Sentencia SOCIAL Nº 269/2019, Juzgado de lo Social - Ponferrada, Sección 2, Rec 241/2019 de 06 de Agosto de 2019

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 2

PONFERRADA

SENTENCIA: 00269/2019

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

AVDA HUERTAS DEL SACRAMENTO, 14 (EJECUCIONES SOC.2 - 987451324 / SOC.1 -987451339 / FAX 987451306)

Tfno:987 451357/ 451235

Fax:987451230 UPAD Nº 2

Equipo/usuario: MCA

NIG:24115 44 4 2019 0000494

Modelo: N02700

DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000241 /2019

Procedimiento origen: /

Sobre: DESPIDO

DEMANDANTE/S D/ña: Nuria

ABOGADO/A:

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:OLGA MENDEZ DIAZ

DEMANDADO/S D/ña: Jose Francisco , FONDO DE GARANTIA SALARIAL

ABOGADO/A:, LETRADO DE FOGASA

PROCURADOR:,

GRADUADO/A SOCIAL:,

En Ponferrada, a seis de agosto de dos mil diecinueve.

Silvia Fernández López, Juez Sustituta del Juzgado de lo Social nº 2 de Ponferrada, tras haber visto los presentes autos sobre DESPIDO en los que ha sido parte, como demandante, DOÑA Nuria , asistida por la Graduada Social Sra. MENDEZ DÍAZ, y como demandada, el empresario DON Jose Francisco , que no comparece, con intervención del FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, asistido por la Letrada Sra. RODRIGUEZ MARCOS.

ENNOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 269/2019

Antecedentes

PRIMERO.-El 26 de abril de 2019 por DOÑA Nuria se presentó demanda contra DON Jose Francisco en la que, en base a los hechos y fundamentos de derecho que consideraba de aplicación, suplicó se dicte en su día sentencia por la que considerando la improcedencia del despido, le abone la indemnización correspondiente, derivada de las consecuencias legales inherentes a tal calificación. Así como al abono de la cuantía de 1.762,60 euros en concepto de finiquito, conforme desglose del hecho cuarto, con los intereses de demora que procedan.

SEGUNDO.-Mediante decreto de 30 de abril de 2019 se admitió a trámite la demanda, dándose traslado de la misma al demandado y convocándose a las partes a la celebración de vista, señalándose para ello la audiencia del día 6 de agosto de 2019.

TERCERO.-Llegado el día señalado, comparecieron la parte actora y el FOGASA, no haciéndolo el empresario demandado a pesar de estar debidamente citado. Cada parte alegó lo que a su derecho convino. La Letrada del FOGASA manifestó disconformidad con el importe del salario diario regulador indicado en el Hecho Primero de la demanda. Propuesta prueba documental por las partes, tras su práctica, se formularon conclusiones y quedaron los autos sobre la mesa de su SSª para dictar sentencia.

CUARTO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legalmente establecidas.

Hechos

PRIMERO.-La actora DOÑA Nuria venía prestando servicios para el empresario demandado desde el día 13 de septiembre de 2013 con la categoría de ayudante de camarera.

El Convenio de aplicación es el Convenio Colectivo de Hostelería de León.

SEGUNDO.-Con fecha 10 de marzo de 2019 la actora recibe carta de despido con efectos del mismo día, basado conforme a la empresa en el art. 40 apartados 2 y 8 del Convenio Colectivo del sector de Hostelería de León.

En la citada carta de despido remitida a la trabajadora por el empleador Sr. Jose Francisco se hace constar 'Efectivamente, la empresa ha podido comprobar de que Ud. contesta a su superior e incluso provoca riñas entre su compañero de trabajo con el consiguiente perjuicio que esto tiene para la imagen pública de este negocio. Todas estas conductas pudiéndose demostrar, si ello fuese preciso en el momento procesal oportuno, siendo la última la acometida en la tarde de hoy 10 de marzo del corriente. De cualquier modo, que estas conductas constituyen incumplimiento contractual grave y culpable de la obligación de actuar de buena fe, que debe presidir la relación entre usted y la empresa, por lo que por medio de la presente procedemos a notificarle su despido disciplinario (...)) -acontecimiento nº 3 del expediente digital-.

TERCERO.-El empresario demandado adeuda a la actora la liquidación y finiquito del 1/03/2019 al 10/03/2019 por importe de 1.762,60 euros, según desglose que consta en el hecho cuarto de la demanda, que se da por reproducido.

CUARTO.-La actora, no ostenta, ni ha ostentado, en el último año la representación legal ni sindical de los trabajadores.

QUINTO.-La actora presentó papeleta de conciliación en fecha 29 de marzo de 2019, celebrándose el acto de conciliación en fecha 25 de abril de 2019, con el resultado de INTENTADO SIN EFECTO, dada la incomparecencia del demandado.

SEXTO.-La demanda se presentó el 26 de abril de 2019.

Fundamentos

PRIMERO.-A los efectos del artículo 97 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , se declaran probados los hechos que anteceden, del examen conjunto y ponderado llevado a cabo respecto de la prueba documental, para fundar fácticamente las consideraciones jurídicas que conduzcan al correspondiente fallo.

No resultaron controvertidas la fecha del despido, la antigüedad y la categoría de la trabajadora.

SEGUNDO.-Salario diario regulador a efectos de indemnización.-

El FOGASA se opuso al salario diario regulador indicado en el Hecho Primero de la demanda por importe de 54,03 euros. Sostiene dicho Organismo que la actora ha percibido retribuciones variables en el año anterior al despido, por lo que el salario diario regulador es de 51,42 euros, atendiendo al promedio de las ultimas 12 bases de cotización de la actora. La parte demandante insistió en la procedencia de la base reguladora diaria fijada en su demanda, dado que en el mes de diciembre 2018, la Inspección de Trabajo impuso incluir en la base de cotización el plus de nocturnidad, que no se había incluido en las bases de cotización de 2018.

Pues bien, conforme lo manifestado por la demandante y desprendiéndose su veracidad a partir de la documental aportada por el FOGASA en el acto del juicio (folios 6 y 7 de los autos) donde se observa que la base de cotización de la actora se incrementa en enero y febrero de 2019 respecto de la del año 2018 (en la nómina del mes de enero de 2019 aportada por la demandante -folio 10 de los autos- se observa como el plus de nocturnidad pasa a estar incluido en la base de cotización), se considera que debe estarse a la base de cotización de la trabajadora al tiempo de su despido que es la que le correspondía percibir legalmente y no al promedio de las ultimas 12 bases de cotización, pues se ha acreditado que estas eran inferiores a las que le correspondían a la trabajadora, al no incluir el plus de nocturnidad que debía percibir.

Por consiguiente, se fija el salario diario regulador en la cantidad de 54,03 euros, postulado por la parte demandante.

TERCERO.-Acción de impugnación de despido.-

El art. 55.1 del Estatuto de los Trabajadores , exige que el despido sea notificado por escrito al trabajador, haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos, previniendo el punto 4 del mismo, que será improcedente cuando no quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en su escrito de comunicación.

Al no haber comparecido la empresa demandada Jose Francisco al acto del juicio, no ha acreditado los hechos imputados a la trabajadora en la carta de despido, por lo cual procede declarar la improcedencia del mismo, conforme a los arts. 55.4 y 56 del Estatuto de los Trabajadores en relación con los artículos 108 y 110 de la Ley de Jurisdicción Social, por lo que la empresa deberá ejercitar la opción del artículo 110 Ley de Jurisdicción Social en los cinco días siguientes a la notificación de la presente sentencia, readmitiendo a la trabajadora, o abonándole a la actora una indemnización por despido improcedente, esto es, de 33 días por año trabajado con un máximo de 12 mensualidades, y habida cuenta que la actora prestó servicios para la empresa desde el 13 de septiembre de 2013, por lo que quedando fijado el salario diario en 54,03 euros, resulta una indemnización, salvo error de cuenta siempre corregible, de la cantidad de 9.806,44 euros.

En el caso de que el empresario opte por la readmisión, deberá abonar a la trabajadora los salarios de tramitación desde la fecha del despido (10/03/2019) hasta la notificación de esta sentencia.

CUARTO.-Reclamación de las cantidades previstas en el art. 49.2 ET .-

Sobre esta reclamación, el empresario demandado -que no ha comparecido a los actos de conciliación judicial y juicio- no ha acreditado el abono de los 1.762,60 euros brutos reclamados por el actor en concepto de finiquito y liquidación de la relación laboral, ni ha invocado o justificado ningún otro hecho impeditivo o extintivo ( art.217 LEC ), por lo que, procede estimar la reclamación efectuada por la parte demandante.

Dicha cantidad se incrementará con el 10% de interés por mora (29.3 ET).

QUINTO.-Ninguna responsabilidad directa alcanza al Fondo de Garantía Salarial (FOGASA) en este procedimiento, sin perjuicio de las indirectas que le puedan resultar propias en caso de insolvencia de la empresa.

SEXTO.-En cumplimiento de lo dispuesto en el art. 97.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se advierte a las partes que la presente Resolución no es firme y que contra ella se puede interponer Recurso de Suplicación, con los requisitos que en el fallo se señalan, según se desprende del art. 191 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Vistos los preceptos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO la demanda formulada por DOÑA Nuria contra DON Jose Francisco , DEBO DECLARAR Y DECLARO IMPROCEDENTE el despido de la actora de fecha 10/03/2019, condenando al empresario demandado a que dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta sentencia, y a su elección, opte por readmitir a la actora en las mismas condiciones que regían con anterioridad o por indemnizarle en la cantidad de 9.806,44 euros por el despido. Se advierte al empresario demandado que de no optar por la indemnización lo hace por la readmisión. Si se produjese la readmisión se deberán abonar los salarios de tramitación desde el 10/03/2019 y hasta la notificación de la presente Resolución.

En cuanto al FOGASA, este organismo estará a la responsabilidad legalmente establecida para él.

Notifíquese a las partes en legal forma.

Advierto a las partes que:

- Contra esta sentencia puedenanunciar Recurso de Suplicaciónante el Tribunal Superior de Justicia de CASTILLA-LEON y por conducto de este JDO. DE LO SOCIAL N. DOS DE PONFERRADA en el plazo de CINCO DÍAS desde la notificación de esta sentencia.

Así por esta Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN:En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por la Ilma. Sra. Juez Sustituta que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.