Sentencia SOCIAL Nº 269/2019, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 209/2019 de 08 de Mayo de 2019

Encabezamiento

000269/2019
Rollo número 209/2019
Sentencia número 269/2019
P.
MAGISTRADOS ILMOS. Sres:
D. JOSE ENRIQUE MORA MATEO
D. CÉSAR DE TOMÁS FANJUL D. JUAN MOLINS GARCIA-ATANCE
En Zaragoza, a ocho de mayo de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres. indicados al
margen y presidida por el primero de ellos, pronuncia en nombre del REY esta
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación núm. 209 de 2019 (Autos núm. 897/2017), interpuesto por la parte
demandante D. Leon , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Zaragoza, de
fecha 24 de enero del 2019; siendo demandados ARMANDO Y SANTIAGO SL y FOGASA, sobre despido.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. CÉSAR DE TOMÁS FANJUL .

Antecedentes

PRIMERO .- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Leon , contra Armando y Santiago SL y FOGASA, sobre despido, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado Social número 2 de Zaragoza, de fecha 24 de enero del 2019, siendo el fallo del tenor literal siguiente: 'Que, estimando la excepción de caducidad de la acción de despido alegada por el Fondo de Garantía Salarial, debo de desestimar y desestimo la demanda formulada por Leon contra Armando y Santiago SL y frente al Fondo de Garantía Salarial, absolviendo a los demandados de los pedimentos contra ellos dirigidos en este procedimiento'.



SEGUNDO .- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal: '
PRIMERO.- El demandante Leon , cuyas circunstancias personales constan en demanda, ha prestado servicios para la empresa demandada Armando y Santiago SL desde el 11.10.1983, con categoría profesional de oficial de 1ª y retribución de 20.864,96 euros brutos anuales, incluida prorrata de pagas extraordinarias.



SEGUNDO.- El demandante Leon es hermano de Pascual , administrador de la sociedad demandada.



TERCERO.- A mediados de abril de 2017, Pascual procedió al cierre de Armando y Santiago SL, quedando la empresa desde ese momento sin actividad y con cierre de la nave sita en Camino Ralenco nº 8, de Cuarte de Huerva (Zaragoza), lugar de trabajo del actor.

Armando y Santiago SL mantuvo de alta al actor en el RGSS, a pesar de su cierre.



CUARTO.- El demandante estuvo dado de alta en la empresa Carlos Clavijo Arnas entre el 08.08.2017 y el 14.09.2017.



QUINTO.- En fecha 20.10.2017 ITSS realizó una visita de inspección al centro de trabajo, nave, de Armando y Santiago SL, comprobando que el local se encontraba cerrado y sin signos de actividad exterior. Tras preguntar en naves cercanas, ITSS fue informada de que la empresa estaba cerrada desde aproximadamente mediados del mes de abril de 2017, tras Semana Santa.

Durante el transcurso de estas actuaciones de inspección, Leon compareció indicando que era hermano del administrador de la empresa Pascual y que ésta era la razón por la que no había hecho nada tras el cierre de la empresa en el mes de abril. Indicó, también, que el administrador se había sometido a una intervención quirúrgica antes de Semana Santa y que después ya no se había vuelto a abrir la empresa.

A la vista de lo actuado, TGSS procedió a tramitar de oficio en el RGSS la baja del actor con fecha 17.04.2017, lo que se comunicó al interesado en fecha 24.11.2017.



SEXTO.- El demandante no ostenta, ni ha ostentado en el año inmediatamente anterior, la condición de representante de los trabajadores.

SÉPTIMO.- Con fecha 07.12.2017 se celebró acto de conciliación ante el SAMA, con el resultado de 'sin avenencia', habiéndose presentado la papeleta de conciliación el 29.11.2017'.



TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado dicho escrito por FOGASA.

Fundamentos

PRIMERO .- El demandante presentó papeleta de conciliación por despido con fecha 29-11-2017, celebrado acto de conciliación el 7-12-2017, resultó sin avenencia. Interpuesta demanda de despido con fecha 12-12- 2017, se dictó sentencia por el Juzgado de lo Social nº 2 de Zaragoza estimando la excepción de caducidad de la acción y desestimando la demanda interpuesta.

Interpuesto recurso de suplicación fue impugnado por el FOGASA.



SEGUNDO .- Por la parte recurrente se solicita la revisión fáctica, al amparo del art. 193.b) de la LRJS, y en concreto de los hechos probados tercero, cuarto, séptimo y octavo, sin precisar la prueba en la que basa la existencia de error en la redacción de los mismos.

La jurisprudencia, entre otras muchas, SsTS de 20 y 22-3-2013, rs. 81 y 9/12, 19-12-2013, r. 37/13 y 29-4-14, r. 58/13, respecto a la revisión en casación de los Hechos Probados, con doctrina aplicable al recurso de suplicación, tiene declarado que los Hechos sólo pueden adicionarse, suprimirse o rectificarse si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que haya sido negado u omitido en la resultancia fáctica recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias divergentes o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas; c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, es decir, que la modificación haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso, devendría inútil la variación; y e) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

No se cumplen los requisitos necesarios para que proceda la revisión fáctica pues no se cita la prueba documental o pericial de la que resalte de forma clara, patente y directa la revisión solicitada, por lo que el motivo se desestima en su integridad, pretendiendo además introducir en el hecho probado octavo valoraciones jurídicas que no procede incluir en el relato fáctico de la sentencia.



TERCERO .- Por la parte recurrente, al amparo del art. 193.c) de la LRJS, se denuncia la infracción de norma sustantiva, en concreto del art. 38 del ET, el art. 55 del ET, del Convenio 158 de la Organización del Trabajo arts. 7 y 11, art. 24 de la Constitución Española, art. 3, 4.2 a) y 25 del ET, art. 3 de la LGSS.

El recurso postula que no existe norma sustantiva que prohíba trabajar en otra empresa durante el periodo vacacional ( art. 38 del ET), que el hecho determinante e inequívoco para que el trabajador entendiera que se encontraba ante la existencia de un despido tácito era la comunicación de baja en la Seguridad Social, por lo que se infringen los arts. 55 del ET, 7 y 11 del Convenio nº 158 de la OIT y 24 de la Constitución Española, que para que pueda apreciarse la existencia de despido tácito se precisa que la decisión extintiva del empleador derive de hechos concluyentes, reveladores de la intención inequívoca empresarial de resolver al contrato de trabajo, sin que el hecho de que trabaje durante las vacaciones para otra empresa suponga el acto inequívoco que produzca el despido tácito. Citando los arts 3.1 de la LGSS y el art. 3.1 de la LGSS que hablan de la irrenunciabilidad de derechos de seguridad social y laborales.

El despido tácito se admite por la doctrina y la jurisprudencia estimando como tal aquel que es apreciable cuando la voluntad empresarial de extinguir el contrato de trabajo no se exterioriza por medio de una declaración recepticia, escrita o verbal, sino que se conoce por la existencia de unos hechos concluyentes que revelan la intención inequívoca de poner fin a la relación juridico-laboral ( SSTS 24-4-86, 12-5-88, 4-12-89).

Por ello es necesario que concurran hechos concluyentes que acrediten que la empresa decidió prescindir del trabajador. Como afirma la sentencia del TS de fecha 4-12-89. 'que se pretenda deducir de conductas inequívocas de la empresa, por contrariar los principios de buena fe, básico en las relaciones contractuales, y generar situaciones de inseguridad al trabajador, que nunca deben de beneficiar a quien las ha provocado, su realidad y operatividad no debe excluirse, conforme también a constante jurisprudencia, cuando existan hechos que revelen inequívocamente la voluntad empresarial de poner fin a la relación contractual'.

El art.55.1 del ET dispone que el despido deberá de ser notificado por escrito, lo que constituye un requisito formal necesario, cuyo incumplimiento determina, salvo que concurran supuestos que determinen la nulidad del misma, la improcedencia. Pero ello no quiere decir que si no existe despido por escrito no existe despido, pues existe la posibilidad de que se produzca un despido que incumpla dicho requisito de forma y que puede ser un despido verbal o un despido tácito, que suponen la existencia de una voluntad unilateral del empresario de extinguir la relación laboral que efectivamente se produce. El requisito formal no tiene efecto constitutivo del despido, aun cuando luego determine la calificación de improcedencia.

Como dice la STS de 16-11-1998 rec. 5005/1997: 'La jurisprudencia de esta Sala había establecido que con respecto a la determinación de la posible existencia de un supuesto de extinción contractual por voluntad unilateral empresarial, que: a)'El despido, al igual que el abandono, requiere voluntad resolutoria consciente del empresario, que si bien cabe entender existe cuando los actos u omisiones concurrentes permitan presumir voluntad en tal sentido, excluye tal conclusión en supuestos... en que dichos actos denotan de manera inequívoca la ausencia de la mencionada voluntad resolutoria, aunque manifiestan incumplimiento contractual, ante el que el trabajador puede reaccionar en los términos que permite el marco jurídico aplicable' ( STS/Social 4-VII-1988 ).

b)'Para que pueda apreciarse la figura del despido tácito - en contraposición al expreso, documentado o no - es necesario que la decisión extintiva empresarial se derive de hechos concluyentes reveladores de la intención inequívoca de la empresa de poner fin a la relación jurídica-laboral, tratándose en definitiva de situar claramente en el tiempo la decisión resolutoria de la empresa y, en su caso, la inactividad impugnatoria del trabajador, a fin de evitar situaciones de inseguridad jurídica' ( SSTS/Social 2-VII-1985 , 21-IV-1986 , 9- VI-1986 , 10-VI-1986 , 5-V-1988). O dicho más sintéticamente, que para que exista despido tácito es necesario que concurran 'hechos o conducta concluyente' reveladores de una intención de la empresa de resolver el contrato ( SSTS/Social 5-V-1988, 4-VII-1988 , 23-II-1990 y 3-X-1990 ).

c)'Si bien la jurisprudencia examina con recelo la figura del despido tácito, que se pretende deducir de conductas equívocas de la empresa, por contrariar los principios de buena fe, básico en las relaciones contractuales y generar situaciones de inseguridad al trabajador, que, nunca, deben beneficiar a quien las ha provocado, su realidad y operatividad no deben excluirse, conforme también constante jurisprudencia, cuando existan hechos que revelen inequívocamente la voluntad empresarial de poner fin a la relación contractual' ( STS/Social 4-XII-1989 ).'.

La realidad y operatividad del despido tácito no deben excluirse cuando existan hechos que revelen inequívocamente la voluntad empresarial de poner fin a la relación laboral ( sentencias del Tribunal Supremo de 4.12.89, 14.6.90, 9.10.90 y 11.10.90, 23-9-13 rec. 2043/12 y 13-4-16 rec. 2874/14 Del inalterado relato de hechos probados aparece probado que: 'A mediados de abril de 2017, Pascual procedió al cierre de Pascual y Santiago SL, quedando la empresa desde ese momento sin actividad y con cierre de la nave sita en Camino Ralenco nº 8, de Cuarte de Huerva (Zaragoza), lugar de trabajo del actor.

Armando y Santiago SL mantuvo de alta al actor en el RGSS, a pesar de su cierre', añadiendo la sentencia con valor fáctico en el fundamento de derecho tercero 'Sin que conste remuneración tampoco alguna que se le abonara' Resulta evidente que el cierre de la empresa, y la consiguiente falta de ocupación efectiva y de remuneración, constituyen hechos que acreditan de forma plena la existencia de la voluntad extintiva empresarial, sin que el hecho de mantener formalmente de alta el Seguridad Social al actor desvirtúe la existencia del despido tácito, así lo ha estimado la STSJ Madrid de 26-04-2018, nº 310/2018, rec. 715/2017 y de 06-06-2016, nº 412/2016, rec. 304/2016 Habiendo existido de forma inequívoca un despido tácito, perfectamente conocido por el demandante, al ser hermano del administrador de la sociedad, lo que motivó que no interpusiera demanda contra el mismo desde el momento del cierre de la empresa y la falta de ocupación efectiva , unida a la falta de remuneración, se produjo un despido tácito ; y desde la existencia del mismo a mediados de abril de 2017 hasta la fecha de presentación de la papeleta de conciliación el 29-11-2017, ha transcurrido en exceso el plazo de caducidad de 20 días hábiles de la acción de despido ( art. 59.3 del ET), por lo que no se aprecia la existencia de infracción de las normas citadas en el recurso, sin que se haya producido renuncia alguna de sus derechos , sino la inactividad ante una situación de despido tácito que provoca la caducidad de la acción de despido. El motivo se desestima.

En atención a lo expuesto, dictamos el siguiente

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación nº 209/2019, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Zaragoza con fecha 24 de enero de 2019, autos 897/2017, que confirmamos.

Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de que: - Contra la misma pueden preparar recurso de casación para unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo por conducto de esta Sala de lo Social en el plazo de diez días desde la notificación de esta sentencia.

- El recurso se preparará mediante escrito, firmado por Letrado y dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

- En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá, al momento de preparar el recurso y en el plazo de diez días señalado, consignar la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por esa cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de formalizar el recurso de casación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 600 euros, en la cuenta de este órgano judicial abierta en el Banco Santander, debiendo hacer constar en el campo 'observaciones' la indicación de 'depósito para la interposición de recurso de casación'.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.