Sentencia SOCIAL Nº 2689/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 478/2019 de 21 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

B.

SENT. NÚM. 2689/19

ILTMO. SR. D. JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS PRESIDENTEILTMO. SR.D. JORGE LUÍS FERRER GONZÁLEZILTMO. SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZMAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a veintiuno de noviembre de dos mil diecinueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 478/19, interpuesto por D. Avelinocontra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Motril, en fecha 18 de diciembre de 2018, en Autos núm. 259/18, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D.JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Avelino en reclamación de incapacidad permanente, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 18 de diciembre de 2018, cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'Que Desestimando la demanda interpuesta por Don Avelino, contra Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, en materia de Invalidez Permanente, debo absolver y absuelvo a las entidades gestoras demandadas de las pretensiones en su contra ejercitadas por el actor en su escrito de demanda.'

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

' PRIMERO: El actor Don Avelino, mayor de edad, con DNI número NUM000, se encuentra afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM001, siendo su profesión habitual la de camarero.

SEGUNDO: Iniciado expediente en materia de Invalidez Permanente se dicta Resolución por el INSS en fecha de 20/04/2018 que resuelve denegar la solicitud del actor por las siguientes causas:

Por no alcanzar, las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente, según lo dispuesto en el artículo 194 de la LGSS , aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre, en relación con el artículo 193.1 de la misma disposición.

TERCERO: No encontrándose conforme con la anterior Resolución interpuso la preceptiva reclamación previa que le ha sido Desestimada por Resolución del INSS de fecha 21/05/2018.

CUARTO: La base reguladora del actor es de 421,27 €/mes y la fecha de efectos es de 20/04/2018.

QUINTO: El actor padece las siguientes lesiones:

Ambliopia ojo derecho. Trastorno psicótico sin especificación remitido/trastorno disociativo.'

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por D. Avelino, recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO:Al amparo del apartado b) del art. 193 LRJS formula el actor ahora recurrente su primer motivo de suplicación, para la revisión de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia, comenzando por su ordinal primero, para que se adicione el siguiente texto: El actor ha cotizado en el sistema de la Seguridad Social un total de 2.685 días.

Propuesta de revisión fáctica que no puede prosperar pues se sustenta en el informe de vida laboral del recurrente que obra a los folios 71 y 72 que lo que viene a reflejar, como así se recoge en el mismo, son días en alta y no días cotizados que no tienen porqué coincidir.

En segundo lugar, interesa revisión del ordinal quinto, interesando sea sustituido por la siguiente redacción: El actor padece las siguientes lesiones: Ambliopía de ojo derecho con agudeza visual de movimiento mano, agudeza visual ojo izquierdo 0.9. Tendinitis manguito rotador izquierdo. Trastorno psicótico sin especificación remitido/trastorno disociativo'.

Propuesta de revisión fáctica destinada al fracaso por intrascendente, respecto de la patología ocular por cuanto la misma no es de acontecimiento súbito sino que ya viene desarrollándose desde la infancia, por lo que su repercusión funcional con el tiempo se ve muy atenuada, siendo que en el ojo izquierdo presenta una visión del 90% y en cuanto a la de hombro, el propio informe facultativo que al efecto se invoca obrante al folio 38 de autos, consigna a la exploración 'b.a limitado para últimos grados de antepulsión abducción, rotaciones libres, retropulsión libre movilidad activa antepulsión a dos tercios, llega con dificultad a parietal homolateral, alcanza nuca, no pasa de sacroiliaca homolateral, maniobras resistidas todas dolorosas', lo que no denota una clínica de entidad relevante a los efectos ahora pretendidos y todo ello partiendo de que como se verá, viene señalando con reiteración la jurisprudencia que las incapacidades del nivel contributivo no vienen determinadas por el número de dolencias que se presentan, sino por su efectiva repercusión funcional en el que las padece.

SEGUNDO:Ya por la vía del apartado c) del art. 193LRJS denuncia la recurrente, infracción del art. 194.4LGSS así como de la jurisprudencia que refiere y que estima cometida por la sentencia de instancia por cuanto en definitiva considera, que a la vista de las dolencias que presenta y habida cuenta que acredita la carencia exigida resulta tributario de una incapacidad permanente total o subsidiariamente, parcial para su profesión habitual de camarero.

Pues bien, la jurisprudencia viene recordando, que dado el carácter marcadamente profesional de nuestro Sistema de protección social en relación con la incapacidad permanente, lo que interesa valorar a los efectos ahora debatidos es cuál sea la capacidad laboral residual que, las secuelas que han sido tenidas como definitivas, permiten al afectado. Y ello, bien sea para la que haya venido siendo su profesión habitual hasta el momento de acaecer la incidencia presuntamente invalidante ( STS de 23-11-2000), o bien, en general, para cualquier otra actividad u oficio. De donde derivará una u otra calificación de las mismas, de acuerdo con los distintos tipos invalidantes que vienen legalmente previstos, antes en el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social de 20-6-1994 ahora en el 194 en relación con la D. T26ª LGSS 2015 (de Parcial para el trabajo habitual, Total para el trabajo habitual, o Absoluta para toda clase de trabajo).

Y la valoración de la teórica capacidad laboral tiene señalado igualmente la jurisprudencia, ha de verificarse teniendo en cuenta que, la prestación de un trabajo o actividad, debe ser realizado en condiciones normales de habitualidad, a los efectos de que, con un esfuerzo normal, se pueda obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible ( STS de 22-9-1989); sin que por lo tanto, sea preciso para ello la adición, por parte del sujeto afectado, de un sobreesfuerzo que deba ser tenido como especial (como señalan las SSTS de 11-10-1979, 21-2-1981 o 22-9-1989 ), y además, prestando ese trabajo concreto, o desarrollada la actividad, tanto con la necesaria profesionalidad ( STS 14-2-1989), como conforme a las exigencias normales de continuidad, dedicación y eficacia, que son legalmente exigibles ( STS de 7-3-1990), y consecuentemente, con desempeño de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en el sector de actividad o en la empresa concreta ( SSTS 16-2-1989 o de 23-2-1990). Por último, cabe señalar que el desempeño de la teórica actividad, no debe de implicar un incremento del riesgo físico, propio o ajeno, de compañeros de trabajo o de terceros (conforme a diversas Sentencias de esta Sala, entre otras, de fechas 22-9-1992 ( AS 1992, 4558), 5-11-1993, 22-2-1994, 25-4-1995, 14-3-1996 o 26-5-1996).

Y en relación a los requerimientos propios de la profesión que han de valorarse a los efectos ahora debatidos,, es reiterada la jurisprudencia de la que se hace eco entre las más recientes STS 4.12.2012 afirmando que:' 1) El sistema de calificación de la incapacidad aún vigente ( DT 5ª bis LGSS en relación con el art. 137 de la misma Ley) tiene carácter profesional, con las excepciones de las lesiones permanentes no invalidantes y la gran invalidez, y, en este sentido, la remisión del número 3 del art. 137 a un porcentaje de incapacidad no envía a una valoración fisiológica por baremo (como acontece con las no contributivas), sino a una estimación aproximada en términos de una apreciación sensible de la repercusión de las lesiones en la capacidad de ganancia en el marco de la profesión habitual.

Disponiendo por su parte la Disposición Transitoria vigésima sexta del vigente texto refundido en lo que a los diferentes grados de incapacidad se refiere, que lo dispuesto en el artículo 194 de esta ley únicamente será de aplicación a partir de la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 194. Hasta que no se desarrolle reglamentariamente dicho artículo será de aplicación la siguiente redacción establecida en la citada disposición:. Artículo 194. Grados de incapacidad permanente.

1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados:

a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual. b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual. c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo. d) Gran invalidez.

2. Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo. En caso de enfermedad común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine.

3. Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

5. Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio.

6. Se entenderá por gran invalidez la situación del trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos.

Con lo que a la vista de la doctrina expuesta los motivos ahora examinados y con ello el recurso no pueden prosperar, en primer lugar, al no haberlo hecho por las razones entonces expuestas, la revisión en el motivo precedente interesado destinadas a proporcionarles el necesario sustento fáctico y en segundo lugar, por cuanto las dolencias y limitaciones que presenta el recurrente, no justifican ninguno de los grados de incapacidad permanente que interesa, en cuanto no le comportan una disminución de al menos el 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma, pues como se ha dicho, presenta visión prácticamente completa en el ojo izquierdo y la tendinitis manguito rotadores izquierdo no cursa con limitaciones de la suficiente entidad para ello de ahí que su acceso al relato de probados, se considerarse intrascendente para alterar el sentido del fallo y sin que tan siquiera conste la clínica con la que cursa la patología psíquica, lo que comporta como se dijo, el fracaso del motivo y con ello del recurso y consiguiente confirmación de la sentencia recurrida.

Fallo

Que desestimandoel recurso de suplicación interpuesto por D. Avelino contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Motril, en fecha 18 de diciembre de 2018, en Autos núm. 259/18, seguidos a su instancia, en reclamación de incapacidad permanente, frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.478/19. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 92000500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.478/19. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'