dirección General, a una trabajadora fija que participó en la misma y tomó posesión del puesto el 3 de julio de 2017, lo que determinó que la actora, previo ofrecimiento por la empleadora de las plazas disponibles, fuese reubicada en un puesto de su categoría ubicado en la ciudad de Córdoba código NUM002 , que ocupa desde el 3 de julio de 2017.

En lo que a la expresada petición principal se refiere, el Juzgado que conoció del asunto apreció de oficio la existencia de cosa juzgada en su vertiente negativa al haber sido resuelta en sentido negativo por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia, sede de Málaga, en sentencia 1401/2017, de 19 de julio, dictada en el procedimiento de tutela de derechos fundamentales promovido por la actora.

II.- En el suplico del escrito de interposición del recurso el Letrado de la trabajadora solicita que se revoque la resolución impugnada y se estime la demanda, pero en el cuerpo del mismo no hace referencia ni combate el óbice procesal de cosa juzgada como impedimento para realizar un pronunciamiento sobre el fondo de la pretensión principal, por lo que hay que entender, como sostiene la demandada en el escrito de impugnación, que en ese punto la actora se aquieta con el pronunciamiento judicial recaído.



SEGUNDO.- I.- Por lo que respecta a la pretensión subsidiaria ejercitada por la trabajadora en la demanda rectora de autos con el objeto de que se le permita participar en el concurso de traslados y la adicional, planteada en el escrito de ampliación de la demanda, relativa a la anulación de la resolución de 2 de mayo de 2017 que zanjó el susodicho concurso, la sentencia recurrida descarta la aplicación a la primera de ellas del instituto de la cosa juzgada al haberse declarado incompetente la Sala de Málaga para su enjuiciamiento, decisión que no cuestiona la Administración recurrida, y tras señalar el órgano de primer grado que la actora está legitimada para la impugnación de dicho acto y que si se entendiera que la imposibilidad de participar en el concurso fue contraria a derecho se debería anular la resolución del mismo en lo que a ella concierne, quedando también sin efecto la reubicación operada, pone de relieve que la imposibilidad de participar en el concurso tiene su fundamento en el art. 20.1 de la norma paccionada aplicable que reserva la provisión de las plazas vacantes, por el sistema de concurso de traslados, al personal fijo o fijo discontinuo.

Para el juez 'a quo', la disposición paccionada encuentra una justificación objetiva y razonable en el hecho de que el personal fijo ha accedido al empleo público mediante un procedimiento presidido por los principios de igualdad, mérito y capacidad, por lo que tiene derecho preferente a ocupar los puestos vacantes, lo que no supone un trato discriminatorio respecto de los trabajadores indefinidos no fijos para los que el propio precepto convencional, en su apartado 7º, establece un sistema para su reubicación.

II.- Por último, el magistrado de instancia desestima la petición subsidiaria formulada en el escrito de ampliación de la demanda, consistente en que se anule el acto de reubicación de la actora, al considerar que el mismo se atuvo a lo dispuesto en el art. 20.7 del convenio colectivo rector de la relación.



TERCERO.- I.- El recurso de suplicación de la trabajadora se dirige contra los pronunciamientos de los que se ha dado cuenta en el anterior fundamento y se estructura en cuatro motivos, de los que el inicial sigue el cauce de la letra b) del 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y, los restantes, el de la letra c) de ese mismo precepto.

II.- El primero de los motivos que hace valer tiene por objeto la eliminación del hecho probado duodécimo, dada la irrelevancia, a su juicio, para solucionar el asunto, habida cuenta que las plazas vacantes a las que alude correspondían a la categoría de titulado superior, siendo así que, tal como se recoge en el numerado segundo, la que tiene reconocida es la de titulada de grado medio.

La misma intrascendencia para la resolución del recurso que predica la demandante del ordinal cuestionado alcanza a la revisión que propone, que además aparece huérfana de sustento en prueba documental, más allá de la referencia a la categoría que ostenta, lo que aboca la petición al fracaso.

III.- Los motivos segundo y cuarto son susceptibles de estudio conjunto por la conexión existente entre ellos, pues lo que a su través se cuestiona es la validez, desde la perspectiva de legalidad constitucional y ordinaria, de la previsión contenida en el art. 20.1 del convenio colectivo aplicable de limitar la participación en los concursos de traslados al personal fijo o discontinuo. A tal fin, la recurrente señala como quebrantados de un lado los arts. 14 y 23 de la Constitución y el art. 20 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, y de otro, el art. 15.6 del Estatuto de los Trabajadores y la cláusula 4, apartado 1, de la Directiva 1999/1970/CE, así como la jurisprudencia comunitaria y social que cita.



CUARTO.- I.- El planteamiento de las dos primeras pretensiones deducidas por la recurrente, de las que hemos dado cuenta en el fundamento de derecho segundo, y los argumentos desarrollados para sostener su derecho a participar en el concurso de traslados convocado por resolución de 22 de julio de 2016 y para que se declare la nulidad de la resolución definitiva recaída en el mismo el 2 de mayo de 2017, cuando menos en cuanto adjudicó el puesto que ocupaba, código NUM000 , a una trabajadora fija - Dª Ruth - que tomó posesión de la plaza el 3 de julio de 2017, que es la interpretación dada por el juzgador y no se cuestiona en el recurso, pone de relieve que esa persona, que no ha sido llamada al proceso, se vería directa y desfavorablemente afectada por nuestra resolución en el caso que acogiésemos la tesis defendida por la actora, lo que implicaría que quedase desposeída de la misma sin haber tenido la oportunidad de ser oída, lo que sería contrario a lo dispuesto en el art. 24 de la Constitución; incidencia negativa que también se haría notar sobre el resto de trabajadores fijos con categoría de titulado medio que obtuvieron plaza como consecuencia o de resultas de ese concurso, que tampoco han sido parte en el pleito.

Por ello, en aras del derecho a la tutela judicial efectiva y del obligado respeto a las garantías constitucionales de contradicción y defensa, por providencia de 22 de julio pasado se acordó oír a las partes y al Ministerio Fiscal sobre la posible existencia de litisconsorcio pasivo necesario, al no haberse dirigido la demanda ni traído al litigio a la referida trabajadora, decisión que se ajusta a los principios inspiradores de un proceso en el que según la doctrina constitucional los órganos judiciales han de estar especialmente comprometidos en el descubrimiento de la totalidad de la relación jurídico-material debatida, a cuyo fin deben velar también por la correcta constitución de la relación jurídico-procesal en las situaciones de litisconsorcio pasivo necesario, al objeto de conseguir, salvaguardando el principio de audiencia bilateral, que la cosa juzgada material despliegue sus efectos y evitar así que se dicten eventuales fallos contradictorios sobre un mismo asunto.

Al actuar de esta forma, la Sala no ignoró la prohibición que establecen los arts. 240.2.2º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 227.2.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, pues dichos preceptos, según proclama la sentencia del Pleno de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 19 de abril de 2005 (Rec. 855/04), seguida por la de 17 de enero de 2011 (Rec. 3834/09), han de interpretarse en el sentido de que el condicionamiento de la petición de parte para la declaración de nulidad de actuaciones ha de referirse a aquellas causas de nulidad que afectan a quienes han intervenido en el proceso, no pudiendo proyectarse sobre los terceros que debieron ser partes pero que, por defectos en la constitución de la relación procesal no han estado presentes en el mismo y no han podido recabar la protección que podría corresponderles.

Por ello, la jurisprudencia social viene admitiendo la posibilidad de estimar de oficio, en fase de recurso, previa audiencia de las partes, la defectuosa constitución de la relación procesal por no haber sido llamados al litigio todos aquellos que necesariamente deben intervenir en él, al ser una cuestión de orden público procesal que impide la decisión sobre el fondo del asunto.

Así sucede en este caso, en el que no se ha llamado al proceso a la trabajadora que ha pasado a desempeñar con carácter definitivo la plaza cuya adjudicación impugna la recurrente y tampoco a los restantes titulados de grado medio que podrían resultar perjudicados por la resolución que recaiga, por lo que es claro que esta Sala debe velar de oficio por el derecho de esas personas a la tutela judicial efectiva y declarar la nulidad de las actuaciones a fin de que sean llamadas al proceso.

II.- Una precisión más resulta pertinente y se refiere a que en el momento en que se registró la demanda rectora de autos, el 10 de febrero de 2017, ya se había publicado la relación de adjudicaciones provisionales propuestas por la Comisión de Valoración, lo que tuvo lugar el 19 de enero de 2017, y que al tiempo de la ampliación de la demanda, el 26 de julio de 2017, ya se había publicado la relación de adjudicaciones definitivas, lo que implica que tanto en una como en otra fecha la Sra. Ruth y los demás titulados estaban afectados por las pretensiones deducidas en el proceso.



QUINTO.- La apreciación, de oficio, del defecto procesal de falta de litisconsorcio pasivo necesario conduce, en armonía con lo informado por el Ministerio Fiscal, a decretar la nulidad de las actuaciones, con reposición de las mismas al momento anterior a la admisión a trámite de la demanda, para que por el Letrado de la Administración de Justicia y conforme a lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, advierta a la parte actora de la necesidad de dirigir también la demanda, en el plazo de cuatro días, contra Dª. Ruth , y los demás trabajadores a los que les fueron no con carácter definitivo plazas correspondientes a la categoría de titualado de grado medio con los apercibimientos de rigor, decisión que excluye el pronunciamiento sobre los motivos de censura jurídica y la imposición de las costas del recurso.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Debemos declarar y declaramos de oficio la nulidad de la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 3 de Sevilla de fecha 7 de noviembre de 2018, y de todo lo actuado desde la presentación de la demanda, devolviendo los autos al órgano de procedencia a fin de que requiera a la actora para que, en el plazo de cuatro días, dirija también la demanda contra Dª. Ruth y los restantes trabajadores a los que se hace referencia en los findamentos de esta sentencia, con las advertencias legales que procedan.

No ha lugar a la imposición de costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.