Sentencia Social Nº 269/2016, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 483/2015 de 11 de Abril de 2016

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza San Francisco nº 15

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 479 373

Fax.: 922 479 421

Sección: JM

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0000483/2015

NIG: 3803844420130006878

Materia: Incapacidad permanente

Resolución:Sentencia 000269/2016

Proc. origen: Seguridad Social en materia prestacional Nº proc. origen: 0000959/2013-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 3 de Santa Cruz de Tenerife

Intervención: Interviniente: Abogado:

Recurrente MUTUA DE ACCIDENTES DE CANARIAS MAC

Recurrido Maribel

Recurrido TESORERIA TERRITORIAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Recurrido INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Recurrido SERVICIO CANARIO DE LA SALUD

SENTENCIA

Ilmos./as Sres./as

SALA Presidente

D./Dª. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ PARODI PASCUA

Magistrados

D./Dª. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO

D./Dª. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL (Ponente)

En Santa Cruz de Tenerife, a 11 de abril de 2016.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, compuesta por los llmos. Sres. citados al margen.

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el rollo de suplicación interpuesto por la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social Nº 272 'MUTUA de ACCIDENTES de CANARIAS' (MAC) contra la sentencia de fecha 19 de diciembre de 2014, dictada por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 3 de los de Santa Cruz de Tenerife en los autos de juicio 959/2013 sobre prestaciones (incapacidad permanente), ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por Dª Maribel contra el INSTITUTO NACIONAL de la SEGURIDAD SOCIAL (INSS), la TESORERÍA GENERAL de la SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social Nº 272 'MUTUA de ACCIDENTES de CANARIAS' (MAC) y el SERVICIO CANARIO de SALUD (SCS) y que en su día se celebró la vista, dictándose sentencia con fecha 19 de diciembre de 2014 por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 3 de los de Santa Cruz de Tenerife .

SEGUNDO.- En la sentencia de instancia y como hechos probados se declararon los siguientes:

PRIMERO.- Doña Maribel con DNI NUM000 con número de afiliación a la Seguridad Social nº NUM001 , nacida el NUM002 /1959, tiene la categoría profesional de limpiadora en el Servicio Canario de Salud. SEGUNDO.- Su base reguladora es de 1.853,27 €. TERCERO.- En fecha 28/5/2013 el Equipo de Valoración de Incapacidades de la Dirección Provincial refiere el cuadro cínico residual de la actora como rotura del supraespinoso, intervenido en dos ocasiones con rehabilitación posterior. Actualmente con balance articular limitado en menos del 50%. Limitación movilidad conjunta articulación en menos del 50% y fija el baremo 71D en el importe de 990 €, por accidente de trabajo. CUARTO.- En fecha 5/6/2013 el INSS dicta resolución por la que declara a la actora con fecha de efectos de 4/6/2013 afecta de una lesión permanente no invalidante baremo 071, importe 990 € con responsabilidad al 100% de la mutua MAC. Se le abonó por la MAC el importe de 990 €. QUINTO.- La propuesta de la Mutua fue de incapacidad permanente total. La doctora de la MAC propone una incapacidad permanente parcial -Folios 34 y 49 del expediente- A doña Maribel se le declaró apta con limitaciones para su puesto de trabajo de limpieza, debiendo evitar tareas que exijan esfuerzos importantes con su brazo derecho y sobre todo, aquellas que impliquen actividades con el brazo elevado por encima de los hombros (limpieza de paredes, techos, etc) -folio 7 prueba parte actora.- A la actora se le adaptó las funciones en su puesto de trabajo por el SCS -hecho no controvertido- La actora tiene una movilidad disminuida del hombro derecho en un 50% -informe forense- SEXTO- Se presento reclamación administrativa previa ante el Instituto Nacional de la Seguridad Social en fecha 4/7/2013 contra la resolución de 5/6/2013; siendo desestimada por entender que las dolencias que padece son constitutivas de lesiones permanentes no invalidantes, recogidas en el Baremo 71 ya reconocido.

TERCERO.- La sentencia de instancia contiene el siguiente fallo:

Debo estimar y estimo la demanda formulada por doña Maribel contra el INSS, la TGSS, SCS y la Mutua MAC y, en su consecuencia, se revoca la resolución del INSS de fecha 5/6/2013 y se declara a la actora afecta de incapacidad permanente parcial con derecho al cobro de 24 mensualidades de su base reguladora de 1.853,27 € que hace un total de 44.478,48 € menos el importe de 990 € ya recibido, condenando a la Mutua MAC a su abono, con la responsabilidad subsidiaria del INSS en caso de insolvencia de la Mutua.

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la Mutua codemandada, siendo impugnado de contrario. Remitidos los autos a esta Sala se señaló fecha para la votación y fallo de la resolución, habiéndose cumplido con las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la pretensión ejercitada por la actora, Dª Maribel , trabajadora que solicitaba ser declarada en situación de invalidez permanente, grado de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de Limpiadora, derivada de accidente de trabajo, revocando así la resolución dictada por la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) el día 5 de junio de 2013 que, en la vía administrativa, desestimaba tal solicitud por considerar que las limitaciones funcionales que padece no alcanzan un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de invalidez permanente en ninguno de sus grados, declarándola afecta de lesiones permanentes no invalidantes.

Frente a la misma se alza la MUTUA MAC mediante recurso de suplicación articulado a través de un único motivo de censura jurídica a fin de que, revocada la sentencia de instancia, se le absuelva de cuantas pretensiones han sido ejercitadas en su contra en la demanda rectora de autos y se confirme la resolución administrativa impugnada.

SEGUNDO.- Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la Mutua codemandada la infracción, por indebida aplicación, de los artículos 136 y 137 párrafo 1º letra a) del TR de la Ley General de la Seguridad Social . Argumenta en su discurso impugnatorio, en esencia, que la actora, a pesar de las lesiones que presenta en el hombro derecho, aun conserva capacidad residual más que suficiente para llevar a cabo la gran mayoría de los cometidos principales de su profesión habitual de Limpiadora del SCS, pues solo ha perdido en menos de un 50% la capacidad funcional del referido hombro y su puesto de trabajo ha sido adaptado a dichas limitaciones.

El grado de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual está configurado en el TR de la Ley General de la Seguridad Social en el artículo 137 párrafo 3º (actualmente artículo 137 párrafo 1º letra a ) como el que, sin alcanzar el grado de total, ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma, o bien por suponerle mayor penosidad o peligrosidad. La antedicha disminución del rendimiento de trabajo puede ser cuantitativa o cualitativa ( sentencia del Tribunal supremo de 30 de junio de 1987 ), y a tales efectos habrá que considerar el hecho de que el beneficiario vea disminuido su ritmo de trabajo.

Es criterio judicial consolidado que la precisión del porcentaje de disminución del rendimiento laboral a efectos de la consecución de una invalidez permanente parcial se toma solamente como índice aproximado, sin exigir prueba terminante al respecto ( sentencias del Tribunal Central de Trabajo de 7 de diciembre de 1976 y 4 de abril de 1987 ). Además, como quiera que lo que se viene a indemnizar en la invalidez permanente parcial para la profesión habitual es la disminución de la capacidad de trabajo y no la disminución del rendimiento, se mantiene la tesis de que aun sin merma del rendimiento, se deba reconocer la misma siempre que para mantener aquel, el trabajador tenga que emplear un esfuerzo físico superior que haga que su trabajo le resulte más penoso o peligroso ( sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio de 1987 ).

Por su parte, conforme a lo dispuesto en el artículo 150 del TR de la Ley General de la Seguridad Social , se encuadran bajo la denominación de lesiones permanentes no invalidantes todas las lesiones, mutilaciones y deformidades, causadas por accidente de trabajo o enfermedad profesional, de carácter permanente que, sin incidir negativamente en la capacidad laboral del accidentado o enfermo profesional, implican una disminución o alteración de la integridad física del trabajador. Este tipo de lesiones se encuentran enumeradas en el baremo contenido en la Orden de 5 de abril de 1974, modificado por Orden de 11 de mayo de 1988 y últimamente por la Orden de 16 de enero de 1991. Característica fundamental de estas prestaciones es su independencia de la capacidad laboral del trabajador, que se supone que no ha sufrido menoscabo alguno, ya que expresamente se reconoce su derecho a continuar al servicio de la empresa que lo tenía empleado.

Analizando conjuntamente la naturaleza jurídica intrínseca de las dos instituciones, invalidez permanente en el grado de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual y lesiones permanentes no invalidantes, nos encontramos con que el elemento diferenciador radica en la incidencia o no de las lesiones padecidas en la capacidad laboral del trabajador, inhabilitando al trabajador para la realización de las fundamentales tareas de la profesión habitual en un porcentaje no inferior al 33% del rendimiento normal para dicha profesión en la incapacidad permanente parcial e inexistente (o inferior a dicho porcentaje) en las lesiones permanentes no invalidantes.

Partiendo del relato fáctico de la sentencia de instancia, han de destacarse los siguientes extremos para obtener la solución de la cuestión que nos ocupa:

- Por un lado, el cuadro lesivo que presenta la demandante como consecuencia del accidente de trabajo que sufriera en su día, el cual podemos concretar en: rotura de supraespinoso de miembro superior derecho, tratado con cirugía en dos ocasiones (hecho probado tercero).

- Por otra parte, su afectación funcional, concretada en: limitación de la movilidad del hombro derecho en menos de un 50% e incapacidad para tareas que supongan sobrecarga del referido miembro y que impliquen elevar el brazo por encima del hombro (hecho probado quinto).

- Finalmente, hemos de relacionar lo anterior con la actividad habitual de la Sra. Maribel , Limpiadora, la cual implica estar de pie y en deambulación prácticamente la totalidad de la jornada laboral, emplear constantemente los miembros superiores e inferiores, cargar pesos, forzar la espalda (inclinándose hacia delante, agachándose, etc.), trabajar en equipo y manejar utensilios de limpieza.

A la vista de cuanto se ha expuesto, aun teniendo en cuenta el considerable esfuerzo físico que requiere el desempeño de las tareas propias de una Limpiadora, a causa de la por ahora específica y concreta repercusión limitante de sus dolencias físicas, esta Sala no alcanza a vislumbrar que circunstancia es la que impide a la actora, que mantiene intactas la funcionalidad de sus extremidades inferiores y de la espalda y que solo ha perdido parte de la movilidad de una de las articulaciones del brazo derecho (el hombro), llevar a cabo la mayor parte de los numerosos y variados cometidos propios de su actividad laboral ordinaria con rendimiento y asiduidad.

En efecto, teniendo en cuenta que la actora es Limpiadora en un Centro de Salud del SCS, las funciones que lleva a cabo en su puesto de trabajo y que en la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida solo se refleja una limitación inferior al 50% de la movilidad del hombro derecho, que solo le impide realizar tareas que supongan elevar dicho brazo por encima del hombro (no pudiendo limpiar en altura techos, paredes, azulejos, etc.) y que conserva el balance muscular y la fuerza del brazo derecho, no podemos dar por acreditado que la demandante esté limitada en más de un 33% para llevar a cabo sus cometidos profesionales. A ello hemos de añadir que el SCS ha procedido a adaptar el puesto de trabajo de la Sra. Maribel a sus actuales circunstancias físicas, con lo cual por esta vía ya se habría compensado una hipotética disminución de su rendimiento. Todo ello sin perjuicio de que si se acredita una evolución desfavorable de su cuadro patológico en el futuro y ésta reviste la entidad suficiente, ello aconseje llegar a distinta conclusión en su momento.

En consecuencia, entendemos que no se dan los presupuestos fácticos exigidos legalmente para la declaración de invalidez permanente, en el grado de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual, previsto en el artículo 137 párrafo 1º letra a) del TR de la Ley General de la Seguridad Social .

No habiendo realizado la Magistrada de instancia una adecuada subsunción normativa de las dolencias definitivas de la actora y de su repercusión funcional, la Sala ha de estimar el motivo de censura jurídica y, por su efecto, el recurso de suplicación interpuesto por la MUTUA MAC y, con revocación de la sentencia combatida, desestimar la demanda interpuesta por la actora frente al INSTITUTO NACIONAL de la SEGURIDAD SOCIAL (INSS), la TESORERÍA GENERAL de la SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social Nº 272 'MUTUA de ACCIDENTES de CANARIAS' (MAC) y al SERVICIO CANARIO de SALUD (SCS), a los que se ha de absolver de cuantos pedimentos han sido articulados en su contra.

TERCERO.- En aplicación de lo dispuesto en el artículo 203 de la de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto del depósito efectuado para recurrir y del aseguramiento de la cantidad objeto de condena.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de pertinente y general aplicación,

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social Nº 272 'MUTUA de ACCIDENTES de CANARIAS' (MAC) contra la sentencia de fecha 19 de diciembre de 2014, dictada por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 3 de los de Santa Cruz de Tenerife en los autos de juicio 959/2013 y, con revocación de la misma, desestimamos íntegramente la demanda formulada por Dª Maribel contra el INSTITUTO NACIONAL de la SEGURIDAD SOCIAL (INSS), la TESORERÍA GENERAL de la SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social Nº 272 'MUTUA de ACCIDENTES de CANARIAS' (MAC) y al SERVICIO CANARIO de SALUD (SCS), a los que se absuelve de cuantos pedimentos han sido articulados en su contra.

Devuélvase a la parte recurrente, la 'MUTUA de ACCIDENTES de CANARIAS' (MAC), el depósito efectuado para recurrir y cancélese el aseguramiento prestado.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma y al Ministerio Fiscal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de origen, con testimonio de la presente una vez notificada a las partes y firme.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.